TSJ Regiones - Decisión

Exp. 13644

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCIÒN

Aprehende este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el conocimiento de la presente causa en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, en fecha primero (01) de junio de dos mil veintitrés (2023), con ocasión del Recurso de Apelación que fuere efectuado en fecha quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el abogado CARLOS RAFAEL ACOSTA RIVERA, debidamente inscrito en el inpreabogado bajo el No. 40.918, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL TUFERCA, COMPAÑÍA ANONIMA, parte demandante del presente juicio; contra la sentencia dictada por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha veinte (20) de enero de dos mil veintitrés (2023), en la que se declaró CON LUGAR la OPOSICION propuesta por el abogado en ejercicio ANDRES VIRLA VILLALOBOS, parte demandada del presente juicio, todo ello con ocasión al juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoare la SOCIEDAD MERCANTIL TUFERCA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero e la circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de abril de 2010, bajo el No. 5, Tomo 28-A., en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y DISEÑOS DEL SUR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de diciembre de 2014, inserta bajo el Nro. 16, Tomo 117-A, en la persona de su representante el ciudadano OMAR EDUARDO CAMACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.456.387, y los ciudadanos LESVIA GLADYS CANQUIS, ARELIS YSABEL VILLALOBOS, ALIS AURORA VILLALOBOS DE VIRLA, ANTONIO JOSÉ AÑEZ e IDA ENILDA GARCIA DE AÑEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-1.663.829, V-4.520.387, V-4.530.647, V-1.665.148 y V-2.866.048, respectivamente.

Apelada dicha decisión y oída en un solo efecto, este Tribunal Superior procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones.

II
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en resolución de regulación de No. 000093, de fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciséis (2016), devenida de Expediente No. 2015-000659 bajo ponencia del Magistrado Francisco Ramón Velásquez Estévez; a su vez consecuente con el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

III
DE LA NARRATIVA

En fecha diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022), el abogado en ejercicio CARLOS RAFAEL ACOSTA, apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito mediante el cual solicitó el decreto de medidas cautelares, en base a lo siguiente:
(…Omissis…)
Solicito, con el objeto de asegurar las resultas del presente juicio, se sirva decretar MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los inmuebles conformados: 1) por una parcela de terreno distinguida con el No. 21, Manzana R de la Urbanización Lago Mar Beach Club en jurisdicción del Municipio Coquivacoa, (hoy parroquia Coquivacoa), de la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con una superficie de UN MIL QUINIETOS Y OCHO METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y NUEVE DECIMETROS CUADRADOS (1.598,89 Mts2), dentro de las siguientes medidas y linderos: por el NORTE: mide veinticinco metros con cuarenta y cuatro centímetros (25,44 m) y limita con el lago de Maracaibo, por el SUR: mide veinticinco metros con cinco centímetros (25,5m), es su frente y limita con la Avenida El Palmar, por el ESTE: mide sesenta y un metros con diez centímetros (61, 10m) y limita con la parcela numero 22, y por el OESTE: mide sesenta y seis metros con diez centímetros (66,10 m) y limita con la parcela numero 20, todo según documento de propiedad debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, hoy día Registro Publico del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 21 de octubre de 1993, bajo el No. 40 del Protocolo Primero, Tomo 10, propiedad de los ciudadanos LESVIA GLADYS CANQUIS, ARELIS YSABEL VILLALOBOS CANQUIS Y ALIS AURORA VILLALOBOS DE VIRLA, venezolanas, mayores de edad, portadoras de las cedulad de identidad números : V-1.663.829, V-4.520.387 Y V- 4.530.647, respectivamente, todas domiciliadlas en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia y 2) sobre un inmueble ubicado en la Urbanización Lago Mar Beach Club, en Jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos (antes Municipio Coquivacoa) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual tiene una extensión aproximada de UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y SIETE CENTIMETROS (1.548,87 mts2) distinguida con el numero 22 en el Parcelamiento y sus linderos son los siguientes: por el NORTE: en una extensión de veinticinco metros con un centímetro (25,01 mts), con el Lago de Maracaibo; por el SUR: con una extensión de veinticinco metros (25 mts), con la avenida El Palmar de la Urbanización Lago Mar Beach; por el ESTE: en una extensión de sesenta y dos metros con treinta y seis centímetros (62,36)mts, con la parcela 23; y por el OESTE: en una extensión de sesenta y un metro con sesenta centímetros (61,60 mts), con la parcela numero 21, todo según documento de propiedad protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, hoy día Registro Publico del Primer Circuito del Municipio Maracaibo Del Estado Zulia, de fecha 24 de septiembre de 1991, bajo el No. 29, del Protocolo Primero, Tomo No. 23. Propiedad de los ciudadanos ANTONIO JOSE AÑEZ SANCHEZ e IDA ENILDA GARCIA DE AÑEZ, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cedulas de identidad números: V- 1.665.148 y V- 2.866.048, domiciliados ambos en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Solicito la presente medida cautelar con fundamento a lo establecido en el articulo 585 y 600 del Código de Procedimiento Civil.

ANOTACION DE LA LITIS
De igual modo ciudadana Juez, solicito en este acto como medida cautelar innominada, se ordena una ANOTACION DE LA LITIS, respecto del inmueble anteriormente descrito, por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en la cual se deje constancia de la existencia de este litigo.

