TSJ Regiones - Decisión

ANTECEDENTES
Expone el profesional del derecho YGOR RAFAEL REYES FERNANDEZ, antes identificado, que cursa por ante este Tribunal demanda por Honorarios Profesionales Judiciales, incoada en contra de la ciudadana GISELA ROSA MEDINA CHOURIO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-1.691.195, domiciliada en la ciudad de Nottingham, Inglaterra, exponiendo lo siguiente:
Que consta en el libelo de la demanda del expediente No. 59.443, que fue apoderado judicial de la ciudadana GISELA ROSA MEDINA CHOURIO, ya identificada, bajo el poder que le otorgó ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, en fecha 08 de diciembre de 2009, bajo el No. 72, Tomo 132 de los respectivos libros llevados por esa oficina, que como su apoderado demandó a la empresa GRAFIC CENTER C.A., por daños y perjuicios, canon de arrendamiento e indemnización, en el mismo juicio alega que solicitó una medida de embargo preventivo y una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar un inmueble propiedad del fiador de la empresa ENDER SMITH DUARTE, todas las medidas fueron decretadas por su Juzgado, alega que se trasladó en dos oportunidades al Juzgado Décimo Quinto de Municipio y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, con el fin de cumplir con lo ordenado y embargar a la empresa demandada, que la ciudadana demandada nunca tuvo la intención de pagar sus honorarios por cuanto el monto que le cobró fue porque fueron depositados en su cuentas, de lo contrario a la fecha no hubiese cobrado nada y expone que lo prueban sus cartas por correo y whatsapp donde exige la devolución de dicha cantidad de dinero, por lo que esgrime que se vio en la imperiosa necesidad de intimar y estimas sus honorarios en la cantidad de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS DOLARES ESTADOUNIDENSES ($28.500,00).
II.
DE LA MEDIDA SOLICITADA
El pedimento cautelar se refiere a una medida nominada de prohibición de enajenar y gravar sobre un (1) bien inmueble propiedad de la ciudadana GISELA ROSA MEDINA CHOURIO, anteriormente identificada, ubicado en la Av. 2B esquina con calle 84 No. 84-15, de la Jurisdicción de la Parroquia Santa Lucía, el cual le pertenece según instrumente inscrito por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha dieciocho (18) de mayo de 1981, bajo el No. 49, Folio 162, Tomo 22 de los Libros de Autenticaciones regentados por la referida oficina, solicitando se oficie a esa oficina para que se abstenga de registral cualquier traspaso del citado inmueble.
Ahora bien, al analizar los alegatos consignados por la parte actora del presente juicio de ESTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, este Tribunal observa que para decretar medidas cautelares se hace necesaria la concurrencia de dos requisitos primordiales para el caso de las medidas nominadas tal y como lo es la prohibición de enajenar y gravar, establecidos así en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En atención a esto es necesario citar la Resolución Nro. 05-2020, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 05 de octubre de 2020, en la cual ratifica la prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos.
“ … Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos (02) condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora…”
III
FUMUS BONI IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.
Ahora bien, es preciso para esta Operadora de Justicia indicar que el fumus boni iuris hace referencia a la presunción grave del derecho que se reclama y se espera obtener una medida cautelar, es una apariencia del derecho.
Señala Ricardo Henríquez La Roche (1988, P, 188),
“…radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…”
Es por lo que este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, sino constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero si que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho.
Ahora bien cuanto a los requisitos que menciona el artículo 585 del Código de procedimiento civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, decisión en fecha 27 de julio del año 2004, estableció lo siguiente:
“… De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del código de procedimiento civil…”.
Con lo cual resulta evidente que en cuanto al periculum in mora es necesario su comprobación, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, se exige por parte del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica. No basta alegarla, es imperativo probarla.
Expone el solicitando que el olor a buen derecho en la presente solicitud está probado en las actas de la pieza principal y en los cuadernos de medida y de comisión, ahí constan todas las actuaciones judiciales efectuadas, dos medidas cautelares que obligaron a una empresa que permaneció por más de quince años con una actitud contumaz a llegar a un acuerdo satisfactorio para la parte demandada, alega que su cliente no le entregó nada con lo cual demandar, solicitar y obtener una medida cautelar fue su trabajo, tenaz, honesto, persuasivo, constante el que llevó a obtener lo que significó una admisión de la empresa demandada GRAFIC CENTER, C.A., y que todo lo afirmado se basa en un título ejecutivo.
ACTUACIONES JUDICIALES
1) Redacción de demanda daños y perjuicios, canon de arrendamiento e indemnización por violaciones a las cláusulas del contrato constante de ochenta y ocho folios (88) presentada en fecha veintiuno (21) de julio de 2023, folio 1 al 88 de la pieza principal.
2) Diligencia de fecha treinta y uno (31) de julio de 2023, folio 87 de la pieza principal.
3) Diligencia donde se solicitan recaudos de citación de fecha veinticinco (25) de septiembre de 2023, folio 89.
