TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera
Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, diecinueve (19) de enero de 2023
212º y 163º

Asunto Principal: 4C-255-2022
Decisión Nº: 014-22

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho Mayrelis Reyes de Valero, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 96.838, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano Denixon José Prieto Suárez, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.143.150, dirigido a impugnar la decisión signada con la nomenclatura 4C-713-2022 de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad procesal en la cual el referido órgano jurisdiccional realizó entre otros pronunciamientos lo siguiente: admitió totalmente el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Décima Quinta (15°) del Ministerio Público, declaró sin lugar la solicitud de la defensa técnica en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa y, en consecuencia, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad previamente impuesta en contra del prenombrado acusado por la presunta comisión de los delitos Tráfico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano; admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público y la defensa técnica y, por último, ordenó el auto de apertura a juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del ibidem, a tal efecto este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:

I
DESIGNACIÓN DE PONENTE
Recibidas como fueron las actuaciones en esta Alzada en fecha quince (15) de diciembre de 2022, se da cuenta a los Jueces integrantes de la misma y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Superior Yenniffer González Pirela quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha veinte (20) de diciembre de 2022 este Cuerpo Colegiado, luego de efectuar la revisión correspondiente, admitió el recurso de apelación de autos incoado mediante decisión signada con el Nº 380-22, de conformidad con lo preceptuado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y, siendo la oportunidad legal prevista en el segundo aparte del artículo ut supra descrito, en concordancia con el artículo 432 ejusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia atendiendo a las denuncias planteadas y efectuando el debido análisis de los recaudos consignados.
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DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO POR LA DEFENSA
La profesional del derecho Mayrelis Reyes de Valero, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano Denixon José Prieto Suárez, presuntamente incurso en la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, interpuso recurso de apelación de auto en contra del fallo signado con la nomenclatura 4C-713-2022 de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2022, dictado por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, argumentando lo siguiente:
- PRIMERA DENUNCIA: “Nulidad de las pruebas obtenidas ilegalmente”. Quien acciona manifiesta que el órgano jurisdiccional declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta en relación a las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, tales como el “Acta Policial” de fecha primero (01) de agosto de 2022 y el “Registro de Cadena de Custodia” de la misma fecha, aún y cuando a su consideración, las mismas se obtuvieron de manera ilícita, ya que no cumplen con los preceptos constitucionales y con las reglas de las pruebas en el proceso penal contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el procedimiento se efectuó sin la presencia de testigos que avalaran el mismo así como el acta de registro de cadena de custodia carece de las huellas dactilares, de la firma y del número de cédula de los funcionarios actuantes en el procedimiento practicado, siendo esto un requisito legal indispensable para identificarlos en el juicio oral y público.
- SEGUNDA DENUNCIA: “Omisión de pronunciamiento”. En relación a lo anterior y como complemento a la presente denuncia, la defensa técnica puntualiza, que en la primera audiencia preliminar celebrada en fecha once (11) de octubre de 2022, el Tribunal de Instancia no se pronunció sobre la admisión del escrito de contestación a la acusación fiscal presentada por la Vindicta Pública, en el cual ratificó el escrito de oposición de excepciones, referente a los “Capítulos ll, lll y V” de la solicitud de nulidades absolutas y de las actas policiales que conforman los elementos de convicción, ya que de las mismas se verifican una serie de violaciones de carácter constitucional y legal, que a su consideración vician de nulidad absoluta el procedimiento penal, y por ende la acusación fiscal, ello de conformidad con los preceptos contenidos en la norma adjetiva penal, toda vez que en el “Acta Policial” de fecha primero (01) de agosto de 2022 no se verifica que los funcionarios policiales se hicieron acompañar de dos (02) testigos para realizar la inspección corporal del sujeto activo, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del texto adjetivo penal. Asimismo, destaca quien recurre, que la inspección del vehículo tipo moto, no cumplió con las características de legalidad contenidas en el artículo 193 ejusdem para avalar la diligencia realizada, lo que a su consideración arrojó como resultado la “siembra” de doce (12) municiones de guerra por parte de los funcionarios actuantes, que simulan unos hechos punibles en contra de su patrocinado.