Ciudadana Juez, solicito las presentes medidas cautelares, por cuanto existe el riesgo grave de que queda ilusoria la ejecución del fallo en el presente juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRA VENTA, por cuanto los demandados LESVIA GLADYS CANQUIS, ARELIS YSABEL VILLALOBOS CANQUIS, ALIS AURORA VILLALOBOS DE VIRLA, ANTONIO JOSE AÑEZ e IDA ENILDA GARCIA DE AÑEZ, y a la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESEÑOS DEL SUR, C.A (CODISURCA), representada por el ciudadano OMAR EDUARDO CAMACHO ORTA, podrían vender los inmuebles antes descritos a personas distintas a la mía y no cumplir con sus obligaciones para con mi representada
.
(…Omissis…)
(…) Pendiente lite
La existencia de este presupuesto se encuentra cumplido por cuanto la demanda que contiene la pretensión sustancial de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRA VENTA, seguida por mi representada en contra de los ciudadanos LESVIA GLADYS CANQUIS, ARELIS YSABEL VILLALOBOS CANQUIS, ALIS AURORA VILLALOBOS DE VIRLA, ANTONIO JOSE AÑEZ SANCHEZ e IDA ENILDA GARCIA DE AÑEZ , y a la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DISEÑOS DEL SUR, C.A (CODISURCA), representada por el ciudadano OMAR EDUARDO CAMACHO ORTA, se encuentra admitida por cuanto ha lugar en derecho, por no ser contraria la pretensión afirmada al orden publico, a las buenas costumbres, ni a ninguna disposición expresa de la Ley. (…)”
(…Omissis…)
(…)El documento autentico suscrito por las partes por ante por ante la Notaria Publica Octava de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 11 de Mayo del año 2.016, anotado bajo el No.50, Tomo 47, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, el cual es objeto de la pretensión, con el cual se demuestra el incumplimiento de los demandados en el sentido de que no ha sido posible protocolizar el mismo por ante la oficina de Registro Publico Inmobiliario respectivo y de igual manera no han sido entregadas las diecisiete (17) viviendas dadas en venta, evidencian el incumplimiento manifiesto por parte de los ciudadanos LESVIA GLADYS CANQUIS, ARELIS YSABEL VILLALOBOS CANQUIS, ALIS AURORA VILLALOBOS DE VIRLA, ANTONIO JOSE AÑEZ SANCHEZ e IDA ENILDA GARCIA DE AÑEZ, y a la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DISEÑOS DEL SUR, C.A (CODISURCA), representada por el ciudadano OMAR EDUARDO CAMACHO ORTA, debido a su posición contumaz de no realizar la obligación asumida por ello en el documento arriba indicado cuyo cumplimiento se ha sido requerido por mi representada de forma extrajudicial.
Es por ello que vemos representado en esta prueba documental, la posición jurídica tutelable, que hoy se reclama, y que da plena fe del humo del buen derecho que ampara a la demandante, y que se pretende tutelar bajo esta pretensión planteada. (…)”
(…Omissis…)
(…)De los hechos antes narrados ciudadana Juez, así como lo explanado en el libelo de demanda, se configura EL PERICULUM IN MORA (Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión), por cuanto de ejecutarse la venta de los inmuebles antes descritos a terceras personas, quedaría burlado el derecho legitimo de mi representada de materializar su pretensión en el juicio principal, el cual es que los demandados cumplan con lo pactado en el documento autenticado por ante la Notaria Publica Octava de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 11 de Mayo del año 2.016 anotado bajo el No.50, Tomo 47, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, el cual es objeto de la pretensión y procedan a protocolizar el documento definitivo de venta, donde se le transfiérala la plena propiedad y dominio de las diecisiete (17) casas dadas en venta a mi representada, desarrolladas o construidas en los inmuebles sobre las cuales se solicita la medida de prohibición de enajenar y gravar y anotación de la litis. (…)”.

En fecha veinte (20) de Julio de dos mil veintidós (2022) el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó sentencia sobre el presente caso, basándose para ello los siguientes argumentos:
(…Omissis…)
(…)Tomando en consideración, que los requisitos a los que hace referencia el articulo 585 del texto legal en referencia, son de estricto cumplimiento y de carácter concurrente, se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales prueba fehacientes de los requisitos preceptuados a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.
En tal sentido, procede esta sentenciadora a efectuar un análisis par determinar en este asunto, si efectivamente se encuentran cubiertos los extremos Ley, por ende, se extrae del escrito de medidas, el cual fue consignado por la parte demandante, que la parte solicitante de la medida precautelativa, para acreditar la presunción grave del derecho que se reclama (Fummus Boni Iuris), invoco la copia certificada del documento de propiedad de los inmuebles registrados por ante el Registro Publico del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, estos documentos corren insertos en la pieza principal de este expediente. Además, para demostrar que existe el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (Periculum In Mora), esgrimió el periodo de tiempo que debe discurrir para satisfacer la pretensión principal, así como el perjuicio que, a su decir se le pudiere causar ante la espera del fallo definitivo, asimismo, la posibilidad de que la parte demandada no cumpla con sus obligaciones para con su representada. (…)”.
(…Omissis…)
En consecuencia, con fundamento en los argumentos antes explanados, considera esta operadora de justicia, que se encuentran cubiertos los extremos legales, estipulados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…DECRETA: MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre 1. Una parcela de terreno distinguida con el N°21, Manzana R de la Urbanización Lago Mar Beach Club en jurisdicción del Municipio Coquivacia (hoy parroquia Coquivacoa), de la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia (…) 2. Un inmueble ubicado en la Urbanización Lago Mar Beach Club, en jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos, antes municipio coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual tiene una extensión aproximada de UN MIL QUINIENDOS CUARENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y SIETE CENTIMETROS (1.548,87 mts.2), distinguida con el número 22 en el parcelamiento…”.

(…)En fecha veinte (20) de Julio de dos mil veintidós (2022) En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil DECRETA: MEDIDA INNOMINADA DE ANOTACION DE LA LITIS, en tal sentido se ordena expedir por secretaria copia certificada de la demanda, de su auto de admisión y de la presente resolución, a los fines de remitirla junto al oficio respectivo al Registro Publico Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, para participarle la existencia de la presente causa y consecuencialmente estampe la respectiva nota marginal en el documento de fecha 21 de octubre de 1993, bajo el Nº40, Protocolo Primero, Tomo 23,ambos protocolizados por ante esa Oficina de Registro. Expídase copia certificada y oficio. (…)”.

En fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022), el abogado en ejercicio Andres Virla, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, a la ciudadanas Alis Aurora Villalobos de Virla y Arelis Isabel Villalobos presentó escrito de oposición a la medida cautelar en base a lo siguiente:
(…Omissis…)
De conformidad con lo establecido en el articulo 1.380, ordinales 2 y 3 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 438, 439 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, procedo de forma incidental a tachar de falso el instrumento publico que le fue opuesto a mis representadas en la demanda por no haber sido suscrito por estas, constituido por el Poder General de Administración y Disposición Autenticado ante la Notaria Publica Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha veintiuno (21) de abril de 2016, anotado con el numero 21, Tomo 46, con el cual pretenden crear una obligación en cabeza de mis representadas.
Asimismo, en virtud de que el instrumento tachado no fue acompañado junto con la demanda, sino únicamente señalado a tenor de lo dispuesto en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, procedemos a presentarlo junto al presente escrito en copia certificada. (…)
(…Omissis…)
(…)En el caso de autos la parte demandante y solicitante de la cautela, no acompaño algún medio de prueba que hiciera presumir la existencia de este requisito, ya que no existe en el expediente alguna probanza que haga presumir la intención de mis representadas de enajenar el inmueble sobre el cual recayeron las medidas decretadas. (…)
(…Omissis…)
(…)En este sentido, resulta necesario apuntalar que conforme a lo alegado por el actor, el objeto de la obligación que se pretende hacer cumplir (17 casas), se construirán sobre 2 parcelas de terreno de diferentes propietarios, que aun no han sido unificadas, y mucho menos parceladas conforme a la Ley de Ventas de Parcelas, por lo que su enajenación resulta imposible en el ámbito jurídico, lo que desecha por completo las afirmaciones realizadas por el actor en su solicitud de cautela.
Igualmente, el transcurso del tiempo ha demostrado que mis mandantes no tienen ningún tipo de interés ni intención de enajenar el inmueble objeto de la cautela, en virtud de que son propietarios y legítimos poseedores del mismo desde el año 1993, además de que ya han transcurrido mas de 6 años desde el otorgamiento de la escritura publica donde consta la obligación que se pretende hacer cumplir, la cual ha sido impugnada y desde ya negada, hasta la presente fecha, sin que mis mandantes hayan enajenado el inmueble objeto de la cautela, ni mostrado algún indicio o intención de venderlo.
En consecuencia, resulta evidente que no existe en el caso de autos, la concurrencia de uno de los dos requisitos que establece la Ley para la procedencia de la tutela cautelar, con los cual, resalta claro e inequívoco de la cautela preventiva. (...)
(…Omissis…)
(…)en este mismo orden de ideas al no existir intención de mis patrocinadas de realizar alguna operación de enajenación sobre su inmueble y mucho menos un medio traído a la causa que haga sostener lo contrario, la presente oposición deberá inexorablemente ser declarada con lugar, máxime de existir un forjamiento de nuestra firma en el instrumento poder utilizado para tratar de crear una obligación que con respecto a mis representadas es totalmente ficticia, tal y como será acreditado en la incidencia paralela de tacha incidental propuesta.
DE LA ASUSENCIA DEL FUMUS BONI IURIS
En virtud de las impugnaciones documentales realizadas en la presente oposición, resulta imposible demostrar la existencia del fumus boni iuris, puesto que el instrumento fúndate de la acción no fue presentado en original ni en copia certificada, aunado a que la tacha de falsedad interpuesta en contra del poder utilizado para la suscripción de la obligación, acarrearía su anulabilidad, cuestión que será excepcionada en este juicio por mis mandantes, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del articulo 1.346 del Código Civil. (...)
(…Omissis…)
DE LA IMPROCEDENCIA LEGAL DE LA ANOTACIÓN DE LA LITIS
(…) En el presente caso, no hay lugar a dudas que la pretensión incoada por la parte demandante, frente a mis representadas y codemandadas, por Cumplimento de Contrato de Venta, que no cumplió con la formalidad registral, no se subsume en alguno de los supuestos previstos en el derecho común, antes mencionados, susceptibles de la anotación de la litis.
Ahora bien, atendiendo al principio de que donde no distingue el legislador no puede hacerlo el intérprete, en casos como el que nos ocupa la interpretación no puede ser extensiva ni analógica, debiéndose por tanto, ponderar que el otorgamiento de una medida cautelar sin basamento legla, entre ellas la anotación de la litis, pudiere ocasionar eventualmente daños al propietario del inmueble o titular del derecho inscrito.
Por lo que ratificamos la improcedencia de la cautelar por la falta de medios probatorios que acreciente la vía de la causalidad y la falta de basamento legal que las justifique en el caso de autos.

En fecha ocho (08) de diciembre de dos mil veintidós (2022), la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de pruebas en relación a la oposición formulada.

En fecha doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022), el abogado en ejercicio Andrés Virla, en representación de los ciudadanos Antonio Añez e Ida Enilda Garcia, presentó escrito de oposición en base a lo siguientes:
“De conformidad con lo establecido en el articulo 1.380, ordinales 2 y 3 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 438, 439 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, procedo de forma incidental a tachar de falso el instrumento publico que le fue opuesto a mis representadas en la demanda por no haber sido suscrito por estas, constituido por el Poder General de Administración y Disposición Autenticado ante la Notaria Publica Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha veintiuno (21) de abril de 2016, anotado con el numero 21, Tomo 46, con el cual pretenden crear una obligación en cabeza de mis representadas.
Asimismo, en virtud de que el instrumento tachado no fue acompañado junto con la demanda, sino únicamente señalado a tenor de lo dispuesto en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, procedemos a presentarlo junto al presente escrito en copia certificada. (…)
(…Omissis…)
(…)En el caso de autos la parte demandante y solicitante de la cautela, no acompaño algún medio de prueba que hiciera presumir la existencia de este requisito, ya que no existe en el expediente alguna probanza que haga presumir la intención de mis representadas de enajenar el inmueble sobre el cual recayeron las medidas decretadas. (…)
(…Omissis…)
(…)En este sentido, resulta necesario apuntalar que conforme a lo alegado por el actor, el objeto de la obligación que se pretende hacer cumplir (17 casas),se construirán sobre 2 parcelas de terreno de diferentes propietarios, que aun no han sido unificadas, y mucho menos parceladas conforme a la Ley de Ventas de Parcelas, por lo que su enajenación resulta imposible en el ámbito jurídico, lo que desecha por completo las afirmaciones realizadas por el actor en su solicitud de cautela.
Igualmente, el transcurso del tiempo ha demostrado que mis mandantes no tienen ningún tipo de interés ni intención de enajenar el inmueble objeto de la cautela, en virtud de que son propietarios y legítimos poseedores del mismo desde el año 1993, además de que ya han transcurrido mas de 6 años desde el otorgamiento de la escritura publica donde consta la obligación que se pretende hacer cumplir, la cual ha sido impugnada y desde ya negada, hasta la presente fecha, sin que mis mandantes hayan enajenado el inmueble objeto de la cautela, ni mostrado algún indicio o intención de venderlo.
En consecuencia, resulta evidente que no existe en el caso de autos, la concurrencia de uno de los dos requisitos que establece la Ley para la procedencia de la tutela cautelar, con los cual, resalta claro e inequívoco de la cautela preventiva. (...)
(…Omissis…)
(…)en este mismo orden de ideas al no existir intención de mis patrocinadas de realizar alguna operación de enajenación sobre su inmueble y mucho menos un medio traído a la causa que haga sostener lo contrario, la presente oposición deberá inexorablemente ser declarada con lugar, máxime de existir un forjamiento de nuestra firma en el instrumento poder utilizado para tratar de crear una obligación que con respecto a mis representadas es totalmente ficticia, tal y como será acreditado en la incidencia paralela de tacha incidental propuesta.
DE LA ASUSENCIA DEL FUMUS BONI IURIS
En virtud de las impugnaciones documentales realizadas en la presente oposición, resulta imposible demostrar la existencia del fumus boni iuris, puesto que el instrumento fúndate de la acción no fue presentado en original ni en copia certificada, aunado a que la tacha de falsedad interpuesta en contra del poder utilizado para la suscripción de la obligación, acarrearía su anulabilidad, cuestión que será excepcionada en este juicio por mis mandantes, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del articulo 1.346 del Código Civil. (...)
(…Omissis…)
DE LA IMPROCEDENCIA LEGAL DE LA ANOTACIÓN DE LA LITIS
(…) En el presente caso, no hay lugar a dudas que la pretensión incoada por la parte demandante, frente a mis representadas y codemandadas, por Cumplimento de Contrato de Venta, que no cumplió con la formalidad registral, no se subsume en alguno de los supuestos previstos en el derecho común, antes mencionados, susceptibles de la anotación de la litis.
Ahora bien, atendiendo al principio de que donde no distingue el legislador no puede hacerlo el intérprete, en casos como el que nos ocupa la interpretación no puede ser extensiva ni analógica, debiéndose por tanto, ponderar que el otorgamiento de una medida cautelar sin basamento legla, entre ellas la anotación de la litis, pudiere ocasionar eventualmente daños al propietario del inmueble o titular del derecho inscrito.
Por lo que ratificamos la improcedencia de la cautelar por la falta de medios probatorios que acreciente la vía de la causalidad y la falta de basamento legal que las justifique en el caso de autos.

