TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Martes Cinco (05) de Abril de 2023
212º y 164º

Asunto Principal: 11C-8602-2023.-
DECISIÓN NO. 099-23.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. JESAIDA KARINA DURÁN MORENO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho Johonny José Parodi y Joaquín Rafael Parodi inscritos debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado No. 199.279 y 224.263 respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del imputado Jhon Luis Ovalle Paz, titular de la cedula de identidad V. 13.932.045, dirigido a impugnar la decisión No. 149-23 de fecha cuatro (04) de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, mediante la cual declaro: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión en flagrancia del ciudadano Jhon Luis Ovalle Paz, titular de la cedula de identidad V. 13.932.045 de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño con Penetración y Continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, aunado con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 eiusdem concatenado con el artículo 99 del Código Penal en contra del niño S.A.F.G. de 12 años de edad; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Jhon Luis Ovalle Paz, titular de la cedula de identidad V. 13.932.045 de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño con Penetración y Continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, aunado con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 eiusdem concatenado con el artículo 99 del Código Penal en contra del niño S.A.F.G. de 12 años de edad, de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y, TERCERO: Se acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 262 y, 265 del texto adjetivo penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal Colegiado, en fecha veintiocho (28) de marzo de 2023, se da cuenta a las Juezas Superiores integrantes de la Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. JESAIDA KARINA DURÁN MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, asimismo, en fecha veintinueve (29) de marzo de 2023 se declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa pública bajo decisión No. 080-23, razón por la cual se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho Johonny José Parodi y Joaquín Rafael Parodi, actuando con el carácter de defensores privados del imputado Jhon Luis Ovalle Paz, titular de la cedula de identidad V. 13.932.045, dirigido a impugnar la decisión No. 149-23 de fecha cuatro (04) de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, bajo los siguientes argumentos:

(…)

Inician los recurrentes alegando que: “…en fecha: 04 de Marzo del presente año, fue presentado ante el Juzgado Undécimo de Primera instancia en Funciones de Control, nuestro representado: JHON LUIS OVALLE PAZ, titular de la cédula de identidad N.° V-13.932.045, imputado en la presente causa, por la presunta y negada comisión del Delito de: ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo : 259 de la Ley Orgánica de Protección, del niño, niña y adolescente, considerando el mencionado Juzgado que se encontraban llenos los extremos exigidos en los ordinales 1o, 2o y 3o del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a decretarle a mi defendido una medida cautelar privativa de libertad…”.

Manifestaron que: “…en el acto de presentación e imputación Fiscal, aspectos que no pueden ser considerados como irrelevantes para los operadores de la Justicia, los cuales explanaremos puntualmente seguidamente, no sin antes dar a conocer las formalidades que debe poseer el instrumento legal que da fe y detalla los acontecimientos y hechos a valorar para la consecución de un proceso penal, y que de no encontrarse bajo los principios de los preceptos jurídicos que establece su empleo y desarrollo, no se puede valorar bajo criterios ajenos a la impartición de justicia...”.

Expresaron los defensores, que:”… El Acta Policial, es el instrumento legal, por medio del cual, los funcionarios Policiales en el ejercicio de sus funciones dejan constancia por escrito, de una determinada actuación Policial, debiendo cumplir una serie de condiciones para su debida elaboración o redacción. Sobre este particular esta defensa observa y deja en evidencia, que se encuentran ausentes elementos descriptivos, de coherencia, imparcialidad, exactitud e integralidad, correspondiendo este último criterio, al registro de todas las actuaciones desplegadas y las relaciones circunstanciales durante el desarrollo del procedimiento, por lo que es necesario dar a conocer las siguientes situaciones, que colocan en duda la veracidad e integridad del procedimiento realizado…”.

Consono con lo anterior, argumentaron que: “…Según consta en actas, el procedimiento tiene su origen (según el relato de los funcionarios actuantes) cuando nuestro defendido, protagonizaba una Riña, y alteraba el orden público, situación por la cual se apersonaron al lugar de su aprehensión, siendo inexplicable que no se identifique o señale, la otra persona u otras que protagonizaban dicha Riña (este acto no puede realizado de manera unipersonal), al igual que a pesar de ser un evento o hecho que implica la presencia de otras personas, como observadores ya que detallan que al igual Alteraba el Orden Público, no se habilita, ni se le toma entrevista a ningún ciudadano, a fin de emplearlo como testigo presencial o instrumental de la situación y así dejar constancia de la conducta impropia presuntamente desplegada o llevada a cabo por nuestro defendido…”.