En tal sentido, manifiesta la recurrente, que los funcionarios policiales “buscaron” vincular a su patrocinado en unos hechos suscitados en fecha diez (10) de julio de 2022 en horas de la madrugada, en contra de la empresa camaronera denominada “Comercializadora Alemar C.A.”. Para fundamentar su argumento, cita el contenido del acta policial, de la que a su consideración es una supuesta aprehensión en flagrancia, a saber: …omissis…situación que resulta incongruente, ya que evidencia que la detención del ahora imputado se realizó realmente en fecha treinta y uno (31) de julio de 2022 y no el primero (01) de agosto de 2022 como consta en actas, lo que transgrede el derecho a la defensa que le asiste al mismo, por cuanto no cumple con las circunstancias de tiempo y modo.
Aunado a lo ut supra descrito, destaca quien acciona que la jueza de Instancia no se pronunció con respecto a las pruebas ofertadas en la fase de investigación como las pruebas testimoniales que no fueron vaciadas en el escrito acusatorio, así como también las testimoniales de los funcionarios promovidas previamente y cuyo petitorio no fue resuelto por parte del Ministerio Público.
Dentro de este contexto, esgrime quien ejerce la acción recursiva, que el Ministerio Público no logró demostrar a través de la orden de investigación y las pruebas recabadas todos los elementos de convicción para acusar a todo evento a su defendido, destacando a su vez que los mismos solo sirvieron como fundamento de la imputación del sujeto activo. Seguidamente, alega que en fecha once (11) de octubre de 2022 se celebró la audiencia preliminar, oportunidad procesal en la cual la juzgadora a quo decretó la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por la representación fiscal, por cuanto no agregó en el mismo las resultas de las experticia de reconocimiento realizadas a las nueve (09) municiones de guerra, calibre 7.62x39MM, tres (03) municiones calibre 9MM.
Posteriormente, señala la defensa que el Tribunal de Instancia no revisó lo solicitado por su persona, referente al incumplimiento por parte de la Vindicta Pública de consignar y acompañar nuevamente con su escrito acusatorio las pruebas faltantes, vale decir, la experticia de reconocimiento de tres (03) municiones calibre 9MM sin percutir, lo que a su consideración deviene en lo que la doctrina llama la “duda razonable”. Es por esto que denuncia, que el titular de la acción penal acusó a su representado sin los elementos de convicción suficientes, ya que los resultados de dicha experticia aún no se han recabado en su totalidad, siendo que los mismos fueron solicitados en la orden de inicio de investigación, razón por la cual a su criterio el órgano subjetivo no ejerció el control formal y material sobre la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público.
Asimismo, indica la accionante que tampoco agregó la experticia de reconocimiento del vaciado de un (01) equipo telefónico color: azul, marca: Caribe, modelo: ZTE: IMEI 863916035243347 -dejando de esta manera en entredicho la investigación realizada por la Vindicta Pública-, otorgándole un lapso de cinco (05) días hábiles para que presentara un nuevo acto conclusivo con prescindencia de los vicios señalados por el Tribunal de Instancia. En relación a la solicitud planteada, menciona que la jueza no emitió pronunciamiento alguno, violentando así el artículo 255 de la Constitución Nacional.
En tal sentido, enfatiza que no consta en actas el análisis técnico –vaciado telefónico- del contenido del dispositivo móvil incautado al ciudadano Denixon José Prieto Suárez, vale decir, las llamadas entrantes y salientes que lo relacionen con el grupo de delincuencia organizada denominado “Beibe Masacre”, tal y como pretendieron hacer ver los funcionarios policiales, al narrar unos hechos que comprometen la responsabilidad penal de su defendido y que, según arguye, no fueron debidamente probados por el Ministerio Público.
Por otra parte, argumenta la apelante que en fecha nueve (09) de noviembre de 2022, contestó en tiempo hábil la nueva acusación fiscal presentada ante el Departamento de Alguacilazgo en fecha veintiuno (21) de julio de 2022, de forma extemporánea, situación que se evidencia del auto de fecha veinticinco (25) de octubre de 2022, emitido por el Juzgado Cuarto (4°) en Funciones de Control, el cual señala que la causa principal se remitió a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público en fecha catorce (14) de octubre de 2022, mediante oficio signado con el Nº 4C-1541-2022, ordenando aperturar las actuaciones complementarias a los fines de dar continuidad al proceso. A este respecto cita un extracto de la decisión recurrida: …omissis…
