TSJ Regiones - Decisión

DE LA PIEZA DE MEDIDAS
Ocurrió ante este Juzgado la abogada en ejercicio MARIA TAPIA ZAMBRANO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 60.172, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano LEONARDO ORTA PAZ, ya identificado, exponiendo que cursa por ante este Tribunal formal demanda de Nulidad de Acta y Nulidad de Venta de Acciones, de la sociedad mercantil PROBUS CENTRO DE DIAGNOSTICO INTEGRAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 04 de agosto de 2016, bajo el No. 24, Tomo 154-A 485 de los Libros Respectivos.
Que la doctrina patria ha considerado la necesidad de otorgar un poder cautelar general al Órgano Jurisdiccional Subjetivo, pues existen situaciones de peligro evidente y cierto en la demora, no contemplados en ninguna disposición legal del ordenamiento jurídico, y que en razón a ello debe establecerse un radio de acción amplio para el Órgano Jurisdiccional al tratar de mitigar esas situaciones preventivas típicas no son suficientes ni eficaces para resguardar los bienes o acciones que en forma directa o indirecta constituyen la garantía del accionante al quedar el fallo definitivamente firme y satisfacer su pretensión, siempre que haya inminencia de un daño derivado del retardo y el cumplimiento impretermitible de las condiciones exigidas por la norma adjetiva contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo constituyen los elementos “pendente litis”, fumus bonis iuris”, “periculum in mora” y en el presente caso específico “periculum in damni”.
En este sentido la parte solicitante afirma que donde hay interés, hay acción, es decir, que exista un interés en obrar debe existir correlativamente un medio de protección o tutela para garantizar las resultas del juicio y en consecuencia o resulte ilusoria la ejecución del fallo.
Asimismo, cita al autor Sánchez Noguera, citado por Ortiz-Ortiz, en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y temático de la Jurisprudencia Nacional, Tomo, donde el juez está sometido a la verificación de los requisitos fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, sobre todo en la pertinencia y adecuación entre la medida solicitada y el daño o la lesión de lo cual debe haber fundado temor
Alega que otro de los requisitos que han de ser cumplidos es el cumplimiento de que haya un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, por remisión expresa del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, alegando que su representado no recibió pago de las acciones en venta, pues ni siquiera fue fijado su precio, ni tampoco recibió dividendos o utilidades que le correspondieran por la participación accionaria de la empresa a la cual solicita nulidad de acta, y consecuencialmente de la operación de compraventa. Lo cual será dilucidado en el juicio principal.

II
DE LAS MEDIDA SOLICITADAS
De la lectura, puede leerse que la parte actora solicita la siguiente medida cautelar innominada:
1. Se decrete medida innominada de Veedor Judicial, a los fines de evitar la dilapidación o sustracción de bienes propiedad de la empresa PROBUS CENTRO DE DIAGNOSTICO INTEGRAL, C.A.
Alegando que las personas que actualmente desempeñas la administración de la empresa, están incurriendo en graves irregularidades, ejecutando actividades en detrimento del patrimonio de la misma, disminuyendo el precio de las acciones nominativas, e virtud de los activos pertenecientes a la empresa, lo que traduciría en consecuencia, ante la eventual procedencia de la acción intentada en una victoria, y que por ello se hace imperioso la solicitud de una medida preventiva adicional que resguarde los activos pertenecientes a la empresa, así como también el desenvolvimiento y operatividad cotidiana, para que en la sentencia de merito, exista una garantía palpable y concreta para garantizar las resultas del juicio y que no quede ilusoria la ejecución del fallo.
2. Se decrete medida innominada de Prohibición de Enajenar y Gravar Acciones y Prohibición de Innovar sobre el lote accionario objeto de la compraventa cuya nulidad se demanda.