En fecha nueve (09) de enero de dos mil veintitrés (2023), la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de pruebas en relación a la oposición formulada.

En fecha veinte (20) de enero de dos mil veintitrés (2023), el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia mediante la cual declaró CON LUGAR la oposición propuesta, en consecuencia ordenó el levantamiento de las medidas cautelares en base a los siguientes términos:
“(…Omissis…)
En el mismo orden de ideas se distinguen por la urgencia con la que deben dictarse, que viene a ser la garantía de la eficacia de las providencias cautelares, pues las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien o mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario y esta urgencia se manifiesta en la simplicidad de las formas o tramites para lograr la rapidez en el tiempo y en la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución.
Asimismo refiere que las medidas cautelares son de interpretación restringida o derecho estricto, por cuanto tienen a limitar o prohibir de una u otra forma según su especie las garantías personales individuales, socales, económicas y políticas que prevé el texto constitucional.
(…Omissis…)
Como puede apreciarse, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares son dos básicamente: que exista una presunción grave del derecho que se reclama denominado en la doctrina fumus boni iuris y que exista un peligro en la demora de ejecución del fallo denominado en la doctrina periculum in mora, los cuales son concurrentes y deber ser apreciados por el Juzgador con base en los elementos aportados por la parte solicitante de la medida, sin embargo en virtud de la oposición éstos pueden ser revisados nuevamente con la necesaria ponderación, una vez que se ha establecido el contradictorio que ha permitido a la parte afectada por la medida plantear sus respectivos alegatos, todo lo cual llevará a una sentencia de convalidación mediante la cual se ratifique o se revoque la cautela decretada, dejando claro que la incidencia de oposición debe versar únicamente sobre el cumplimiento de los requisitos legales para la concesión de la medida, sobre la fundamentación y pruebas presentadas por el solicitante para acreditar lo presupuestos de verosimilitud del derecho o peligro en la demora, o bien que la pretensión principal se encuentra suficientemente garantizada, o asimismo solicitar la sustitución o variación de la medida, pero en modo alguno puede sustentarse en argumentos que impliquen hacer pronunciamientos que atañen al fondo del asunto controvertido.
(…Omissis…)
En el caso en concreto, este Tribunal observa que la parte solicitante no acreditó la existencia de los requisitos que establece el articulo señalado, los cuales son: la presunción del buen derecho, por una parte, y por otra el peligro en la mora. Ahora bien, mal podría este tribunal sostener medidas que se hayan decretado sin que hayan sido cubiertos los mencionados extremos de ley.
(…Omissis…)”.

En fecha veinticinco (25) de enero de dos mil veintitrés (2023), la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito mediante el cual solicitó aclaratoria de sentencia.

En fecha veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023), el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia de aclaratoria mediante la cual indicó lo siguiente: “...Observa este Tribunal que en fecha veinte (20) de enero de 2023), en sentencia Nro. 04, en su aparte dispositiva se observa la omisión por error involuntario en lo que respecta la condenatoria en costas procesales, en este sentido, esta jurisdicente en pleno uso de sus facultades consagradas por la ley y como garante de las garantías constitucionales, con respecto a los criterios jurisprudenciales, este Tribunal Aclara de Oficio, la sentencia proferida por este Juzgado en fecha veinte (20) de enero de 2023, en el sentido de que SE CONDENA en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida en la presente instancia, de conformidad con lo establecido en el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil…”.

En fecha quince (15) de febrero e dos mil veintitrés (2023), se recibió por ante el Juzgado A Quo, diligencia presentada por la representación judicial de la parte demandante, mediante la cual ejerció el recurso de apelación.
En fecha veintisiete (27) de Febrero de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado A Quo dictó auto mediante el cual oyó el recurso de apelación y ordeno la remisión al órgano distribuidor correspondiente.
En fecha seis (06) de junio de dos mil veintitrés (2023), se dictó auto de entrada por ante este Juzgado del recurso de apelación propuesto.
En fecha veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023), la representación judicial de la parte actora presentó escrito de informes arguyendo lo siguiente:
“(…Omissis…)
Es el caso ciudadana Juez, que en fecha 21 de octubre y 12 de diciembre de 2022, el apoderado judicial de los co-demandados, ALIS AURORA VILLALOBOS DE VIRLA y ARELIS YSABEL VILLALOBOS CANQUIS, ANTONIO JOSE AÑEZ SANCHEZ e IDA ENILDA GARCIA DE AÑEZ, identificados en actas, presento escritos de oposición a las medidas decretadas, en las cuales alegan que las mencionadas medidas fueron decretadas sin la presencia de los requisitos de procedencia para los decretos de las mismas, como lo son la presunción grave del derecho o el fumus boni iuris y que exista un peligro en la demora o periculum in mora.
(…Omissis…)
En tal sentido, si bien es cierto los co-demandados, ALIS AURORA VILLALOBOS DE VIRLA, ARELIS YSABEL VILLALOBOS CANQUIS, ANTONIO JOSE AÑEZ SANCHEZ e IDA ENILDA GARCIA DE AÑEZ identificados en actas, se diero pr citados las dos primeras en fecha 18 de octubre de 2022, y los dos últimos en fecha 08 de diciembre de 2.022,, siendo sus oposiciones presentadas al tercer día siguiente a su repesctivas citaciones, cumpliendo así con el extremo establecido en el artículo 602 anteriormente descrito, no es menos cierto que es importante resaltar que las medidas no obran únicamente en su contra, SINO ES CONTRA DE TODAS Y CADA UNA de las partes demandadas en el proceso; y, puesto que existe una co-demandada que aún no se encuentra citada, las oposiciones presentada por el resto de los co-demandados no debieron ser tramitadas por el Tribunal conocedor de la causa, hasta tanto no constara en actas la citación de los co-demandada LESVIA GLADYS CANQUIS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-1.663.829, con domicilio en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el articulo arriba indicado.
(…Omissis…)
Ahora bien, con vista de lo antes expresado es por lo que solicito de este Juzgado Superior, REVOQUE la decisión en fecha 20 de enero de 2023, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual declara Con Lugar las oposiciones son intempestivas por anticipadas, dado que no se encuentran citadas todas las partes contra quienes obran las medidas y por lo tanto no se cumple con lo establecido en el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil, arriba indicado.
Asimismo, solicito se mantengan DECRETADAS las medidas cautelares de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR Y MEDIDA INNOMINADA DE ANOTACION DE LA LITIS que fueron oportunamente decretadas por el mencionado Tribunal de Primera Instancia.”.