Continúa exponiendo la defensa técnica, que si bien el Ministerio Público acusó en fecha veintiuno (21) de octubre de 2022, no es menos cierto que, los autos señalados por la jurisdicente no concuerdan con lo establecido en la primera audiencia preliminar y consta en la resolución Nº 4C-06342022 de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2022, que establece cinco (05) días hábiles y no como pretende señalar en la nueva resolución signada con el Nº 4C-713-2022 de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2022, donde cambia los días hábiles por cinco (05) días continuos, que en la práctica son términos totalmente diferentes, siendo lo mas grave del caso, que indica que en fecha diecinueve (19) de octubre de 2022 “recibió el Ministerio Público”, situación que es contradictoria a lo determinado en la resolución de la primera audiencia preliminar con la fecha del auto de catorce (14) de octubre de 2022.
Como complemento a lo anterior, enfatiza la recurrente que la a quo incurrió en contradicción al otorgar cinco (05) días hábiles para la presentación del acto conclusivo, contados a partir del recibo de la causa de la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público y, supuestamente no fue hasta el día diecinueve (19) de octubre de 2022 que recibió el expediente, transcurriendo así tres (03) días para que contestara nuevamente la acusación. Asimismo, visualiza que de todo el expediente, la juzgadora solo envió ciento treinta y siete (137) folios útiles, pero el auto de fecha catorce (14) de octubre de 2022 y que emitió el Tribunal no fue enviado, y el Ministerio Público no lo recibió, ya que no se acompañó en su número de folios dentro los ciento treinta y siete (137) enviados a la Fiscalía.
Para precisar el punto ut supra descrito, explica la apelante que en el oficio de fecha catorce (14) de octubre de 2022 signado con el Nº 4C-1541-2022 existe contradicción en cuanto al auto de fecha veinticinco (25) de octubre de 2022, toda vez, que de la numeración de los folios se verificó que fue consignado después, ya que el mismo no cumple con un orden lógico numeral entre sí, por lo que a su consideración mal podría afirmar órgano subjetivo en su decisión que tal oficio fue recibido en fecha diecinueve (19) de octubre de 2022.
- TERCERA DENUNCIA: “Nulidad de las actuaciones insertas en la presente causa penal”. Quien ejerce la acción recursiva, arguye con respecto a este punto de impugnación, que por todos lo argumentos explanados en la segunda denuncia lo ajustado a derecho sería la nulidad de todas las actuaciones insertas en la causa penal, por cuanto a su consideración las mismas fueron obtenidas en contra de los preceptos procesales y constitucionales, violentado de esta manera los derechos y garantías que le asisten a su patrocinado.
- PETITORIO: Es en atención a lo ut supra descrito que la defensa técnica solicita que sea declarado con lugar el recurso de apelación de auto incoado y, en consecuencia, se anule la decisión con la nomenclatura 4C-713-2022 de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.
III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Del estudio realizado al contenido de la decisión impugnada, se observa que la misma deviene de los pronunciamientos realizados por la Juzgadora de Instancia en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, acto en el cual admitió totalmente el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Décima Quinta (15°) del Ministerio Público y se dictó auto de apertura a juicio en la causa seguida en contra del ciudadano Denixon José Prieto Suárez, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, ambos cometidos en perjuicio del Estado Venezolano.
Precisado lo anterior y a objeto de verificar las circunstancias que fueron alegadas por la parte recurrente en su escrito de apelación, esta Sala considera necesario y pertinente asentar las siguientes consideraciones legales, doctrinales y jurisprudenciales:
El proceso penal venezolano se constituye por una serie de fases o etapas particularmente diferenciadas entre sí, cada una de las cuales cumple una función esencial dentro del proceso. Concluida la fase de investigación, cuyo objeto principal se concentra en la preparación del debate, corresponde al Ministerio Público presentar con fundamento en las resultas de la investigación el acto conclusivo que a bien considere, sea de acusación, archivo fiscal o sobreseimiento; de manera que si considera que de la investigación se desprenden fundados y suficientes elementos para acusar, el control de la misma se concretará en la fase intermedia del proceso, donde destaca como acto fundamental la celebración de la audiencia preliminar, oportunidad en la que el Juez de Control deberá pronunciarse sobre las cuestiones a que se refiere el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Entre