TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 13 de Diciembre de 2023
213º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-24402-2023

DECISIÓN N° 431-23

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES
AUDIO JESUS ROCCA TERUEL

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ELSIBETH LUCIA LOPEZ CASTRO, Defensora Pública Decima Novena Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano WILLIAM RAY MOSQUERA BLANCO, Titular de la cédula de identidad N° E-1.118.850.182, contra la decisión N° 841-2023, dictada en fecha 23 de Octubre de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la Aprehensión en Flagrancia del imputado WILLIAM RAY MOSQUERA BLANCO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Encabezado del artículo 149, en concordancia con el articulo 3 numeral 27, ambos de la ley Orgánica de Droga, conforme al artículo 44.1 de la nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Asimismo declaro SIN LUGAR la solicitud de nulidad planteada por la defensa de autos. SEGUNDO: Declaró CON LUGAR la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa en cuanto a la libertad plena y sin restricciones del Imputado. TERCERO: Se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Imputado, identificado en autos, todo ello de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Ordena que el presente asunto se tramite por el Procedimiento Ordinario.

Se ingresó la presente causa, en fecha 04 de Diciembre de 2023, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente al Juez Profesional AUDIO JESUS ROCCA TERUEL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 05 de Diciembre del corriente año, se admitió el recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas que la abogada ELSIBETH LUCIA LOPEZ CASTRO, Defensora Pública Decima Novena Ordinario, en su carácter de defensora del ciudadano WILLIAM RAY MOSQUERA BLANCO, interpuso su escrito recursivo, conforme a los siguientes argumentos:
Alegó la defensora pública, que la decisión de la Jueza de Instancia de dictar la medida privativa de libertad en contra de su defendido, genera un gravamen irreparable al mismo y genera una violación al derecho a la libertad y al debido proceso consagrado en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que de las actas, y específicamente, del Registro de Cadena de Custodia, no evidencio que los funcionarios actuantes hayan colectado droga alguna que haga presumir que su patrocinado se encuentre incurso en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, constituyendo a su juicio, una violación a los artículos 181 y 183 del Texto Adjetivo Penal, siendo este, “LA GARANTÍA LEGAL QUE PERMITE EL MANEJO IDÓNEO DE LAS EVIDENCIAS DIGITALES, FÍSICAS O MATERIALES, CON EL OBJETO DE EVITAR SU MODIFICACIÓN, ALTERACIÓN O CONTAMINACIÓN”.

Esgrime la defensa, que de la revisión corporal realizada a su representado se constata que al mismo, no se le incauto ninguna sustancia psicotrópica que demuestre que este incurso en algún hecho delictivo, sino, que solo le fue incautado su teléfono móvil el cual fue inspeccionado por los funcionarios actuantes sin tener los mismos indicios de la comisión de un hecho punible, el cual de la revisión al mismo consiguen unas imágenes por las cuales la Vindicta Publica imputo el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, el cual cuestiona, debido a las irregularidades realizadas por los funcionarios policiales actuantes ya que, estos, no procuraron certificar sus actuaciones acompañando las inspecciones correspondientes con dos testigos que dieran fe o avalaran lo acontecido antes de proceder a dicha inspección, cometiéndose con ello un grave vicio el cual comporta de nulidad absoluta al proceder de esta forma, por cuanto vulnera lo consagrado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, refiere quien apeló que, la decisión del Tribunal de Control adoleció de motivación, por cuanto, la Juzgadora a-quo le dio valor probatorio a lo dicho por los funcionarios sin la existencia de elementos de convicción, por lo que mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete además una medida de coerción personal sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos, y en el caso de marras, se evidencia que no existen suficientes elementos de convicción para demostrar su participación en el delito atribuido, sin embargo, a su defendido le fue coartada su libertad personal.

En el aparte denominado “PETITORIO”, la abogada defensora solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión impugnada, y se proceda a decretar la libertad plena y sin restricciones o en su defecto se le aplique una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
Las abogadas MIRTHA COROMOTO LUGO GONZALEZ y ALEXANDER SAUL SANCHEZ SANCHEZ, actuando bajo el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la siguiente manera:
Los Representantes Fiscales, visto los alegatos de la defensa privada, estimaron que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho y que el mismo señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante acotar adicionalmente, que la causa se encuentra en la fase incipiente, recalcando que en la presente causa se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello, que el tribunal realiza correctamente la valoración y establece que para la estructuración del razonamiento técnico judicial debe valorarse el grado de lesión o puesta en peligro que concretamente la conducta y ha generado para el bien jurídico, los factores del tipo individual y social que permitan justificar la menor exigibilidad de otra conducta, así como también el aporte objetivo y subjetivo del imputado en el hecho.