En fecha veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023), el abogado en ejercicio Andrés Virla, presentó escrito de informes en base a lo siguiente:
“(…Omissis…)
En el caso de autos la parte demandante y solicitante de la cautela, no acompaño algún medio de prueba que hiciera presumir la existencia de este requisito, ya que no existe en el expediente alguna probanza que haga presumir la intención de mis representados de enajenar los bienes inmuebles sobre los cuales recayeron las medidas decretadas…”
(…Omissis…)
En este sentido, resulta necesario apuntalar que conforme a lo alegado por el actor, el objeto de la obligación que se pretende hacer cumplir (17 casas), se construirán sobre 2 parcelas de terreno de diferentes propietarios, que aún no han sido unificados, y mucho menos parceladas conforme a la Ley de venta de parcelas, pr lo que enajenación resulta imposible en el ámbito jurídico, lo que desecha por completo las afirmaciones realizadas por éste en su solicitud cautelar.
Igualmente, el transcurso del tiempo ha demostrado que mis mandantes no tienen ningún tipo de interés ni intención de enajenar el inmueble objeto de la cautela, en virtud de que son propietarios y legítimos poseedores de los mismos desde los años 1991 y 1993 respectivamente, además de que ya han transcurrido mas de 6 años desde el otorgamiento de la supuesta escritura pública donde consta la obligación que se pretende hacer cumplir, la cual ha sido impugnada y desde ya negada, sin que mis mandantes hayan enajenado los inmuebles objeto de la cautela, ni mostrado algún indicio o intención de venderlos.
(…Omissis…)
En virtud de las impugnaciones documentales realizadas en la presente oposición, resulta imposible demostrar la existencia del fumus boni iuris, puesto que el instrumento fúndate de la acción no fue presentado en original ni en copia certificada, aunado a que la tacha de falsedad interpuesta en contra del poder utilizado para la suscripción de la obligación, acarrearía su anulabilidad, cuestión que será excepcionada en este juicio por mis mandantes, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del articulo 1.346 del Código Civil. (...)
(…Omissis…)
DE LA IMPROCEDENCIA LEGAL DE LA ANOTACIÓN DE LA LITIS
(…) En el presente caso, no hay lugar a dudas que la pretensión incoada por la parte demandante, frente a mis representadas y codemandadas, por Cumplimento de Contrato de Venta, que no cumplió con la formalidad registral, no se subsume en alguno de los supuestos previstos en el derecho común, antes mencionados, susceptibles de la anotación de la litis.
Ahora bien, atendiendo al principio de que donde no distingue el legislador no puede hacerlo el intérprete, en casos como el que nos ocupa la interpretación no puede ser extensiva ni analógica, debiéndose por tanto, ponderar que el otorgamiento de una medida cautelar sin basamento legla, entre ellas la anotación de la litis, pudiere ocasionar eventualmente daños al propietario del inmueble o titular del derecho inscrito.
Por lo que ratificamos la improcedencia de la cautelar por la falta de medios probatorios que acreciente la vía de la causalidad y la falta de basamento legal que las justifique en el caso de autos.
(…Omissis…)
Durante la incidencia cautelar se invocó el principio de notoriedad judicial, de conformidad con las sentencia de fecha dieciocho (18) de junio de 2009, con ponencia del Magistrado Antonio Carrasqueño López, número 0814, expediente número 09-0285, y se promovió el valor probatorio del expediente número 14.975 de la nomenclatura del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, del juicio por cumplimiento de contrato, intentado por el ciudadano YIMY ANTONIO MUÑOZ CADENAR, en contra de los ciudadanos LENY DEL CARMEN RODRIGUEZ URRIBARRI y NILSON ANTONIO URRIBARRI SANDREA, donde quedo demostrada la falsedad del instrumento- poder otorgado usado por el ciudadano OMAR EDUARDO CAMACHO ORTA, quien suscribió la obligación que se pretendía hacer cumplir como apoderado de los demandados, mutatis mutandis, como ocurre en la presente causa.
De conformidad con lo establecido en el articulo 510 del Código de Procedimiento Civil, se promovió como indicio el hecho de que mis corepresentadas, ALIS VILLALOBOS DE VIRLA e IDA ENILDA GARCIA DE SANCHEZ, son abogadas debidamente inscritas en el inpreabogado, y ellas mismas proceden a visar los documentos personales donde constan los negocios jurídicos en los cuales participan, como consta de los documentos de propiedad de los inmuebles afectados por las medidas y que fueron acompañados por la parte demandante junto con el libelo de la demanda, inexplicablemente diferente a los documentos falsos que no fueron visados por ellas.

En fecha siete (07) de julio de dos mil veintitrés (2023), la representación judicial de la parte demandada, el abogado en ejercicio Andres Virla, presentó escrito de observaciones en base a lo siguientes argumentos:
“(…Omissis…)
De una lectura del escrito de informes presentado ante esta Superioridad por la parte demandante, prevé esta representación judicial que la impugnación recursiva no se circunscribe a la existencia de los requisitos de procedencia necesarios para el decreto de las medidas cautelares, sino únicamente a la supuesta intempestividad por anticipada de los recursos de oposición presentación oportunamente, ante el tribunal de instancia por ésta representación judicial.
(…Omissis…)
De los anteriores criterios jurisprudenciales, se evidencia que el alegato único producido por el recurrente en su escrito de informes, es a toda luces improcedente en derecho, afirmación que se realiza con fundamento en las anteriores citas, ya demás en el argumento de que resulta totalmente violatorio del derecho elemental a la defensa de los justiciables, que su actuación procesal se encuentre supeditada y sometida a la conducta procesal de los litisconsortes. Igualmente, son reiteradas las sentencias de nuestro máximo Tribunal, que determinan que la actividad procesal anticipada, lejos de resultar intempestiva, demuestra la probidad y diligencia de la parte procesal en defender sus derechos e interés.