tanto, la fase intermedia del proceso penal, conforme lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia N° 728 de fecha veinte (20) de mayo de 2011), comprende el control de diversas actuaciones que, tal como lo explana el aludido criterio jurisprudencial, se han sistematizado en tres grupos fundamentales dependiendo del momento procesal en que se verifican: un primer grupo que comprende todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como son la presentación del acto conclusivo, de los escritos de descargo y el ejercicio por parte del Fiscal del Ministerio Público, de la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; un segundo grupo que comprende el conjunto de actuaciones que se realizan durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 ejusdem, como son la exposición breve de los alegatos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado, y la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso; y finalmente un tercer grupo que involucra los actos posteriores a la audiencia preliminar, concretados en los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en las peticiones formuladas por las partes y lo establecido en los artículos 313 y 314 del mencionado Código.
En lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en este acto donde el Juez de Control ejerce el control material y formal de la acusación presentada por el Ministerio Público, de cuyo análisis se determina si existen fundados y suficientes motivos para proceder al enjuiciamiento de los encausados, debiendo pronunciarse de igual forma el Juzgador sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que hayan sido promovidos por las partes para su evacuación en fase de juicio, con base en los cuales se pretende sostener o desvirtuar la acusación formulada, de allí que se afirme que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario persigue tres finalidades esenciales: 1) Depurar el procedimiento penal instaurado; 2) Comunicar al imputado sobre la acusación formulada en su contra; y 3) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación, lo cual implica la realización de un estudio de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a objeto de verificar si cumple con los extremos de ley requeridos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, fungiendo por tanto esta fase procesal como un filtro a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo Nº 944 de fecha veintinueve (29) de julio de 2014 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, en el cual se ratificó el criterio establecido por la misma Sala en sentencia N° 1303 de fecha veinte (20) de junio 2005, estableció lo siguiente:
“…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un control formal y un control material de la acusación.
En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…”. (Negrillas de la Sala).
Asimismo, resulta oportuno citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1156 de fecha 22/06/2007, en el cual se señaló con relación a este punto lo siguiente:
“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Negrillas de esta Alzada).
De manera que el juez de control en la audiencia preliminar tiene el deber de ejercer el control formal y material de la acusación presentada por el Ministerio Público, así como también decidir acerca de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes a fin de decretar su admisión o no, toda vez que las mismas serán objeto de debate ante la eventual celebración de un juicio oral y público, en el que se determinará la responsabilidad penal del acusado de autos con relación al tipo penal imputado.
Efectuadas las anteriores consideraciones, este Tribunal de Alzada observa que la parte recurrente denuncia como primer punto de impugnación la “Nulidad de las pruebas obtenidas ilegalmente”, las cuales fueron promovidas por el Ministerio Público a objeto de sustentar la acusación y la solicitud de enjuiciamiento formulada en contra del ciudadano Denixon José Prieto Suárez, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, señalamiento que realiza bajo el argumento general de haberse obtenido dichas pruebas mediante la práctica de actuaciones ilegales, ejecutadas a su criterio en contravención de los preceptos constitucionales y procesales que le asisten a su defendido.
En tal sentido, contrario a lo señalado por quien acciona, evidencia este Cuerpo Colegiado que la juez a quo dejó constancia luego de ejercer el control formal y material de la acusación fiscal que los medios probatorios promovidos por la representación fiscal -entre los cuales se encuentran el “Acta Policial” y el “Registro de Cadena de Custodia” de fecha primero (01) de agosto de 2022- fueron adquiridos de manera lícita, siendo estos necesarios para comprobar si efectivamente la responsabilidad penal del procesado de autos se ve comprometida en el hecho punible acaecido, de conformidad con lo establecido en los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, estiman oportuno éstos jurisdicentes establecer con respecto a este punto impugnativo que, el acta policial o de investigación recoge las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales resultó aprehendido el ciudadano Denixon José Prieto Suárez, por lo que esta es indispensable –una vez admitida como prueba la testimonial de los funcionarios actuantes que suscriben la misma, lo que ciertamente ocurrió en el caso sub judice-, para el desarrollo del debate del juicio oral y público.