Resaltó el Ministerio Público que, la recurrida está motivada y encuadra perfectamente en la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal, puesto que en el desarrollo de la investigación se recabaran todos los elementos que comprometan o al imputado en relación al delito imputado y que dieron lugar al pronunciamiento emitido por la Jueza de Control, aunado a ello nos encontramos en la fase incipiente y que continua la investigación, esto conocer las circunstancias de los hechos que dieron inicio a la causa, por lo tanto la decisión apelada contiene una exposición clara, concisa, razonada y motivada de los fundamentos de hecho y de derecho que habrían servido de soporte a la misma.

El Ministerio Público peticionó a la digna Sala de la Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR el recurso interpuesto incoado por la Defensa y en consecuencia, confirme la decisión dictada por el Tribunal a quo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene cinco particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, por cuanto en el presente caso, se violento lo establecido en el artículo 187 del Texto Adjetivo Penal, ya que a su defendido solo le incautaron un teléfono móvil y no la presunta droga, asimismo cuestiona, la falta de testigos que avalaran lo expresado por los funcionarios, situaciones que acarrean la nulidad de las actuaciones y las medidas de coerción personal que recaen sobre los ciudadanos JOSE LUIS VILLALOBOS VIVAS, atacando además la ausencia de elementos de convicción que vinculen a su representado con el delito imputado y el vicio de inmotivación.

Así las cosas, al considerar que el primer y tercer punto de impugnación se encuentran íntimamente relacionados se proceden a resolverlos conjuntamente de la siguiente manera:

Esgrimió la apelante que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano WILLAIM RAY MOSQUERA BLANCO, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, asimismo cuestiona el acta policial que lo recoge; en tal sentido resulta pertinente traer a colación el contenido del acta de Investigación Penal de fecha 22-10-2023, en la cual los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, dejaron asentada la siguiente actuación:
“…el día de hoy domingo 22 de octubre del presente año, siendo aproximadamente las 16:00 horas, encontrándonos de servicio en el punto de Control Paraguachon, en sentido Colombia – Venezuela, ubicado en la localidad de San Rafael de Paraguachon, sector la Raya, Parroquia Guajira del Municipio Bolivariano Guajira del estado Zulia,(…), logramos avistar que se acercaba un vehículo de transporte público, inmediatamente, el Sargento (…-9le indico al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, a los fines de efectuarle una revisión a sus ocupantes, equipaje y a la unidad de transporte, lográndose percatar que entre los pasajeros se encontraba un ciudadano (…), quien presentaba evidente nerviosismo, por tal razón, el Sargento (…), abordo al ciudadano manifestando este que se llamaba ; William Ray Mosquera Blanco, (…), de nacionalidad colombiana,, quien intentaba ingresar al territorio nacional de manera ilegal ya que no poseía el respectivo pasaporte, notificándole que se le realizaría una revisión corporal (…)siendo trasladado a la sala de requisa del Punto de Atención al Ciudadano, encontrándole solamente en su bolsillo derecho del pantalón que vestía un (01) equipo telefónico portátil, marca REDMI, color azul, seguidamente se procedió a solicitarle al ciudadano su colaborar para realizarle (sic) una revisión superficial al equipo telefónico, aceptando referido ciudadano de manera voluntaria, al revisar el equipo telefónico se logro observar una serie de fotografías de embarcaciones, conversación de comercialización de embarcaciones, sistema de comunicación satelital, laboratorio para el procesamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en vista de que las fotografías observadas no es normal de una persona común, ya que el registro fotográfico observado en el teléfono de referido ciudadano guarda relación con actividades ilícitas, se procedió a trasladar al ciudadano hasta la sede del Cuarto Pelotón del Destacamento 112, con sede en Paraguachon, al igual que la evidencia colectada, con la finalidad de dar continuidad a la investigación,…”