Ello en razón del acta de asamblea objeto de la presente demanda, y en consecuencia la nulidad de la operación de compraventa en ella contenida, los ciudadanos JUAN CARLOS HERNANDEZ ESTRADA, KEVIN JAVIER AVILA ESTRADA, identificados en actas, son los propietarios de la totalidad de la acciones que conforman el capital de la sociedad mercantil PROBUS CENTRO DE DIAGNOSTICO INTEGRAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 04 de agosto de 2016, bajo el No. 24, Tomo 154-A 485. Que los prenombrados ciudadanos detentan la titularidad de las acciones que fueron adquiridas y que de declararse la nulidad regresarán a su patrimonio, dado lo cual resulta pertinente el decreto de una medida que les impida disponer y vender las mismas, que no es urgente la satisfacción de un derecho sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos e idóneos para determinar que la providencia principal, sea eficaz en sus resultados prácticos, al igual que en razón de evitar que los demandados o terceras personas pudiera realizar futuras enajenaciones sobre los QUINCE MIL MILLONES (15.000.000.000), de acciones de la empresa PROBUS CENTRO DE DIAGNOSTICO INTEGRAL, C.A., lo que podría producir en el transcurso del proceso un grave daño patrimonial.

En este orden, procede esta Operadora de Justicia a hacer un análisis de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Civil para la procedibilidad de la medida cautelar innominada por medio de la vía de causalidad, y en consecuencia, considera pertinente citar el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza textualmente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas del Tribunal).
A su vez, el artículo 588 eiusdem, prevé:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles,
2. El secuestro de bienes determinados,
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”. (Negrillas del Tribunal).
Los artículos citados, condicionan la admisibilidad de las medidas cautelares innominadas a la concurrencia de unos requisitos que deben ser comprobados con medios de prueba que configuren:
1. Que haya una presunción del buen derecho, es decir, una presunción que haga verosímil que el peticionante de la medida tenga el derecho invocado y que la sentencia pudiera favorecerlo.
2. Que exista el riesgo de que si no se decreta la medida el fallo que se dicte siendo favorable al peticionante pueda hacerse de difícil o imposible ejecución.
3. Un fundado temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra.
Bajo esa perspectiva, el autor Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares Innominadas”, expuso en cuanto a la discrecionalidad en este tipo de medidas, lo que a continuación se cita:
“…Sin embargo, si no se hace una debida interpretación de lo que es discrecional pueden cometerse serias imprecisiones. En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 establece que el juez ‘podrá’ acordar las providencias que considere adecuadas, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que nos ubica inmediatamente en lo que hemos denominado ‘discrecionalidad dirigida’ en contraposición a la ‘discrecionalidad pura’; mientras en esta última, la voluntad del Juez sustituye la voluntad del legislador, en la primera –la discrecionalidad dirigida- el legislador deja al Juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puede acaecer el daño temido, pero una vez verificados estos extremos el Juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica”. (Subrayado del Tribunal).
En el mismo orden de ideas, el citado autor, al referirse a las medidas cautelares innominadas, señala:
“No es atrevido afirmar –en contraste con lo que ocurre en la práctica- que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado ‘fumus bonis iuris’. Cualesquier de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada.
En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirve de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’…”. (Negrillas del Tribunal).
En cuanto a la instrumentalidad de las medidas cautelares, estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 27 de marzo de 2006, lo que a continuación se transcribe:
“… La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se puede pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.
En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez ‘sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y pericum in mora…”. (Negrillas del Tribunal).
Sobre los requisitos a que hace alusión el artículo 585 de la ley adjetiva civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de julio del año 2004, estableció que:
“…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (perículum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (Subrayado de la jueza).
Igualmente, la misma Sala dictó decisión en fecha 18 de abril del año 2006, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en la cual dejó pautado:
“…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se
reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora); (Subrayado y negritas de la jueza).
En este sentido la abogada en ejercicio MARIA TAPIA ZAMBRANO, ya identificada, solicita se le conceda la Tutela Cautelar, según los presupuestos y requisitos exigidos por la Vía de Causalidad contenidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, para el decreto de medidas cautelares innominadas, a saber, FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho; PERICULUM IN MORA, o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada; y, PERICULUM IN DAMNI, o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, en estos casos, el Juez es aquel que debe delimitar la potestad jurisdiccional y verificar los mismos, en cuanto a los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 de nuestra norma adjetiva civil es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama o mérito del asunto controvertido.