Con relación a lo anterior, esta Alzada constata del acta policial que los funcionarios actuantes se encontraban en presencia de un delito flagrante, toda vez que, visualizaron a un sujeto con actitud sospechosa transitando en un vehículo tipo moto, por lo que, una vez realizado el llamado de alto, procedieron en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal a inspeccionar la parte intermedia de la motocicleta, logrando colectar la siguiente evidencia de interés criminalístico: nueve (09) municiones de guerra calibre 7.62x39MM, tres (03) municiones calibre 9MM, situación esta que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender al sujeto activo, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, de manera que contrario a lo esgrimido por la apelante, no era necesaria la presencia de testigos, mas aun cuando el artículo 191 del texto adjetivo penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que se evidencia que la presencia de dos (02) testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas.
De lo anterior se colige que, no le asiste la razón al apelante al denunciar la admisión de la mencionada “Acta Policial” bajo el argumento de haber sido incorporada al proceso de manera ilegal, máxime cuando de las actas se verifica que constituye en el caso de autos un elemento que permite presumir la participación del ciudadano Denixon José Prieto Suárez en la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos ubicados dentro del catálogo de delitos graves por la magnitud del daño social que causan, razón por la cual se declara sin lugar el aludido punto de denuncia planteado por la defensa. Así se decide.-
Por otra parte, con respecto a lo alegado por la defensa, referente a que la planilla de registro de cadena de custodia, carece de los requisitos esenciales para su validez, se advierte que si bien es cierto la misma no cuenta con las huellas dactilares de los funcionarios actuantes, si se verifican las firmas tanto del funcionario que obtiene la evidencia, SM3 Luís Barraez Pereira, como del funcionario que la recibe, SM2 Borjas Fernández, así como también de sus respectivas cédulas de identidad y el sello del Comando adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana. De igual forma, se visualiza la descripción de lo colectado, a saber: nueve (09) municiones de guerra calibre 7.62x39MM, siendo esto comprobable en los folios setenta y nueve (79) y ochenta (80) de la pieza contentiva de la incidencia recursiva, razón por la cual, mal podría alegar la defensa técnica que la prueba in comento se obtuvo en contravención a los parámetros legales, cuando dicha omisión se subsana y se puede considerar sustituida con la rúbrica estampada en el acta policial por el funcionario Luís Barraez Pereira. Así se decide.-
En otro orden de ideas, la accionante argumenta en su segunda denuncia que la juzgadora a quo incurrió en “omisión de pronunciamiento” al no emitir oportuna repuesta sobre lo peticionado en el escrito de contestación incoado con ocasión a la acusación fiscal presentada por la Vindicta Pública, referente a las pruebas testimoniales promovidas, a la experticia de tres (03) municiones calibre 9MM sin percutir, la cual no acompañó la representación fiscal con su respectivo escrito acusatorio, toda vez, que los resultados no fueron recabados; así como, la experticia de vaciado telefónico del equipo móvil incautado que según manifiesta no consta en actas y, siendo que la misma se complementa con la tercera denuncia, relativa a la “nulidad de las actuaciones insertas en la presente causa penal”; por cuanto la acción omisiva de una, determina la consecuencia jurídica de otra, este Tribunal ad quem procederá en consecuencia a dar respuesta de manera conjunta a ambas denuncias, en los siguientes términos:
Considera oportuno este Cuerpo Colegiado reiterar que el vicio de omisión de pronunciamiento, alegado por la impugnante, se produce cuando el Juez o Jueza no da oportuna respuesta a las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha quince (15) de diciembre de 2016, en expediente signado con el Nº 16-0583, ratifica la decisión signada con el Nº 105 de fecha veinte (20) de febrero de 2008, concerniente a la incongruencia omisiva, que a su vez ratifica el criterio expuesto, en sentencia Nº 2465 de fecha quince (15) de octubre de 2002, a saber:
“…Debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, puesto que no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado”. (Subrayado de la sala).