4) Solicitud de medida cautelar de embargo contra la parte demandada Grafic Center de fecha ocho (08) de agosto de 2023, folios 1 al 52.
5) Consignación en fecha veintisiete (27) de julio de 2023 de copia certificada del contrato de arrendamiento, folios 10 al 17.
6) Solicitud de prohibición de enajenar y gravar de fecha veinte (20) de septiembre de 2023, el inmueble del fiador de la empresa ciudadano ENDER DUARTE, folios 57 al 70 con los respectivos recaudos.
7) Diligencia de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2023, donde consigno copia del documento de propiedad del inmueble del citado ciudadano, folio 71.
8) Diligencia de fecha diecisiete (17) de octubre de 2023, folio 84, solicitando la corrección del oficio del Tribunal de la causa al Juzgado comisionado por la omisión de quien era el apoderado judicial de la parte actora y solicitud de copia certificada del poder.
9) Diligencia de fecha dieciocho (18) de octubre de 2023, folio 100, consignando la copia certificada del poder y solicitando se fije el traslado para la ejecución de la medida.
10) Traslado del Tribunal y asistencia al embargo de fecha treinta (30) de octubre de 2023, donde se dio un preacuerdo, folio 102.
11) Diligencia de fecha ocho (08) de noviembre de 2023, folio 109, solicitando un nuevo traslado al Tribunal comisionado.
12) Traslado de nuevo al Juzgado comisionado a fin de ejecutar la medida de embargo ordenada y dar cumplimiento a lo instruido por su poderdante, en fecha nueve (09) de noviembre de 2023, folio 111 al 128. En el mismo se llegó a un acuerdo definitivo aceptado por las partes actuantes.
En relación a las argumentos y pruebas consignadas por la parte solicitante esta Juzgadora en la pieza principal considera esta Operadora de Justicia que hace merecedor a la parte intimante como el aparente titular del derecho reclamado, dentro de esta valoración superficial que realiza esta operadora de justicia, dejando a salvo la valoración definitiva correspondiente de tales documentales en la sentencia de mérito a dictarse, de acuerdo a la actividad procesal realizada por las partes, y en consecuencia, queda evidenciado el cumplimiento del primer requisito. Así se establece.
IV
PERICULUM IN MORA
Para Ortiz, R (2002, P 284), el Periculum in mora:
“es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con las consecuencias de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico”
El parágrafo primero del artículo 588 del código de procedimiento civil establece lo siguiente:
“... Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
En relación al periculum in mora, establece que puede evidenciarse del acuerdo definitivo efectuado, donde la ciudadano GISELA ROSA MEDINA CHOURIO, da en venta su inmueble al ciudadano ENDER SMITH DUARTE RIVAS, ya identificados, y que este será traspasado en cuarto este Tribunal homologue la transacción, por lo cual la aquí intimada se insolventará y la sentencia que deba dictarse quedará ilusoria por cuanto no habrá bienes contra los cuales actuar y aunado a que la ciudadana GISELA ROSA MEDINA CHOURIO está residenciada en Nottinnghan, Inglaterra, queda sin ningún interés económico en nuestro país por tanto el monto que fijen los jueces retasadores en caso de acogerse a su derecho de retasa, quedará ineficaz, por lo que no tendría sentido por tanto se hace necesario, mientras dure el presente proceso donde se puede negociar, impugnar o tasar, que el mismo tenga una garantía de sus resultas, ello ante la actitud demostrada por la ciudadana GISELA ROSA MEDINA CHOURIO, que en un año se negó a pagar los honorarios y luego de erogar la cantidad dada por la demandada GRAFIC CENTER, le solicita bajo amenazar e insultos que le devuelva la parte de ese dinero, es decir, no acepta monto que no sea determinado por ella, que los siguientes instrumentos demuestran los hechos de la demandada para burlar o desmejorar el monto de los honorarios profesionales y por ende el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora.
1) Carta marcada con la letra A, dirigida por la ciudadana GISELA MEDINA CHOURIO, de fecha 01 de noviembre.
2) Impresión de la carta de fecha 01 de noviembre de 2023. (Letra B)
3) Carta enviada vía correo electrónico por la ciudadana GISELA MEDINA CHOURIO, de fecha 03 de noviembre de 2023. (Letra C)
4) Carta enviada vía correo electrónico desde el aeropuerto de Panamá de fecha 07 de noviembre de 2023. (Letra D)
5) Carta enviada por el ciudadano Jesús Riquemel, de fecha 17 de noviembre de 2023, vía correo electrónico. (Letra E)
6) Impresión de carta enviada por la ciudadana GISELA MEDINA CHOURIO, vía whatsapp, de fecha 17 de noviembre de 2023. (Letra F)
7) Impresión de mensaje enviado por la ciudadana GISELA MEDINA CHOURIO, de fecha 19 de noviembre de 2023. (Letra G)
8) Impresión de mensaje enviado por la ciudadana GISELA MEDINA CHOURIO vía whatsapp, de fecha 19 de noviembre de 2023. (Letra H)
Que con ello se demuestra la existencia de una presunción grave, en cuanto al derecho alegado en la intimación y estimación de honorarios judiciales, que aunado a la dilación del juicio, crea la presunción, es esta primera fase del pleito judicial, de la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la parte intimante, y con ello el temor de que se ocasione un daño de difícil reparación.