III
FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.
Ahora bien, respecto a este requisito, el mismo fue verificando en atención a la resolución de fecha 11 de mayo de 2023, por lo cual se considera suficientemente cubierto el presente requisito, el cual se constató de la siguiente manera: Una vez conocida la medida cautelar requerida por la parte demandante, en la presente causa por Nulidad de contrato de venta de acciones y subsidiariamente nulidad de acta de Asamblea, es menester para esta Juzgadora pasar a realizar una “sumaria cognición” que le permita obtener y hacer emerger la verosimilitud o mera apariencia de la procedencia en derecho de la pretensión debatida, y que se reduce al requisito del FUMUS BONIS IURIS o verosimilitud del derecho que se reclama.

A tales efectos, deja constancia este Tribunal a Título meramente presuntivo, en sintonía con lo preceptuado en los artículos 1.399 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil, de los siguientes documentos, acompañados con la escritura libelar:
• Copia certificada fotostática de Acta de Registro de la sociedad mercantil PROBUS CENTRO DE DIAGNÓSTICO INTEGRAL COMPAÑÍA ANÓNIMA, de fecha 21 de marzo de 2023.
• Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de la sociedad mercantil PROBUS CENTRO DE DIAGNÓSTICO INTEGRAL COMPAÑÍA ANÓNIMA, de fecha 12 de enero de 2021, registrada por ante el Registro Mercantil Tercero del estado Zulia en fecha 30 de abril de 2021, anotada bajo el No. 57, Tomo -19-A 485.
• Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil PROBUS CENTRO DE DIAGNÓSTICO INTEGRAL COMPAÑÍA ANÓNIMA, de fecha 29 de abril de 2021, registrada en fecha 04 de agosto de 2021, por ante el Registro Mercantil Tercero del estado Zulia, anotada bajo el No. 11, Tomo -30-A 485.
• Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil PROBUS CENTRO DE DIAGNÓSTICO INTEGRAL COMPAÑÍA ANÓNIMA, de fecha 29 de octubre de 2021, registrada en fecha 17 de noviembre de 2021, por ante el Registro Mercantil Tercero del estado Zulia.
Las mencionadas documentales, este órgano jurisdiccional a reserva de darle el valor probatorio correspondiente en la sentencia definitiva a proferir y conforme la actividad procesal desplegadas por las partes, en esta oportunidad, las considera como medios de prueba de donde emana una presunción, suficientes para estimar inicialmente la presunción del buen derecho.
Por tanto, el fumus bonis iuris, no es un juicio de verdad (que corresponde a la decisión de fondo) sino un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela, es decir, es el “aparente” titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Así pues, de una revisión pormenorizada efectuada a las actas procesales, se observa que como documentos anexos a la presente medida, la parte actora, a través de su representante judicial, consignó un conjunto de instrumentos que prima facie (a reserva de que ellos puedan ser desvirtuados en el decurso del debate probatorio del juicio principal o en la articulación a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil), permiten presumir, entre otros aspectos, que el ciudadano LEONARDO ORTA PAZ, venezolano, mayor de edad e identificado con cédula personal No. V-15.727.430, fungió como socio de la sociedad mercantil PROBUS CENTRO DE DIAGNÓSTICO INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el No. 24, Tomo -154-A-485.
Concluyendo que en relación al requisito fumus bonis iurus, para el decreto de medidas cautelares, se haya suficientemente cubierto, por ser el demandante el aparente titular del derecho reclamado, es por lo que esta Administradora de Justicia, acoge el mismo como válido, dejando a salvo la valoración definitiva correspondiente de tales documentales en la sentencia de mérito a dictarse, de acuerdo a la actividad procesal realizada por las partes, y en consecuencia, queda evidenciado el cumplimiento del primer requisito. Así se establece.