Una vez asentado lo anterior, se colige que para que se configure el vicio de omisión de pronunciamiento, deben concurrir dos supuestos:

a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y
b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional.

En tal sentido, se observa que la recurrente cumplió con el primer requisito al plantear su petición en virtud del escrito acusatorio presentado en contra del ciudadano Denixon José Prieto Suárez por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano.

Establecido por esta Sala lo que debe entenderse por omisión de pronunciamiento, se hace pertinente analizar si dicha omisión violentó efectivamente el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, o si por el contrario, fue desestimada tácitamente o puede deducirse del razonamiento de la decisión impugnada. En el caso de autos, se configuró el primer requisito, ya que el apelante planteó una serie de solicitudes que serán desglosadas de la siguiente manera:
Con respecto a las pruebas testimoniales, no le asiste razón a la apelante al alegar que la juzgadora de Instancia no se pronunció sobre las mismas, cuando de la decisión objetada se evidencia que efectivamente se admitieron como pruebas los testimonios de los ciudadanos Yaneidi Josefina Cárdenas Suarez, José Gregorio Suarez, Zenobia Ávila González y Karla Karina González Medina, quienes fungen como testigos presenciales de los hechos controvertidos en el presente proceso penal, toda vez que el órgano jurisdiccional consideró que cumplen con los todos los requisitos de ley para ser debatidas en un eventual juicio oral y público, por lo que el pronunciamiento realizado por el órgano subjetivo resulta acertado y ajustado a derecho, en virtud de que dio respuesta a lo solicitado por la defensa técnica en el escrito de contestación, haciendo un control material acorde a la funciones propias que le corresponden como Jueza de Control, dando con ello cumplimiento al criterio pacífico y reiterado emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fallos N° 944 de fecha veintinueve (29) de julio de 2014 y N° 1303 de fecha veinte (20) de junio de 2005. Así se decide.-
Por otra parte, la recurrente denuncia que el órgano jurisdiccional, no otorgó oportuna respuesta sobre lo peticionado por su persona referente a las pruebas faltantes, es decir, la “Experticia de Reconocimiento” de tres (03) municiones calibre 9MM sin percutir, lo que a su consideración genera una duda razonable, ya que el Ministerio Público acusó a su patrocinado sin suficientes elementos de convicción, observando esta Alzada que al folio ciento sesenta y seis (166) de la pieza contentivo del “Cuaderno de Apelación” el funcionario, Detective Agregado Sands Salazar, experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, practicó experticia de reconocimiento a los siguientes objetos recibidos: “…nueve (09) municiones (balas) sin percutir, elaboradas en metal de aspecto dorado, calibre 7.62x39 MM, denotando como parte de la estructura del objeto una base elaborada en metal conocida con términos de balística criminal como culote, con inscripciones en bajo relieve donde se leen ocho (08) “1706” cada una con fulminante de ignición para el proceso de deflagración de pólvora sin percutir, una (01) “811 06”, la cual se encuentra desprovista de su fulminante de ignición para el proceso de deflagración de pólvora sin percutir…”.
A tal efecto, si bien es cierto, que no se practicó la experticia de las tres (03) municiones calibre 9MM sin percutir descritas en el acta policial, comportaría una reposición inútil y sería inoficioso retrotraer el proceso a una fase preliminar por la ausencia de la misma, aunado al hecho que tal como se describió ut supra, se verifica la existencia de nueve (09) municiones de guerra calibre 7.62x39MM, que presuntamente se encontraban en posesión del ciudadano Denixon José Prieto Suárez, con lo cual se califica el tipo penal de Tráfico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Así se decide.
Es por lo que, el segundo requisito relativo a la ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional, no se configuró, en virtud que el Juzgado de Control dio cumplimiento a las exigencias establecidas en la ley especial que rige el procedimiento, por lo que no asiste la razón a la defensa al referir que la jueza a quo omitió pronunciarse sobre la solicitud planteada, cuando lo cierto es que admitió las pruebas testimoniales ofertadas, garantizando el principio de comunidad de la prueba de conformidad con los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal; y, con respecto a la experticia de las tres (03) municiones faltantes, se verifica la existencia de otras nueve (09) que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano Denixon José Prieto Suárez, por lo que dicha omisión no debe entenderse como violatoria a la tutela judicial efectiva. Así se decide.
Con relación al punto de impugnación, relativo al vaciado de contenido del teléfono móvil incautado al encausado de autos y descrito en la planilla de registro de cadena de custodia, esta Sala observa, que en fecha trece (13) de septiembre del año 2022, la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público ratificó la experticia de reconocimiento ordenada en fecha veintidós (22) de agosto de 2022, en la cual previa solicitud de la defensa técnica, ofició al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, a los fines de que realizará el análisis al equipo móvil colectado, para determinar el cruce de llamadas entrantes y salientes del abonado telefónico 0416-7223740, siendo esto comprobable en los folios ciento nueve (109) y ciento veintidós (122) de la pieza contentiva del recurso de apelación de autos.
Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como foco de la fase de investigación dirigida por el titular de la acción penal, es decir, Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado o imputada en el proceso penal en curso, tal como lo dispone el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Proposición de Diligencias
…El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”. (Subrayado de la Sala).