Encontrándose el presente expediente en etapa de sentencia, es que procede este Juzgado a emitir la misma en base a las siguientes consideraciones:

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha veinte (20) de enero de dos mil veintitrés (2023), mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada al decreto de las MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR y ANOTACIÓN DE LA LITIS, y siendo que, la referida decisión es objeto de apelación, este Juzgado Superior Segundo conoce sobre el presente asunto y decide conforme siguientes consideraciones.
Siendo que, el proceso civil nace de la necesidad de resolución de conflictos por vía judicial cuando éste no pudiere ser culminado entre las partes por si mismas; el legislador contempla protección en cuanto al riesgo de que la ejecución de la sentencia quede ilusoria por actuaciones de mala fe. Según lo establecido por Couture, “medida” deviene de “disposición, prevención”, y “cautelar” de “precaver, prevenir”. Así pues, las medidas cautelares se refieren a “aquellas dispuestas por el Juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorios el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión del mismo”.
El ejercicio del poder cautelar recae sobre los Jueces de la República, se encuentran íntimamente relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esto es así, por cuanto el ejercicio de este derecho no se agota al momento de acudir a los órganos jurisdiccionales a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, sino que también debe obtenerse con prontitud la decisión correspondiente, procurándose que dicha decisión pueda ser ejecutada y, de esta manera, satisfacer los requerimientos de aquel que haya puesto en movimiento el aparato jurisdiccional. Respecto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante Sentencia No. 2531 de fecha veinte (20) de diciembre de 2006, lo siguiente:

“…La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala, “(si bien la potestad cautelar se conoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia”(S.S.C. N° 1590 del 10/08/06, Caso: Telecomunicaciones Molvinet). Así, para su otorgamiento se exige la determinación de ciertas exigencias tendentes a evitar que quien solicite la protección cautelar procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte. Estos presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional, según sea el caso”.
Cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado esto puede comprenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Por tanto, no comete injuria constitucional, el juez que no se pronuncia sobre todos los puntos indicados por el actor al solicitar la medida cautelar, pues éste –el juez- en uso de las amplias facultades cautelares otorgadas, verifica su procedencia o no, sin necesidad de emitir un fallo que responda a cada una de las denuncias ya que para ello tienen las partes el pronunciamiento del fondo de la controversia.
Ahora bien, la incidencia cautelar objeto de estudio en el presente asunto, versa sobre la declaratoria con lugar respecto a la oposición formulada por la parte demandada, ejerciendo la parte demandante-recurrente el recurso de apelación, en virtud del levantamiento de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar, como a su vez de la medida innominada de anotación de la Litis, en cuanto a la figura procesal de la oposición, establecida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, funge como un mecanismo de defensa del cual puede valerse la parte afectada por la medida decretada, para así conseguir el levantamiento de la misma, siempre y cuando existan motivos legales para ello. A tal efecto debe quien decide, transcribir el contenido del artículo 602 ut supra referido:
“Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar…”.
La norma precedentemente transcrita, es clara al establecer que la parte contra quien obra la medida tiene derecho de presentar oposición dentro del lapso de los tres días siguientes a su ejecución, siempre que estuviese citada. De no haberse verificado aún su citación, la oposición podrá ser presentada luego de ejecutada la medida, dentro de los tres días siguientes a su citación.
En este sentido, la Sala Electoral estableció mediante Sentencia No. 0005 de fecha veinte (20) de enero de 2004, refiriéndose a la oposición de parte a las medidas cautelares, lo siguiente:
“…La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada, como garantía a un proceso debido en el que se resguarde la defensa de los sujetos procesales involucrados y la contradicción, entendida como el derecho de las partes a disponer de las oportunidades necesarias y equitativas para asegurar sus actuaciones”.
Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas.
Igualmente, debe advertirse que la oposición no tiene efectos anulatorios de la sentencia que decreta la medida, lo cual sólo podrá lograrse mediante los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes, pues con la oposición no se trata de determinar vicios de la sentencia sino más bien el levantar los efectos de la medida acordada y por tanto, las situaciones y normas que se denuncien como infringidas serán aquellas relacionas con la medida. Es por ello que la sentencia que resuelva la oposición debe limitarse a confirmar la medida o revocar ésta, declarando con o sin lugar la oposición, según se hayan verificado o no los elementos antes mencionados…”.
En concordancia el criterio jurisprudencial antes trascrito y refiriéndose a los fundamentos que puede utilizar el opositor a la medida, estableció el referido autor Ricardo Henríquez La Roche que este medio procesal “versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la improcedencia de la ejecución, impugnación del avalúo, etc.”
Se evidencia del escrito de informes presentado por la parte actora, que el mismo alega que la parte demandada formulo oposición de manera intempestiva, por lo cual la misma debería ser considerada improcedente, ante tal alegato, esta sentenciadora procede a remarcar lo siguiente: tal como se indicó en líneas pretéritas, en cuanto al contenido del artículo 602 de la norma adjetiva civil, el cual determina la oportunidad para realizar la oposición, de dicha norma se desprenden dos (2) posibilidades, a saber: (i) que la medida sea ejecutada cuando la parte contra quien obre se encuentre ya citada, caso en el cual el lapso para la oposición comenzará a correr desde la ejecución de la medida; y (ii) que habiéndose ejecutado la medida aún no se haya citado la parte contra quien obra, supuesto en el cual se computará el lapso para la oposición desde que se realice la citación de la misma.
Los supuestos regulados por la norma bajo análisis resultan cónsonos con el tratamiento general que se da a las medidas preventivas y con la finalidad que las mismas están destinadas a cumplir.
De esta forma, las medidas cautelares comúnmente se otorgan inaudita alteram parte, es decir, sin escuchar a la otra parte, pues en virtud de la naturaleza de este tipo de medidas, normalmente son solicitadas, decretadas y practicadas antes de que se fije el contradictorio en el juicio; todo ello “…con el objeto de garantizar que pueda materializarse la ejecución del fallo definitivo que recaiga en el proceso, pues de auspiciarse el conocimiento de la parte contra quien obra la medida solicitada y la contención entre los actores del proceso previo al otorgamiento de la misma, resulta probable que el posible obligado se insolvente, vaciando así de contenido y efectividad a la medida decretada e imposibilitando que se asegure la ejecución de la sentencia definitiva que resuelva el proceso…”. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00238 del 17 de febrero de 2011).
De allí que, en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil se prevea la oportunidad de oponerse a las medidas preventivas cuando ya estas han sido ejecutadas, dado que según lo establecido en el artículo 601 del mismo Código, en aquellos casos en los que el tribunal encontrase suficientes las pruebas producidas para solicitar las medidas cautelares, “decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución”, debiendo dictarse dicho decreto en el mismo día en que se haga la solicitud.
En el caso de autos, la oposición de las medidas acordadas, fue formulada de manera tempestiva por anticipado, es decir, previo al lapso contemplado para tal fin en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, se estima conveniente destacar que conforme al criterio reiterado y a los postulados previstos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se ajusta a la tutela judicial efectiva y a la obligación del Estado de garantizar una justicia sin formalismos inútiles, el reprender la excesiva diligencia de la parte que aun antes de la oportunidad procesal idónea para ello, ejerce su derecho a la defensa en el curso de un proceso judicial. De modo que, la oposición presentada por parte demandada a las medidas preventivas decretadas en su contra, no debería considerarse extemporánea por anticipada. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, entrando en análisis al caso de marras, es procedente acotar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 265 de fecha 01 de marzo de 2001, se establece que:
“(…) no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional (…) deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso en concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada (…)”.
Así pues, esta Superioridad dispone que, si bien el Código de Procedimiento Civil consagra lo atinente al decreto de las medidas cautelares a partir del artículo 585, a fines de garantizar la ejecución de la sentencia que fuere dictada; esta pretensión deberá ser acompañada por los medios probatorios que se consideren idóneos para acreditar la relación jurídica atributiva del derecho que le corresponda, y a su vez, el riesgo inminente del eventual incumplimiento de la decisión dictada por el juez. Por su parte, la doctrina clasifica a las medidas cautelares como nominadas e innominadas, siendo reconocida la aplicación de ambas, por el ordenamiento jurídico venezolano. El primero de ellos, se refiere a las contempladas taxativamente en la norma jurídica, a saber:
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Tal es el caso en que, si bien se solicita el decreto de alguna de las medidas cautelares precedentes, deberá cumplir con los parámetros establecidos legalmente, los cuales corresponden a la concurrencia de los requisitos mencionados en el artículo 585 del Código de Procedimiento civil, siendo estos: el fumus bonis iuris (humo del buen derecho) y el perículum in mora (peligro en la mora). Sin embargo, ante la existencia de alguna medida cautelar innominada, deberá ser probado, además de los elementos precedentes, el perículum in damni (peligro en el daño). Al ser demostrados dichos elementos, se le concede mayor convicción al juez del riesgo inminente de la eventual inejecución del fallo que fuere dictado; permitiendo así que se viere afectada la actividad jurisdiccional, y por ende, la justicia.
Asimismo, el legislador dispone lo concerniente al procedimiento cautelar; que en síntesis, se refiere a petición de parte interesada del decreto de medida que recae sobre los bienes de la contraparte o de una comunidad, fueren muebles o inmuebles; y que por su parte, aseguran que la sentencia en caso de ser favorable, pudiere ser ejecutada, salvaguardando la esfera patrimonial sobre la cual recaería el derecho pretendido. Ello se dispone en la norma adjetiva civil, donde expresa:
Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Entonces, se reconoce que las medidas cautelares contempladas por el legislador en el Código de Procedimiento Civil se decretan por el Jurisdicente que conozca del asunto principal; es decir, aquel que diere inicio al proceso en curso y que ha originado la existencia de la presente incidencia. Sin embargo, su decreto dependerá de la presencia de los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora en su escrito de solicitud de medida y los medios con lo cual lo acompañe; entendiéndose a su vez, que su declaratoria en ningún caso puede emanar de actuación de oficio, sino que por el contrario, deviene de la manifestación de voluntad de la parte que aspira servirse de ella, puesto que será su interposición la que otorgue el carácter de urgencia, en conjunto con los elementos probatorios que acrediten toda aquella condición que amenaza la ejecutoriedad de la sentencia que ponga fin al proceso en curso. Por ende, este Juzgado Superior Segundo delimita el thema decidendum del presente asunto, a la valoración de la existencia de los requisitos exigidos para la procedencia de la tutela cautelar.
Ahora bien, a este respecto, la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0636 de fecha 14 de enero del 2003, con Ponencia del Magistrado Francisco Pérez de León, se aclara:
“(…) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la retensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (…)”.