IV
PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL
En atención al presente requisito, concurrente para el decreto de las medidas cautelares, esta Operadora de Justicia tuvo como suficientes los argumentos esgrimidos respecto la primera solicitud de medida cautelar, por lo que en atención a ello y a los fundamentos esgrimidos en el presente escrito, por la abogada en ejercicio MARIA TAPIA ZAMBRANO, y con urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la Tutela Asegurativa Preventiva, a saber, evitar que se frustre o quedare ilusoria la Tutela Jurisdiccional, es la ratio essendi del Instituto, que junto a la instrumentalidad, perfilan las peculiaridades procedimentales de la Tutela Cautelar; sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la Potestad Jurisdiccional preventiva se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal, a su criba, está dirigido el presente capítulo.
Para acreditar el PERICULUM IN MORA, la parte solicitante refiere que:
“…En el medio judicial una demanda puede alargarse en el tiempo más allá de los lapsos procesales legalmente establecidos, lo que se conoce como retardo procesal, elemento este que justifica el otro requisito que exigen las normas procesales en comento, como lo sería el periculum in mora.”
Surge así, el segundo de los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares innominadas solicitada por el actor, formulada con base en las supuestas actuaciones realizadas por los asistentes a las asambleas de accionistas, todo lo cual hace necesario el estudio de los documentos acompañados que a decir del actor, acreditan este requisito.
Así, observa esta Juzgadora, someramente de los documentos acompañados con la escritura libelar.
Es por lo que, del somero análisis dentro de la potestad cautelar concedida a esta Administradora de Justicia, considera que tales medios probatorios, crean la verosimilitud de la premura en la protección a la parte actora en virtud de la situación fáctica que se deduce de tales documentales, y en consecuencia, se entiende cumplido dicho requisito, sin que ello implique que se prejuzgue sobre el fondo del asunto controvertido, ya que se deja a salvo la valoración de todos los medios de prueba en sentencia definitiva conforme la actividad procesal de las partes. Así se establece.
V
LA INMINENCIA DEL DAÑO
Siendo así, en atención a requisito periculum in damni, relacionado con el peligro inminente de daño, establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; según el cual, además de cumplirse “estrictamente” con los ya examinados anteriores dos requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, pues deben darse concurrentemente esa tres (03) situaciones; es decir, que la existencia de una real y seria amenaza de daño donde el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible, y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal, fundada en el temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación.
Es por ello que en materia de medidas preventivas este tribunal es soberano y con la amplia facultad de valoración que le conlleva a la conclusión de si efectivamente existen o no las condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida, por lo que al entrar a ponderar sobre la presente tutela cautelar considera esta juzgadora, que en ningún modo se prejuzga sobre el fondo del asunto planteado, ni se contravienen los derechos de las partes, sino que su dictamen (indistintamente de quién tiene el derecho que invoca) comprende un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez examinar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda y escrito de solicitud de medidas cautelares, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama; y analizar la procedencia o no de la medida innominada que se peticiona, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas, porque de lo contrario, al negársela a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Ver: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).
En lo que concierne, al último requisito referente al Periculum in damni igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de noviembre del año 2010, puntualizó el siguiente criterio:
“…3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el “el mayor riesgo” que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.
Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando y prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la aparición de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”.
Es por ello que en atención a los argumentos esgrimidos por la parte solicitante y los fundamentos de derecho expuestos en la presente solicitud de medida, observa esta Juzgadora, en primer lugar, que existe interés del solicitante en cautela con la interposición de la presente demanda, sobre la Nulidad de Compraventa subsidiaria de Nulidad de Actas de Asamblea de Accionistas, lo cual se dilucidará en el marco del procedimiento a seguir, cuestión esta de fondo que no corresponde en este momento fijar ni precisar si hubo o no elementos a favor o en contra de la pretensión.