Por su parte, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión N° 841-2023, realizó el siguiente pronunciamiento:
“…este Juzgado observa que la defensa técnica se encuentra solicitando la NULIDAD ABSOLUTA de las actas que conforman la presente causa, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se evidencia que a su defendido le haya sido incautada DROGA alguna, y en consecuencia la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRINCIONES, por lo que siendo así las cosas observa quien aquí decide de los elementos traídos al presente proceso penal por la representación, en el contenido del teléfono que le fuera incautado al imputado de actas como evidencia de interés criminalístico unas imágenes fotográficas que a consideración de la vindicta pública hacen alusión a un presunto laboratorio de procesamiento de drogas, así como compra de sistema satelital y movilización del País vecino a nuestro estado de embarcación, siendo estos dos últimos implementos necesario para el tráfico ilícito de drogas, por lo que si bien cierto no le fue incautada droga alguna, no es menos cierto que fue aprehendido con objetos que lo incriminan presuntamente en este tipo penal (fotografías del presunto laboratorio e implementos) utilizados para llevar a cabo este tipo de flagelo que tan agobiado tiene a nuestro País, así como a la salud pública, lo que lo hace haber sido aprehendido bajo uno de los supuestos de la flagrancia real establecida en el artículo 234 de la norma adjetiva penal, lo cual debe ser verificado en la fase de investigación llevada a cabo por el titular de la acción penal y ser el devenir de la investigación la que determine la verdad verdadera que es la finalidad de todo proceso penal, motivos de hecho y de derecho por los cuales salvo mejor criterio se considera que no le asiste la razón a la defensa en relación a su solicitud de nulidad (…), fue impuesto de sus derechos y garantías constitucionales y procesales, manifestando no querer hacer uso de su derecho a ser oído en esta audiencia, por lo cual no se encuentran afectado en manera alguna su derecho a la asistencia, representación e intervención en el proceso penal que hoy inicia, en consecuencia se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD planteada por la defensa técnica de conformidad con los artículos 174, 175 y 264 de la norma adjetiva penal. Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, de actas se evidencia que la detención del ciudadano hoy individualizado, se produjo en fecha 22-10-2023, bajo los efectos de la flagrancia, conforme lo previsto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 22-10-2023 debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 23-10-2022, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión, motivo por el cual SE DECLARA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano WILLIAM RAY MOSQUERA BLANCO (…). ASÍ SE DECIDE.
De igual manera de lo anterior se evidencia partiendo de fundados elementos de convicción que se acompañan a las actas de la causa y que hacen presumir la participación del hoy imputado en el delito In Comento, tal y como se desprende de los siguientes elementos: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 22 de Octubre de 2023, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N 11, DESTACAMENTO N 112, CUUARTA COMPAÑÍA, CUARTO PELOTON,, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO, de fecha 22 de Octubre de 2023, (…). 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 22 de Octubre de 2023,(…). 4.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA PRCC, de fecha 22 de Octubre de 2023, (…). 5.- REGISTRO DE RETENCION , de fecha 22 de Octubre de 2023, (…). 6.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE EVIDENCIA FISICA , de fecha 22 de Octubre de 2023, (…), donde se deja constancia de la evidencia incautada. Elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de actas se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito antes especificado de acuerdo al contenido de las actuaciones, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente, la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia. Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el ENCABEZADO del articulo 149 en concordancia con el articulo 3 numeral 27, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano por parte del ciudadano imputado WILLIAM RAY MOSQUERA (…), ya que si bien cierto no le fue incautada droga alguna, no es menos cierto que fue aprehendido con objetos que lo incriminan presuntamente en este tipo penal (fotografías del presunto laboratorio e implementos) utilizados para llevar a cabo este tipo de flagelo que tan agobiado tiene a nuestro País, así como a la salud pública, lo que lo hace haber sido aprehendido bajo uno de los supuestos de la flagrancia real establecida en el artículo 234 de la norma adjetiva penal, lo cual debe ser verificado en la fase de investigación llevada a cabo por el titular de la acción penal y ser el devenir de la investigación la que determine la verdad verdadera que es la finalidad de todo proceso penal, y por cuanto nos encontramos en la etapa incipiente, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado, donde el Ministerio Público tendrá la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos, para posteriormente dictar el acto conclusivo a que haya lugar y la calificación Jurídica que se adecue a la misma. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, con respecto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa dependiendo de las circunstancias en cada caso en particular, tal y como lo ha asentado la jurisprudencia patria.
En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, ya que el delito imputado es considerado socialmente grave, el cual afecta la salud pública y la pena a imponer excede en su límite máximo de los 10 años de prisión, por lo cual lo cual una medida cautelar sustitutiva no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso en este momento iniciado en contra del imputado de actas, el cual es extranjero y no posee domicilio en este País, motivo por el cual de conformidad con el poder cautelar otorgado por el legislador patrio en el artículo 67 de la norma adjetiva penal, se considera pertinente para garantizar las resultas del presente proceso SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL Y SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES en relación a este punto, EN CONSECUENCIA SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autor o participe en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (…), toda vez que, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, nos encontramos ante unos hechos que no se encuentran evidentemente prescritos, el daño causado sobre todo en nuestro estado es grave ya que la delincuencia organizada se dedicado a ejercer presión mediante ataques con disparos a quienes no se someten a sus peticiones financieras, y en virtud de la posible pena imponer y el lugar de la aprehensión se considera materializado el peligro de fuga y obstaculización, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el incriminado de autos, por lo que se ve satisfecho el numeral primero del artículo 236 del Código Adjetivo Penal.
Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto; con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al tercer numeral, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puede evidenciar quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer en el presenta caso, dado el delito precalificado por el Ministerio Público, no excede en su límite máximo los diez años de prisión, pero el aumento de ley conforme a lo antes señalado hacen exceder la pena a imponer a los diez años de prisión, por lo que se cumple este requisito en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 de la norma adjetiva penal, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara SIN LUGAR los alegatos planteados por las partes en relación a las medidas de coerción personal. ASÍ SE DECIDE.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL Y SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA PUBLICA Y EN CONSECUENCIA DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado WILLIAM RAY MOSQUERA BLANCO (…), por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (…); de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los motivos de hecho y de derecho antes enunciados. ASÍ SE DECIDE...”