Asimismo, mencionaron que: “…Los Funcionarios Policiales actuantes dan a conocer, que para trasladarse al lugar recibieron según ellos una llamada telefónica, de una persona a quien no identificaron a quien le dieron la figura, según se lee en las actuaciones de ' Patriota Cooperante", contraviniendo así lo estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la figura del anonimato no esta configurada ni permitida, ya que toda persona tiene el derecho a saber quién le denuncia, al igual del hecho que se le atribuye…”.

Igualmente los profesionales del derecho, adujeron que: “…Los Funcionarios Policiales, ya en el lugar, informan en su relato, que nuestro representado, iba a ser objeto de un presunto linchamiento, ya que iba a ser agredido por un grupo de personas que lo sindicaban de abusar de un niño, procediendo en ese momento a practicarle una inspección corporal, no encontrándole ningún objeto o elemento de interés criminalístico, que guarde relación contra el señalamiento antes descrito, procediendo a practicar de manera irregular, su aprehensión, resultando igualmente incomprensible, el hecho de que no proceden a la ubicación e identificación de la presunta víctima, por lo que ya para ese momento no existe una persona a quien se le pueda atribuir ser la victima del mencionado delito, ni de cualquier otro penado por nuestra legislación, siendo trasladado así hasta la sede del Comando Policial de la Policía Municipal de Maracaibo, ubicado en la Vereda del lago…”.

Bajo la misma línea argumentativa expusieron que: “…Como Tercera eventualidad, detallamos la extraña y casual presencia de una Ciudadana en las instalaciones del referido Comando Policial, quien acompañada de un adolescente de 12 años de edad, a quien identificó como su nieto, de nombre SEBASTIAN, y quien, según relata la señora en la denuncia que formulo en ese Comando Policial, le informa que había sido Víctima de tocamientos por parte de nuestro representado, el Ciudadano: JHON LUIS OVALLE PAZ, según se puede apreciar en la Acta de entrevista que le fue recepcionada al referido adolescente, dejando clara esta defensa, que el mismo no guarda ningún tipo de relación con la presunta victima de abuso sexual, referida en el acta policial por los funcionarios Policiales, que motivaron la detención irregular y traslado de nuestro representado hacia el despacho policial.…”.

Explanaron los recurrentes que: “…Es necesario y preciso destacar que al consultar el Acta de entrevista, que le fue recibida al mencionado adolescente, esta se encuentra provista de un lenguaje técnico y similar al utilizado en los instrumentos legales que forman parte de la glosa de actuaciones realizadas en las dependencias policiales, lo cual nos deja entrever que hay una flagrante y evidente manipulación o amañamiento de lo expresado por el entrevistado, a fin de subsumir e inculpar a nuestro representado en el hecho acreditado…”.

Es por ello que manifestaron lo siguiente: “…Ante todos estos elementos, ausentes de total verosimilitud, en cada una de las consideraciones planteadas, podemos resaltar que en su mayoría, los hechos que forman parte de todas las actuaciones realizadas por los Oficiales de Policía, se encuentran ausentes del plano de lo real, por la predominación de hechos sin corroboraciones, o que pudiesen probarse, ante la falta de elementos probatorios, que den por cierto, la existencia y la demostración del delito, al igual que la culpabilidad de nuestro patrocinado, lo que conllevo a que esta defensa técnica, solicitara la Libertad Plena de nuestro defendido, o en su defecto se le impusiera una Medida sustitutiva a la Privación judicial preventiva de su libertad. Por otro lado, tenemos que la decisión dictada por el Juez de control declaró con lugar la solicitud Fiscal y sin lugar la solicitud de la Defensa basado en el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De igual manera, manifestaron: “…Señores Magistrados, este silencio por parte de Juez, encargada de hacer cumplir las leyes y administrar justicia, coloca en una posición de desventaja a los débiles jurídicos, que vemos burlados los esfuerzos para contradecir las imputaciones como un Derecho Constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una vez que si existen argumentos de valor y certeza probatoria, que en las mismas actuaciones se evidencian; tomando solo en consideración, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Publico, tales como lo expuesto por los Funcionarios de la Policía Municipal de Maracaibo, que practicaron la aprehensión ilegal de nuestro defendido, violando el derecho de igualdad de las partes previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