Ahora bien, del análisis dentro de la potestad cautelar concedida a esta operadora de justicia, considera la misma que tales medios probatorios y alegatos esgrimidos, crean la verosimilitud de la premura en la protección a la parte actora, y en consecuencia, se entiende cumplido este requisito, sin que eso implique que se prejuzgue sobre el fondo del asunto controvertido, ya que se deja a salvo la valoración de todos los medios de prueba en sentencia definitiva conforme la actividad procesal de las partes. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, con fundamento en el artículo 585 y en los parágrafos del artículo 588 de la ley adjetiva civil, se tiene:
“Artículo 585- las medidas preventivas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar inmuebles ”
Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra:
“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”
De forma conjunta, nos señala el autor anteriormente mencionado, que el aseguramiento concreto de las resultas del proceso, no implica hacerse valer un titulo ejecutivo para obtener una ejecución adelantada de la sentencia; lo que busca dicho aseguramiento en el cumplimiento del principal el cual sustenta el papel del Estado en la vida cotidiana; el cual radica en la satisfacción jurídica de los ciudadanos acorde a la existencia de un Estado de Derecho; en el cual a través de la no satisfacción de las expectativas de los particulares estaría poniendo en juego su legitimidad y pondría en duda las razones de su existencia; con respecto a la fenomenología de la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar; continúa Ortiz Ortiz de la siguiente manera:
“… aquella medida preventiva o cautelar a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vigente, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
Se entiende pues que para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial sobre bienes inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que exista un juicio pendiente (que se haya entablado o iniciado con la presentación del libelo de la demanda)
b) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes…
c) Debe cumplirse con los extremos del articulo 585 (periculum in mora y el fumus boni iuris), aún cuando la Ley permite que puedan obviarse esos requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y perjuicios…”
En otro orden de ideas, considera pertinente esta Juzgadora hacer énfasis en el criterio reiterado de la doctrina y la jurisprudencia venezolana consistente en que las medidas preventivas, tanto nominadas como innominadas, son instrumentales, es decir, no establecen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento cuyo objeto consiste en la realización práctica de otro proceso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Con respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar; en este orden de ideas, existe una obligación impuesta por la ley consistente en el cumplimiento de dos requisitos integrados por el periculum in mora y el fumus boni iuris; en consecuencia procede esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones para determinar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas en sede cautelar:
A) Periculum in mora: o peligro en el retardo; el Dr. Campo Cabal citado por Ortiz-Ortiz, este requisito consiste; en: “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”
B) El fumus boni iuris, no es un juicio de verdad (que corresponde a la decisión de fondo) sino un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela, es decir, es el “aparente” titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra:
“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.
Y en razón a la potestad cautelar del juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2.531, de fecha 20 de diciembre de 2.006, establece:
“La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”
Asimismo, ha establecido la Sala Político-Administrativa, en decisión de fecha 01 de diciembre de 2022, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares, en expediente No. 2022-0241.
“…que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar solo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto que resulte ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado… la doctrina y la jurisprudencia han sido pacíficas, al sostener que el periculum in mora no se limita a una mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño alegado, en virtud de la violación o desconocimiento del derecho reclamado y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien sea por la demora del juicio o por las acciones que el demandada o la demandada pudiera realizar con el objeto de perjudicar la efectividad de la sentencia esperada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquel…
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala (vid., entre otras sentencias números 00739 del 17 de mayo de 2007, 01136 de octubre de 2015 y 00198 del 1 de septiembre de 2021) ha dejado sentado que debe haber una estricta relación entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el o la solicitante aporte a los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos en la Ley para otorgar la medida; de manera que no basta invocar el peligro inminente de ilusoriedad en la ejecución del fallo definitivo sino que, además, debe acompañarse un medio de pruebas que haga surgir en el juez o la jueza al menos, la presunción grave de la existencia de ese peligro.”
Ahora bien, pasa esta Operadora de Justicia a decidir con respecto a la medida cautelar solicitada, siendo esta una medida de prohibición de enajenar de gravar (medida nominada), con lo cual se hace necesario la concurrencia dos requisitos fundamentales, de los cuales ya se han mencionado y aceptado como suficientes, a saber fomus boni iuris y periculum in mora, es por esto que esta Juzgadora luego de la revisión y estudio a las actas procesales que conforma el expediente y al escrito de medida, se declara procedente la medida solicitada sobre el inmueble antes mencionado propiedad del ciudadana GISELA ROSA MEDINA CHOURIO. ASI SE DECIDE