Por ello, esta Superioridad determina que, si bien las partes poseen el derecho de acceder a la vía cautelar a fines de salvaguardar el patrimonio de la contraparte, y así, evitar que gravámenes reposen sobre los mismos con la intención de verse insolventes, y afectar directamente la ejecutoriedad de la sentencia que se profiere para dar fin a las resultas del proceso; el promovente debe incorporar escrito de solicitud de medida, el cual debe contener todo aquel elemento que acredite la urgencia de su pedimento, llámese fundamentos de hecho y de derecho atinentes a la comprobación del fumus bonis iuris y el periculum in mora; así como también elementos probatorios que se consideren legales y pertinentes al caso al que se refiere.
Conforme a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 515 de fecha 08 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Aurides Mercedes Mora, indica lo referido al cumplimiento de requisitos para decreto de medidas cautelares, y expresa lo siguiente:
“(…) se lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que le solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del Jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada al medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez (sic) lo convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal (sic) resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”.
El fumus bonis iuris y periculum in mora configuran requisitos de procedencia para la solicitud de cualquier medida cautelar, que deben ser cumplidos de manera concurrente; bien fuere nominada e innominada; y no basta con ser alegados, sino que deberán ser probados. En atención al Principio de la Comunidad de la Prueba, se reconoce que todo aquel medio probatorio que fuere incorporado al proceso pertenece al mismo, y no a la parte que lo promueve. En este sentido, una vez que éste formare parte de las actas procesales por ser incluido en el expediente, el Jurisdicente tiene la potestad de analizar su contenido y que sus efectos beneficien a cualquiera de las partes, independientemente de quien lo aportare al proceso. De igual forma, estas pruebas son analizadas desde el momento en que son insertadas al expediente, hasta que se dicte sentencia, y por ende, poseen valor en cualquier grado y estado de la causa. Para tales efectos, las pruebas incorporadas en el presente juicio poseen valor probatorio incluso en la presente incidencia; sin embargo, ante la presencia de solicitud de medida cautelar y alegatoria de elementos que han dado origen al peligro inminente de ejecutoriedad de la sentencia, se considera necesario que se promuevan pruebas que logren acreditar tales presunciones, y así otorgar mayor verosimilitud al juez para que fuere procedente la declaratoria de la medida de embargo. ASÍ SE DETERMINA.
Según sentencia de la Sala Político-Administrativa, en sentencia No. 5653 de fecha 21 de septiembre de 2005, con ponencia del Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, se aclara lo concerniente al periculum in mora, en tanto expresa lo siguiente:
“(…) ha sido pacífico el criterio de la doctrina y jurisprudencia y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada (…)”.
Ahora bien, cuando se tratare del requisito del Fumus Bonis Iuris, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 266, dictada en fecha siete (07) de julio de dos mil diez (2010), con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, ha establecido lo siguiente:
“(…) su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado (…)”.
Es por ello que, conforme a criterio jurisprudencial anteriormente manifestado, el requisito que alude al fumus boni iuris refiere la intención de que se verificase relación jurídica existente entre las partes, que a su vez, acredite la necesidad de que se dictare cautela a fines de salvaguardar la esfera patrimonial en la persona que se exige el cumplimiento de una obligación. Dicho en otras palabras, se refiere a condición jurídica preexistente, la cual da inicio a juicio respectivo, que a su vez, hace verificable la existencia de elemento que afectare directa o indirectamente lo que eventualmente fueren las resultas del proceso. De acuerdo con criterios jurisprudenciales y legales anteriormente manifestados, el requisito que alude al fumus boni iuris refiere la intención de que se verificase relación jurídica existente entre las partes, que a su vez, acredite la necesidad de que se dictare cautela a fines de salvaguardar la esfera patrimonial en la persona que se exige el cumplimiento de una obligación. En tanto de las actas que conforman el expediente respectivo, no se verifica la presencia del humo del buen derecho, es decir, no se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, todo ello en base a la demanda por incumplimiento de contrato propuesta por la parte demandante, aunado al hecho de que no basta únicamente lo alegado por la parte actora, puesto que la admisión de la demanda propuesta no constituye un elemento fundante para la comprobación del presente requisito. Por otro lado, cuando se refiere al periculum in mora, no ha sido comprobado suficientemente por la parte promovente, lo que conlleva a no generar la presunción de la existencia del riesgo inminente de la ejecutoriedad de la sentencia por peligro moratorio, siendo importante destacar que los señalamientos formulados en la solicitud de las medidas cautelares, per se no resultan suficientes, ni constituyen una amenaza latente que compruebe que la parte demandada va a realizar actos tendientes a que quede ilusoria la ejecución del fallo, siendo necesario que la parte solicitante de las medidas cautelares demuestre tales circunstancias, puesto que únicamente fundamenta tal requisito en que la parte actora podría vender los inmuebles sobre los cuales contrajeron obligaciones, en base a un presunto incumplimiento de contrato ,hecho el cual es futuro e incierto, no siendo comprobable, ni atribuible a la parte demandada, puesto que no consta en actas que la parte solicitante incorporara material probatorio suficiente para generar tal presunción, ya que el periculum in mora como se expresó ut supra es destinado a una conducta de la parte que podría ocasionar la inejecutabilidad del fallo, por lo que no se configura un acto de la parte demandada que demuestre la intención de desmejorar la efectividad de la eventual sentencia de fondo, debiéndose señalar que la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ser suficientemente demostrado por la solicitante de la medida, mediante el acompañamiento de prueba suficiente, circunstancia esta cuyo cumplimiento no se evidenció en el asunto objeto de análisis. Así se establece.
Por último, esta Operadora de Justicia analiza lo conducente al cumplimiento del tercer requisito que se debe demostrar a los efectos de poder decretar la presente solicitud de medida cautelar innominada, correspondiente al perículum in damni (peligro en el daño), referido a la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. A este respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 000551 dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, se declara lo siguiente:
“(…) La medida cautelar Innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas cautelares nominadas, planea la medida cautelar innominada, además el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial los elementos del juicio (…)”
Entonces, de lo precedente se desprende que, el Periculum In Damni direcciona la exigencia de que el riesgo que signifique peligrosidad en la ejecución del fallo sea manifiesto; esto es, que fuere patente o inminente, puesto que el fundamento primordial ante este tipo de cautelar radica en el temor manifiesto con ocasión a un daño inminente que afectare directa o indirectamente las resultas del objeto pretendido. De este modo, el solicitante se encuentra en la imperiosa obligación de proporcionar al órgano jurisdiccional elementos probatorios que lograren otorgar certeza al jurisdicente de los nuevos elementos distintos a los planteados en el escrito libelar que pudieren incidir negativamente en las resultas del proceso. Tal es el caso en que, esta Superioridad no evidencia material probatorio suficiente que logre acreditar la ocurrencia de hecho que signifique riesgo inminente para la ejecución de la sentencia respectiva. ASÍ SE DECIDE.
Por cuanto se requiere de la concurrencia de los requisitos del Fumus Bonis Iuris, Periculum In Mora y Periculum In Damni para la declaración de Medidas Cautelares, siendo los dos primeros en atención a las nominadas y el ultimo en cuanto a las innominadas, y el caso que respecta se encuentra carente estos, estima esta Superioridad la ratificación de la sentencia recurrida. ASÍ SE ESTABLECE.
En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub facti especie, aunado al examen de las pruebas incorporadas a las actas, es que se declara SIN LUGAR la actividad recursiva propuesta por la parte actora, y en consecuencia se RATIFICA la sentencia interlocutoria de fecha veinte (20) de enero de dos mil veintitrés (2023), el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y, así, se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoare la SOCIEDAD MERCANTIL TUFERCA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero e la circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de abril de 2010, bajo el No. 5, Tomo 28-A., en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y DISEÑOS DEL SUR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de diciembre de 2014, inserta bajo el Nro. 16, Tomo 117-A, en la persona de su representante el ciudadano OMAR EDUARDO CAMACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.456.387, y los ciudadanos LESVIA GLADYS CANQUIS, ARELIS YSABEL VILLALOBOS, ALIS AURORA VILLALOBOS DE VIRLA, ANTONIO JOSÉ AÑEZ e IDA ENILDA GARCIA DE AÑEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-1.663.829, V-4.520.387, V-4.530.647, V-1.665.148 y V-2.866.048, respectivamente, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de Apelación que fuere efectuado en fecha quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el abogado CARLOS RAFAEL ACOSTA RIVERA, debidamente inscrito en el inpreabogado bajo el No. 40.918, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL TUFERCA, COMPAÑÍA ANONIMA, parte demandante del presente juicio en contra de la sentencia definitiva dictada por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha veinte (20) de enero de dos mil veintitrés (2023).
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha veinte (20) de enero de dos mil veintitrés (2023).
TERCERO: se condena en costas a la parte demandante-recurrente por resultar totalmente vencida en la presente incidencia
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE, Incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve, déjese copia de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, al primer (01) días del mes de Agosto de dos mil veintitrés (2023) Años: 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR PROVISORIA
Dra. ISMELDA RINCON OCANDO
EL SECRETARIO
ABG. JONATHAN LUGO
En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), previo el anuncio de ley dado por el alguacil a las puertas del despacho, quedando el presente fallo signado con el N°S2-055-2023.
EL SECRETARIO
Abg. Jonathan Lugo