A su vez hacen referencia a que: “…Ciertamente, nos encontramos en una fase incipiente, en una etapa del proceso y el estado pre-probatorio al haberse ordenado tramitar la causa por el procedimiento ordinario, pero allí es donde esta la sensatez y la cordura del juez, quien ante la solicitud hecha por la fiscalía, la declaro con lugar, sin analizar la ausencia de elementos objetivos advertidos por la defensa en el acto de presentación. Se ha hecho una mala costumbre, agravar el hecho desde el inicio para obtener un aseguramiento del proceso penal con medidas cautelares desproporcionadas. Si bien es cierto, que el Delito de Abuso Sexual, merece privación de libertad, es viable en derecho acordar una medida cautelar de libertad bajo el precepto de que las actuaciones Policiales están provistas en su totalidad, de incongruencias, incompatibilidades, anomalías y que acentúan como inverosímil el hecho acreditado y sin pruebas algunas en contra de nuestro defendido…”.

Bajo esta misma línea expusieron que: “…De esta forma, es claro que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y tomados por la Juez de Control son insuficientes, y desproporcionada la decisión que a pesar de que la juez los consideró como elementos de convicción válidos, éstos no son suficientes para acreditar el numeral 2o del artículo 236 del COPP, es decir, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho punible, simplemente porque no hay elementos de convicción…”.

Es por ello, que: “…En virtud de los razonamientos antes expuestos, la decisión impugnada debe ser revocada y decretarse una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber fundado el decreto de privación de libertad, y escasos e inverosímiles elementos de convicción, acogiendo la calificación jurídica dada por el fiscal sin ningún pronunciamiento sobre los alegatos de la defensa, sin desarrollar al menos en forma breve, las bases sobre las cuales se consideró, que hay elementos suficientes de responsabilidad penal…”.

Como medios de prueba: “…Conforme a lo previsto en los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo COPIAS CERTIFICADAS DE TODAS LAS ACTAS, por lo cual solicito al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que expida copia certificada del expediente N° 11C-9602-23, para agregarla al presente escrito recursivo, y sea remitido a la Corte de Apelaciones…”.

A modo de petitorio, solicitaron: “…en primer lugar sea ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto dictado en fecha 04 de Marzo de 2023, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En segundo lugar se solicita: sea DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación y REVOCADO EL AUTO RECURRIDO, y decrete una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en atención al contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 9, 10 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en garantía y respeto al derecho a la libertad y a la dignidad humana, y considerando las políticas criminales actuales que propendan a la humanización del proceso penal y el descongestionamiento de las cárceles y centro de arrestos preventivos en nuestro País…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN REALIZADA AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Se observa que la profesional del derecho Danyse Cepeda Vásquez, en su condición de Representante Fiscal Trigésimo Quinto (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia realizo la contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho Johonny José Parodi y Joaquín Rafael Parodi, actuando con el carácter de defensores privados del imputado Jhon Luis Ovalle Paz, titular de la cedula de identidad V. 13.932.045, dirigido a impugnar la decisión No. 149-23 de fecha cuatro (04) de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, bajo los siguientes argumentos:

(…)
En principio, expuso: “…el recurrente pretende impugnar la decisión en la cual se acordara la Medida Judicial Privativa de Libertad que sobre el mencionado ciudadano recae, y adicionalmente aduce que la decisión a través de la cual se decretó la mencionada Privación de Libertad, esta inmotivada, siendo que no fundamentó que efectivamente la aprehensión del imputado de autos se realizó en flagrancia y no argumento su decisión, aduciendo entonces que la Juez recurrida no motivo su decisión cuando declaró con lugar la solicitud fiscal en el acto de presentación de imputados…”.

Evidencio, que: “…en la presente causa, confluyen de manera inequívoca los elementos de procedibilidad, que a criterio, de ésta Representación Fiscal, para ese momento resultaran suficientes para presumir el peligro de fuga dada la naturaleza y gravedad del hecho, aunado a la posible pena a imponer de resultar .condenado por tal acto delictivo, asimismo se encuentra latente;; el peligro de obstaculización de la investigación; cumpliendo así la Juez garante con la observancia irrestricta de los requisitos-establecidos en el artículo 236 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal para el dictado de una excepcional Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del ciudadano JHON LUIS OVALLE PAZ…”.