Ahora bien, de la simple observación de todas las documentales acompañadas al libelo de la demanda, se presume que ante la situación presentada en la sociedad mercantil PROBUS CENTRO DE DIAGNOSTICO INTEGRAL COMPAÑÍA ANONIMA, antes identificada, podría generarse un daño a la persona del actor, toda vez que los actos de administración y disposición que se susciten en la misma e incluso la dilapidación de bienes de la referida sociedad mercantil, ante la impugnación efectuada, y mientras se dilucida lo conducente, pueden afectar los derechos de sus accionistas e incluso, ocasionar una lesión más grave, todo lo cual presenta mayor importancia, si se toma en cuenta el servicio que presta el mencionado centro de salud, donde pudieran afectarse a una colectividad.
En definitiva, esta Operadora de Justicia considera que se encuentran llenos los extremos que hacen procedente el decreto de la cautelar solicitada por el actor, teniendo como principio o norte que las medidas cautelares pueden ser decretadas siempre teniendo en consideración la magnitud del presunto agravio causado, en razón de ello, atendiendo a lo antes razonado, y la documentación consignada por la parte actora, considera este órgano jurisdiccional que los extremos legales antes analizados se encuentran cubiertos, Así se establece.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, de la presente solicitud se evidencia que la parte solicita medida cautelar innominada de veedor judicial y medida innominada de prohibición de venta de acciones y prohibición de innovar objetos ya expuestos con anterioridad.
Ahora bien, de una minucioso análisis realizado a la presente solicitud y a las actas que conforman el expediente, la parte solicitante persigue, en palabras más precisas, asegurar las resultas del juicio ventilado; por tales motivos, en esta fase cautelar, el juez sólo debe efectuar un juicio de mera probabilidad y no podrá analizar alegaciones de fondo como si se estuviera en sentencia definitiva, ello atendiendo al carácter instrumental de las medidas. Así se observa.
Con base a lo expuesto, observa esta Sentenciadora que en el presente caso, con las medidas innominadas la parte solicitante aspira, entre otros aspectos, resguardar sus derechos y evitar que actos actuales de administración y disposición de la sociedad mercantil PROBUS CENTRO DE DIAGNOSTICO INTEGRAL COMPAÑÍA ANONIMA, antes identificada, empeoren su situación.
En este sentido, resulta oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 1.153 de fecha 11 de julio de 2008, donde con relación al decreto de medidas innominadas en juicios mercantiles, sostuvo lo siguiente:
“En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario se alteraría y violentaría las funciones legales y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación…”.
Así pues, la Sala en cuestión, ha establecido que los administradores de justicia, deben abstenerse de intervenir en los asuntos internos o de funcionamiento de las sociedades anónimas, toda vez, que son los órganos de administración de éstas, los que deben dirigir la sociedad, porque de lo contrario se estaría cercenando la autonomía de la voluntad de las sociedades de comercio. Así lo establecen las sentencias del 01/3/2006 (Exp. N° 05-0982); del 02/12/2003 (Exp. Nº 03-1713) y del 04/4/2003 (Exp. Nº 02-1446), entre otras.