Una vez plasmado el contenido del acta de investigación que recoge el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, así como el pronunciamiento realizado por la Juzgadora de Control, este Cuerpo Colegiado acota lo siguiente:

Los Órganos Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes, bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia de toda su actuación en la respectiva acta policial, la cual deberán suscribir, tal soporte servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acto conclusivo.

Así se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, señaló lo siguiente con respecto al acta policial:
“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…” (Las negrillas son de esta Sala de Alzada)

Por lo que esta sala considera necesario establecer que, en el caso de autos, el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, y tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos, y como se realizó la detención del procesado, por lo que en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual sirve de prueba representativa de un hecho, el cual debe ser acompañado con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por tanto, solo en un indicio.

Aunado a lo expuesto, acotan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que mal podría considerarse, en el caso bajo examen, la procedencia de la solicitud de nulidad del acta policial, ya que la misma es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos, y en este asunto, hasta este estadio procesal se evidencia que toda esta actividad se realizó amparada en la reglas de la actuación policial.

En ese orden de ideas, los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, determinaron:
“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…”. (Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden, deben señalarle a la impugnante, que las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes, constituye uno de los elementos de convicción que hace presumir que su defendido se encuentra incurso en el delito imputado, situación que no podía pasar por alto los funcionarios aprehensores, tomando en cuenta las investigaciones relacionadas con la causa penal que se inició en virtud de la detención del ciudadano WILLIAM RAY MOSQUERA BLANCO, de lo cual se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación del procesado en los hechos controvertidos; por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento (acta policial) es nulo, así como tampoco puede indicarse que no es un elemento de convicción, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir que el imputado de autos es autor o partícipe del delito atribuidos por la Representación Fiscal, y ese despacho debe desplegar la actividad investigativa con respecto a todos los elementos recabados a los fines de determinar la responsabilidad del imputado y dictaminar el acto conclusivo correspondiente.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta propicio traer a colación la decisión N° 081, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2014, en la cual se indicó:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el acta policial que contiene el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, no deviene ilegítima, pues cumple con todos los preceptos legales y procesales; además, la misma debe ser acompañada con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, en el desarrollo del presente proceso.