Manifestó en su contestación, que: “…no debe ser menoscabado el dictamen de una medida .cautelar asegurativa de la presencia del imputado en los actos del proceso legítimamente establecida, motivada y legalmente efectuada por consideraciones realizadas por la defensa del ciudadano imputado, toda vez que las valoraciones efectuadas por- la juez a quo es totalmente proteccionista y garantista de estos derechos, en tanto que si bien es cierto, se está en presencia de un mandato garantista de Índole constitucional, no es menos cierto que se está también frente a otra serie de mandatos de la misma índole y que en resumen ambos van dirigidos a la efectiva actuación y respuesta por parte del Estado a la sociedad…”.

En tal sentido, explano que: “…la Juez a-quo realizó acertadamente una motivación racional y proporcionada para el dictamen de una Medida Cautelar de Índole excepcional, al considerar concatenadamente los elementos de convicción recabados en una etapa tan incipiente del proceso, quedando así debidamente motivada su decisión, entendiéndose como esta motivación, la explicación racional y comprensible que brindo la juez a-quo en su decisión indicando las razones por las que resolvió de esa manera el caso en particular mencionando los motivos de hecho con los cuales explica las conclusiones las cuales pudo ser inducida por razón y efecto de los elementos presentados por esta Representación Fiscal…”.

Continua su escrito de contestación argumentando que: “…en plena valoración de tales postulados la Juez a-quo acertadamente atendió todos los principios constitucionales y procesales, entre éstos, el Interés Superior del Niño, Niña y del Adolescente, establecido en el artículo 18 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección dé Niños' Niñas y Adolescentes, así como el derecho al Buen trato establecido en el artículo 32-A ejusdem; lo cual "decantó en una decisión motivada y en el dictado de la Medida Judicial Privativa de Libertad para, el ciudadano JHON LUIS OVALLE PAZ, razón por la cual considera quien suscribe que al accionante no le asiste la razón en cuanto a derecho se refiere, más aún cuando en las actuaciones que fueron traídas por esta Representante Fiscal al acto de presentación del imputado consta la declaración de la víctima en la cual indica que el imputado de autos había abusado sexualmente de él, dijo además gue estaba amenazado por el imputado, inclusive le aviso a la mamá del imputado lo que estaba pasando y ésta le dijo que no t manifestara o contara lo que ocurría, tratando de solapar lo que estaba ocurriendo…”.

En atención a lo anteriormente expuesto, destacó que: “…cada uno de los supuestos indicados por la norma fueron cumplidos a cabalidad, siendo puesto a disposición del tribunal el imputado de autos en el tiempo establecido; y adicionalmente se acompañó con las actuaciones no solo la declaración de la víctima, sino de un testigo; siendo estas solo actuaciones iniciales, que dieron lugar a la fundamentación para, la solicitud de esta Representante Fiscal de la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra- del imputado JHON LUIS OVALLE PAZ; la cual acertadamente, y de forma motivada, fundamentada, y concatenada con cada una de la actas, la Juez recurrida acordó con lugar…”.

Como fundamentación jurisprudencial, hizo referencia a: “...la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como Jo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades. N° de Expediente: A13-92 N° de Sentencia: 069 MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES. Tribunal Supremo ' de Justicia, en Sala de Casación Penal...".

Manifestó que: “...las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción' de los presuntos autores o partícipes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendi del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva. N° de Expediente: A10-296 N° de Sentencia: 399 Magistrado Ponente Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA. Tribunal Supremo' ' de Justicia, en Sala de Casación Penal…”.

Igualmente, menciono que: “...las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o partícipes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendi del Estado, la obstrucción de la investigación' penal y la reiteración delictiva... N° de Expediente: Cll-403 N° de Sentencia: 356 Magistrado Ponente Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA. Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal…”.

A modo de petitorio solicito: “…DECLARE STN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado JHONY JOSÉ PARODI, Defensor Privado, actuando en representación del ciudadano JHON LUIS OVALLE PAZ, plenamente identificado en actas, en contra de la decisión signada bajo el No. 149-2023, proferida en fecha 04-03-2023, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y en consecuencia se CONFIRME LA DECISIÓN RECURRIDA, en razón de que el Juzgado a quo valoró todos los elementos constitucionales, procesales y tácticos para fundamentar su dictamen y así ordenar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad acordada.…”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente los profesionales del derecho Johonny José Parodi y Joaquín Rafael Parodi, actuando con el carácter de defensores privados del imputado Jhon Luis Ovalle Paz, titular de la cedula de identidad V. 13.932.045, interpusieron el presente recurso de apelación dirigido a impugnar la decisión No. 149-23 de fecha cuatro (04) de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, mediante la cual denuncia como primer punto que el acta policial que riela en actas procesales no presenta elementos descriptivos de coherencia, imparcialidad, exactitud e integridad, lo que pone en duda (según los apelantes) la veracidad del procedimiento.