Sin embargo, la misma Sala Constitucional en su doctrina ha admitido ciertos matices en otros fallos que ha dictado; siendo también que otras Salas como la de Casación Civil y la Político Administrativa permiten concluir que en determinadas circunstancias sí es posible y hasta necesario que el juez decrete medidas preventivas innominadas de suspensión de los efectos de asambleas de accionistas, e inclusive, hasta la designación de auxiliares de justicia hasta la designación de administradores; para un ejemplo de ello, se cita sentencia de la Sala de Casación Civil del 07/09/2003, dictada en el expediente Nº AA20-C-2001-000605, a saber:
“…Con base a las opiniones doctrinarias supra reproducidas y del análisis realizado al caso bajo decisión, considera la Sala, que efectivamente el juez superior del conocimiento jerárquico vertical, erró al interpretar el contenido y alcance de la preceptiva legal establecida en el ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio, ya que aun cuando en ella se prescribe que el órgano facultado para efectuar el nombramiento de los administradores de una sociedad es la Asamblea, tal mandamiento resulta aplicable cuando el giro de la empresa se mantiene en condiciones normales, ya que al denunciarse irregularidades en el ejercicio de las funciones de los administradores, y que se impugne la validez de la asamblea misma, como en el caso que se estudia; cambian los supuestos y se modifican las condiciones; en este momento, al no estar frente a la actividad habitual de giro de la empresa, sucumbe la supremacía del órgano societario, para dar paso, a instancia de parte, a que la designación del administrador, con base a las irregularidades detectadas en su gestión, se haga por conducto judicial, por vía de una medida cautelar innominada.” (Subrayado de este Juzgado)
Igualmente, es conveniente destacar que la Sala Político Administrativa ha decretado órdenes de abstención o prohibición de convocar a asambleas –incluso llegando a designar administradores de sociedades de comercio-, siendo el caso de la decisión dictada en el expediente 2004-0183 de fecha dieciocho (18) de julio de 2006 en la que se ordenó que:
“En consecuencia, se ordena a las codemandadas (…) abstenerse de convocar reuniones para Juntas Directivas o Asambleas de Accionistas de la primera de las mencionadas sociedades mercantiles, cuando tales Juntas Directivas o Asambleas de Accionistas traten los asuntos relacionados con la aprobación de balances, disolución, liquidación, estado de atraso o quiebra; designación de liquidador o liquidadores de INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A.; así como destitución, sustitución o designación de miembros de la Junta Directiva y en particular del Presidente de la Junta Directiva o su suplente personal; limitaciones de las facultades establecidas en los Estatutos Sociales de dicha sociedad mercantil, previstas para el Presidente de la Junta Directiva o su suplente personal y particularmente aquéllas contempladas en la Cláusula Vigésima Cuarta, Numeral iii de dicho documento estatutario.
Asimismo, esta Sala designará, por auto separado, tres (3) administradores, quienes tendrán las facultades y obligaciones propias de los Directores Principales de la Junta Directiva de INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A., salvo aquéllas sobre las cuales recae la medida cautelar otorgada.
Por consiguiente, los actuales miembros de la Junta Directiva deberán cesar en sus funciones al día siguiente a aquél en que se haya verificado, por parte de los nombrados administradores, su manifestación de aceptar sus respectivos cargos, y presten juramento por ante esta Sala, de desempeñar fielmente las actividades que han sido llamados a cumplir”.
En tal sentido, esta sentenciadora en virtud que en la presente incidencia, habiendo verificado previamente, los extremos de ley, cumplido como fuere los requisitos para la procedencia de las cautelas solicitada, procede a dictar las siguientes medidas cautelares innominadas: Medida Innominada de Veedor Judicial, sobre la sociedad mercantil PROBUS CENTRO DE DIAGNOSTICO INTEGRAL, C.A., antes identificada, en el cual se designa a la ciudadana LISETT GUILLERMINA ALMAZO REYES, venezolana, mayor de edad, cédula de identidad No. V-15.938.448, inscrita en el CPC 110.023, como VEEDORA JUDICIAL de la sociedad mercantil PROBUS CENTRO DE DIAGNOSTICO INTEGRAL, C.A., la cual deberá presentar juramento a los dos (02) días de despacho siguiente a su notificación, y Medida Innominada de Prohibición de Innovar el Lote Accionario de la sociedad mercantil PROBUS CENTRO DE DIAGNOSTICO INTEGRAL, C.A., con el objeto de que se abstenga de registrar cualquier acta, se mantenga la situación registral y participarle el decreto de la medida.
Ahora bien, en cuanto la solicitud de medida referida a la medida innominada de prohibición de venta de acciones, esta Juzgadora por cuanto fue solicitada medida innominada de prohibición de innovar el lote accionario de la empresa PROBUS CENTRO DE DIAGNOSTICO INTEGRAL, C.A., constata que las mismas conllevan al mismo fin, el cual sería impedir algún cambio en cuanto a las acciones o composición accionaria. Así se declara.