Ahora bien, con respecto al argumento de la defensa técnica, relativo a que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano WILLIAM RAY MOSQUERA BLANCO, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, esta Sala de Alzada acota:

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la apelante, relativo a que la detención de su defendido resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención del ciudadano WILLIAM RAY MOSQUERA BLANCO, quedó descartado una vez que la Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, funcionarios castrenses que se encontraban de servicio, en el punto de control Paraguachon, en sentido Colombia – Venezuela, Sector La Raya de la Parroquia Guajira del Municipio Bolivariano Guajira del Estado Zulia, cumpliendo con sus obligaciones, observaron un vehículo de transporte público circulando, y con el fin de dar lugar a inspecciones de rutinas procedieron a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara para efectuarle una revisión de rutina a la documentación personal de todos sus ocupantes, al equipaje y a la unidad de transporte, en la cual, entre sus ocupantes observaron a un ciudadano que evidenciaba nerviosismo para el momento, por tal motivo, fue abordado por los funcionarios actuantes para solicitar su documentación, el cual dijo llamarse WILLIAM RAY MOSQUERA BLANCO, manifestando a su vez, que era ciudadano colombiano e intentaba ingresar al país y no poseía pasaporte, posteriormente, fue notificado que sería objeto de una revisión corporal, a fin de verificar algún objeto de interés criminalistico adherido a su cuerpo, donde realizada la inspección presuntamente lograron encontrar en su bolsillo derecho del pantalón que vestía “UN (01) EQUIPO TELEFONICO PORTATIL, MARCA REDMI, COLOR AZUL”, motivado a ello, solicitaron al referido ciudadano su consentimiento para efectuarle una revisión superficial a dicho equipo telefónico logrando observar en el mismo fotografías de embarcaciones, conversaciones de comercialización de embarcaciones, sistemas de comunicación satelital y laboratorio para el procesamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es por ello, y en virtud de la situación irregular por cuanto las fotografías observadas guardan relación con actividades ilícitas optaron por informarle al ciudadano, que sería trasladado hasta la sede del Destacamento, en conjunto con la evidencia colectada; y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención; pues la misma se realizó bajo la figura de la flagrancia; por tanto, lo ajustado a derecho era colocar al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, en consecuencia la detención del ciudadano, WILLIAM RAY MOSQUERA BLANCO, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos.

En cuanto a la denuncia realizada por la defensa, referente a que la inspección corporal realizada a su representado no contó con la presencia de testigos civiles e imparciales que dieran fe de los objetos incautados y del procedimiento de aprehensión efectuado a su patrocinado, lo cual a su juicio violenta el principio al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala constata, en primer término que la actuación de los funcionarios Militares, se realizó conforme a derecho, por cuanto la aprehensión del hoy imputado se produjo en flagrancia, supuesto bajo el cual se presume que quedó justificada la actuación policial ante lo impredecible del resultado que arrojaría la detención del mismo.

A tal efecto consideran, estos Juzgadores pertinentes traer a colación el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra señala:
“La policial podrá inspeccionar una persona siempre que haya motivos suficientes para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En este sentido, de conformidad con la norma establecida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se observa que el legislador incorporó en la última reforma de fecha 15.06.2012, la posibilidad de hacerse acompañar los funcionarios policiales de dos (2) testigos, a los fines de practicar la inspección de personas, situación que no aparecía reflejada en el derogado código; no obstante ello, este Tribunal Colegiado aprecian que la norma no exige como requisito sine qua non tal requerimiento, pues ello dependerá de las circunstancias que rodean el caso, debiendo los funcionarios gestionar lo pertinente para hacerse acompañar de testigos presenciales del procedimiento, situación que en el presente caso se encuentra avalada al ser la aprehensión del imputado en flagrancia, con lo cual a juicio de quienes aquí deciden, se dio cumplimiento a la garantía del debido proceso, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1 del texto penal adjetivo, en virtud de lo cual se declara sin lugar la denuncia del recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los particulares primero y tercero contenidos del escrito recursivo, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Carta Magna, y el acta que la recoge cumple con lo previsto en el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.

Estiman pertinente, quienes aquí deciden, resaltar que la apelante en el primer y tercer particular del escrito recursivo, realizó una serie de consideraciones, con los cuales pretende dilucidar la responsabilidad de su patrocinado, no obstante, de tales planteamientos deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, y otros debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

En el segundo punto del recurso de apelación la representante del imputado, solicito la nulidad de la cadena de custodia, al considerar que la misma vulnera lo consagrado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, no señala alguna experticia efectuada a la supuesta droga, colectada presuntamente a su representado.