Se colige de lo anterior, que si bien es cierto el procesado de autos o su defensa pueden solicitar las diligencias que considere necesarias, el Ministerio Público las practicará si estima que son necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos en el proceso penal. De manera, que tal como se indicó ab initio de este punto, la Fiscalía competente si se pronunció con respeto a la solicitud planteada, ordenándose su ejecución a los fines consiguientes, observando esta Sala que la experticia no llegó a concretarse, sin embargo, al ser uno de los delitos calificados, el tipo penal de Tráfico Ilícito de Municiones previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que el ciudadano Denixon José Prieto Suárez, se encontraba presuntamente en posesión de una considerable cantidad de municiones de guerra, la práctica o no de la experticia del vaciado del contenido telefónico resulta irrelevante a los fines de determinar la responsabilidad penal del prenombrado ciudadano, aunado al hecho de que la defensa técnica no indicó la necesidad utilidad y pertinencia del petitorio incoado. Así se decide.-
Por ultimo, en atención a la denuncia dirigida a cuestionar la extemporaneidad del escrito acusatorio presentado por la representación fiscal, esta Alzada previa revisión exhaustiva de las actuaciones insertas en la presente causa penal, constató que en fecha once (11) de octubre de 2022 se celebró audiencia preliminar ante el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad procesal en la cual el referido órgano jurisdiccional declaró la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°), por cuanto no incluyó el resultado de la experticia correspondiente a la evidencia incautada, otorgando en consecuencia un lapso de cinco (05) día hábiles para que presentara un nuevo acto conclusivo, contados a partir del recibo de la causa ante el Despacho Fiscal y siendo que la misma fue remitida en fecha catorce (14) de octubre de 2022, según se evidencia del folio ciento sesenta y siete (167) de pieza contentiva de la incidencia recursiva, quien ostenta el “Ius Puniendi” procedió a presentar acusación fiscal en fecha veintiuno (21) de octubre de 2022, vale decir, dentro del lapso correspondiente conferido por la jueza a quo, por lo que, no le asiste razón a la parte recurrente al expresar que fue presentado extemporáneamente, cuando el mismo está debidamente tempestivo. Así se decide.-
A tenor de lo todo lo ut supra expuesto concluyen quienes aquí deciden que mal pudiera este Tribunal Colegiado, decretar la nulidad de la audiencia preliminar y del consecuente auto de apertura a juicio, como pretende la defensa privada; puesto, que de hacerlo no solo implicaría invadir competencias propias del Juez de Juicio -lo cual no es dado a la función que desempeña este Tribunal Superior-, sino que además supondría ordenar la reposición inútil de la causa, circunstancia que lejos de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de las partes constituye más bien una afectación del debido proceso, razón por la cual, verificado como ha sido por esta Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, y que los medios de prueba ofertados en la presente causa cumplen con los requisitos necesarios para su promoción, se declaran sin lugar todas la denuncias contenidas en el escrito recursivo. Así se decide.-
En mérito de todas las consideraciones anteriores, esta Sala Tercera de la Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estima que lo procedente en derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho Mayrelis Reyes de Valero, actuando con el carácter de defensora privado del ciudadano Denixon José Prieto Suárez, plenamente identificado en actas, dirigido a impugnar la decisión signada con la nomenclatura 4C-713-2022 de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad procesal en la cual el referido órgano jurisdiccional realizó los siguientes pronunciamientos: admitió totalmente el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Décima Quinta (15°) del Ministerio Público, declaró sin lugar la solicitud de la defensa técnica en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa y, en consecuencia, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad previamente impuesta en contra del prenombrado acusado por la presunta comisión de los delitos Tráfico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano; admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público y la defensa técnica y, por último, ordenó el auto de apertura a juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del texto adjetivo penal, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida siendo que la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho Mayrelis Reyes de Valerio, quien actúa con el carácter de defensora privada del ciudadano Denixon José Prieto Suárez, plenamente identificado en actas, dirigido a impugnar la decisión signada con la nomenclatura 4C-713-2022 de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión signada con la nomenclatura 4C-713-2022 de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, toda vez que la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno vulnera los derechos y garantías constitucionales que le asisten a las partes. Así se decide.
El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es todo, publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de enero del año 2023, Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala - Ponente

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA

OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO

EL SECRETARIO

ABOG. CRISTOPHER MONTIEL MEJÍA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año bajo el Nº 014-22 de la causa signada por la Instancia con el alfanumérico 4C-255-2022.
EL SECRETARIO

ABOG. CRISTOPHER MONTIEL MEJIA