Visto el cuestionamiento realizado por la parte recurrente en relación a la cadena de custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, indicó con respecto a la finalidad de la cadena de custodia, lo siguiente:
“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso”. (El destacado es de la Sala).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas y subrayado de esta Sala).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, situación que se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba, establecida en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso medios probatorios sin cumplir con los requisitos legales.
Así se tiene que el Registro de Cadena de Custodia se define como el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de su análisis, normalmente peritos, y que tiene fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones. Desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del siniestro, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el Tribunal, o es el analizado en el respectivo dictamen pericial.
Al recolectar las pruebas, lo importante es el significado, el valor que va a tener en el proceso de investigación y por medio de la cadena de custodia, este valor va a ser relevante, debido a que no se va a poder impugnar, al haberse acatado el procedimiento pautado para tales fines.
Al respecto observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, y que se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, y en atención a lo establecido en el artículo 187 ejusdem, esta Sala de Alzada a los fines de validar el acta de cadena de custodia, no advierte en la norma que la falta de la experticia al arma de fuego incriminada, sea motivo de nulidad absoluta de las actuaciones policiales, pues, según lo dispuesto en el referido artículo, solo es necesaria la identificación de cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias y personas que intervengan en el resguardo, y en presente caso, en la planilla de cadena de custodia de evidencias físicas, consta los datos del funcionario que estuvo presente en el procedimiento de aprehensión del imputado, siendo el mismo que hizo entrega de la evidencia (teléfono móvil), así como, describe la evidencia incautada y el lugar donde se encuentra resguardada; en consecuencia esta Sala de Alzada, no constata hasta este estadio procesal violación de garantía constitucional alguna en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente al levantamiento y manejo del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, puesto que fue llevado conforme a la Ley, por tanto este tercer punto del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto a la denuncia inferida con respecto a la falta de elementos de convicción, cabe agregar que la instancia verificó la existencia de los mismos, que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, dejando constancia detalladamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 22-10-23, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, 2.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 22-10-23, 3.- CONSTANCIA DE RETENCION, de fecha 22-10-23, 4.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE EVIDENCIA, de fecha 22-10-23, 4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 22-10-23, 5.- RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 22-10-23 y 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 22-10-23.-

En tal sentido evidencia esta Alzada, que los elementos de convicción analizados por la Jueza a quo son proporcionales al decreto de la medida de coerción personal impuesta, pues los mismos hicieron presumir a la jurisdicente que el ciudadano WILLIAM RAY MOSQUERA BLANCO, está incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Encabezado del artículo 149, en concordancia con el articulo 3 numeral 27, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, Cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por los hechos acaecidos en fecha 22-10-23, tal como lo solicitara el Ministerio Público.

Con relación a ello, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

De otra parte, el Dr. Freddy Zambrano, en la obra titulada “Detención Preventiva del Imputado Aplicación de medidas cautelares y revisión de las medidas de coerción personal Vol. VI”, ha expresado que:

“A los efectos de la medida privativa preventiva de libertad, basta con la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen fundamentos para tomar la decisión. Ahora bien si existe una prueba directa, como es el testimonio de un tercero o la confesión del imputado, con mayor razón procede la medida privativa de libertad solicitada, siempre que estén llenos los demás extremos de ley”

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales relacionadas con el presente asunto, estos Juzgadores verifican que la Jueza de Control, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los ciudadanos WILLIAM RAY MOSQUERA BLANCO, en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Encabezado del artículo 149, en concordancia con el articulo 3 numeral 27, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, Cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión del delito que le fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados.

En consecuencia, en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por el Ministerio Público, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, para admitir la imputación formal efectuada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, y en consecuencia dictar la medida de coerción personal antes indicada. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, no le asiste la razón a la recurrente al alegar falta de elementos de convicción, toda vez que el juez a quo tomó en consideración todas las circunstancias fácticas y procesales que rodearon al caso sometido a su conocimiento, correspondiéndole al Ministerio Público dirigir la investigación y continuar recabando todos los elementos necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuye al ciudadano WILLAIM RAY MOSQUERA BLANCO, elementos que puedan o no favorecerlos, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, estableciendo como ya se indicó anteriormente que la Jueza de mérito constituyó que existían elementos de convicción que le hicieron presumir que los imputados resultaban ser posibles autores o partícipes en el hecho punible atribuido por la Vindicta Pública.

Ahora bien, es menester hacer referencia, que esta Sala de Alzada verificó que la Juzgadora de Instancia en un análisis de las actas de investigación, determinó que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fuera atribuido, de acuerdo con lo plasmado en el cúmulo de actuaciones aportadas por el Ministerio Público al momento de individualizarlo como imputado ante el Tribunal, en conjunción con el material incautado y fijaciones fotográficas, toda vez que conforme se desprende de los nombrados elementos, el ciudadano WILLIAM RAY MOSQUERA BLANCO, es presunto autor o participes en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Encabezado del artículo 149, en concordancia con el articulo 3 numeral 27, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, Cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; calificación que puede perfectamente ser modificada, al concluir la investigación, sin que ello se traduzca en falta de convencimiento por parte del Juez de instancia al momento de resolver las peticiones de las partes.

Asimismo, se evidencia de las actas que la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos, encuadra en el delito que les fue atribuido, el cual puede perfectamente ser modificado por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

Siendo esta calificación jurídica impuesta por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde presentar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida.
En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el delito imputado es el TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Encabezado del artículo 149, en concordancia con el articulo 3 numeral 27, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, Cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual prevé una pena que en su límite máximo excede los 10 años de prisión, por lo que, a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo más acertado en derecho era el decreto de la medida impuesta por la Jueza de instancia, pues, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, se presume el peligro de fuga, consagrado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, la imposición de alguna medida de coerción personal no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)
Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer y la naturaleza del delito que se investiga, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó la Jueza de mérito, y consecuencia se declara SIN LUGAR las denuncias inferidas con respecto a la falta de elementos de convicción, formuladas por parte de la recurrente. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto a la denuncia contenida en el escrito recursivo, en el cual denuncia la recurrente la falta de motivación del fallo impugnado, consideran importante enfatizar, quienes aquí deciden, una vez analizada la decisión impugnada en contraposición a lo alegado por la defensa, que la Jueza de Instancia, plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, a la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, a la posible pena a imponer, y a la magnitud del daño causado, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, al estimar que con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso, por tanto, no comparten quienes aquí deciden las afirmaciones de la recurrente, pues la Juzgadora no incurrió en el vicio de falta de motivación.

Con respecto a la falta de motivación de la decisión recurrida denunciada por la parte recurrente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuáles fueron los elementos que llevaron a la Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el sentenciador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

Para ilustrar lo anteriormente expuesto, resulta propicio plasmar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la motivación de la privación judicial preventiva de libertad:
“…Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada; esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad…” (Sentencia N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado).(El destacado es de la Sala).

Es así, que al ajustar los razonamientos precedentemente explanados al caso bajo estudio, ha constatado este cuerpo colegiado del fallo impugnado, que la Jueza de Instancia, dio respuesta a cada uno de los pedimentos expuesto por las partes, desprendiéndose del mismo un análisis debidamente motivado sobre la existencia de las condiciones excepcionales necesarias, para justificar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por tanto, la decisión impugnada no está viciada de falta de motivación.

Por lo que al no evidenciarse en el presente caso, el vicio de falta de motivación de la resolución impugnada, esta Sala de Alzada, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el motivo de impugnación contenido en el escrito recursivo dirigido a cuestionar la falta de motivación de la recurrida. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la profesional del derecho ELSIBETH LUCIA LOPEZ CASTRO, Defensora Pública Decima Novena Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano WILLIAM RAY MOSQUERA BLANCO, Titular de la cédula de identidad N° E-1.118.850.182, contra la decisión N° 841-2023, dictada en fecha 23 de Octubre de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 841-2023, dictada en fecha 23 de Octubre de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual fue impugnada, haciéndose improcedente la solicitud de la libertad plena o una medida menos gravosa, planteada por la apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada YESENIA MORALES, en su carácter de defensora del ciudadano XAVIER SEGUNDO VALBUENA PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.231.468, contra la decisión N° 2C-141-18, dictada en fecha 28 de Febrero de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la petición de nulidad del procedimiento y de las actas policiales, así como la solicitud de libertad plena, planteada por la recurrente a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELY VILCHEZ PRIETO AUDIO JESUS ROCCA TERUEL
Ponente

ABOG. JERALDIN FRANCO ZARRAGA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 431-23 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. JERALDIN FRANCO ZARRAGA

AJRT/la*-*
ASUNTO PRINCIPAL: 2C-24402-23