Por otra parte, denuncian los recurrentes como segundo punto de impugnación que el referido procedimiento policial carece de licitud, esto debido a que se produjo una detención irregular del su representado, ya que no existen elementos de convicción suficientes para hacer presumir la participación u autoría de su defendido en los delitos previamente imputados.

Ahora bien, determinadas por esta Sala las denuncias formuladas por los recurrentes, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de los apelantes, consideran importante las integrantes de este Cuerpo Colegiado, en primer lugar dar respuesta al primer y segundo punto de impugnación, por cuanto los mismos contienen el mismo sustrato material, en los cuales aducen en su primer punto incongruencias, incompatibilidades y anomalías dentro de lo contenido dentro del acta policial suscrita. Como segundo punto impugnativo manifestaron los defensores privados que el referido procedimiento policial carece de licitud, esto debido a que no existen elementos de convicción suficientes para hacer presumir la participación u autoría de su defendido en el delito previamente imputado, por cuanto señala la recurrente que no se encuentran verificados los extremos previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, consideran pertinentes quienes aquí deciden traer a colación lo establecido en el Acta Policial, de fecha dos (02) de marzo de 2023, suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de la que se extraen las circunstancias de modo lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“…En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 12:20 horas de la Tarde comparecieron ante este despacho los oficiales: OFICIAL LUIS SALAS, titular de la cédula de identidad V-29.892.440, OFICIAL Stefanny Gonzáles, Titular de la cédula de identidad V-29.579.072, Actuando como funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, a bordo de la Unidad Policial PDM-202, Quienes estando debidamente juramentados y de conformidad con lo previsto en los Artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia a lo establecido en el Artículo 34 de la ley Orgánica de servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, dejan constancia de la siguiente actuación policial: "Siendo Aproximadamente las 11:00 horas de la Mañana, encontrándonos en nuestro comando policial Ubicado en Loma Linda, cuando recibimos una llamada telefónica de un patriota cooperante, quien informa que en el sector 14 avenida 4 de san Jacinto se estaba suscitando una riña, por lo cual requerían la presencia policial, de inmediato, procedemos a trasladarnos al sitio donde al llegar pudimos observar a un ciudadano quien se encontraba alterando el orden público, el mismo al observar la unidad policial comenzó a vociferar palabras obscenas contra la comisión policial, razón por la cual se le indico que depusiera de su actitud, no acatando las indicaciones dadas e intentando agredir a la comisión policial, acto seguido nos percatamos que las personas estaban saliendo y aglomerándose, al mismo tiempo gritaban que iban a lincharlo por haber abusado de un menor de edad niño, el mismo presentaba las siguientes características fisonómicas: Tez: morena, de Contextura: gruesa, de aproximadamente 1,75 metros de estatura, y quien para el momento vestía un suéter de color azul, una bermuda de rayas de color azul y negro calzado casual tipo cotizas de color gris, vistas las circunstancias, procedimos a solicitarle que de manera voluntaria exhibiera las pertenencias que tuviese adheridas a su cuerpo u ocultas entre su ropa, así como lo establece el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando algún objeto de interés criminalístico, por todo lo antes expuesto y por estar incurso en unos de los delitos establecidos en el Código Penal venezolano en concordancia con lo establecido en Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, procedimos a la aprehensión del ciudadano antes expuesto, no sin antes informarle el motivo que la origino así como sus Derechos y Garantías Constitucionales establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, Acto seguido fue verificado por el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), Arrojando como resultado no presentar ningún tipo de solicitud, siendo trasladado hasta el Hospital Central Dr. Urquinaona, Donde al llegar fue atendido por el galeno de guardia Dr. JOHNNY ZUMBA, cédula de identidad E. 1.309.794.319, quien le diagnostico condiciones clínicas Estables. Trasladando todo el procedimiento hasta nuestra Sede Operativa la cual se encuentra ubicada en la avenida 2 el Milagro Parque Vereda del Lago, donde al llegar el ciudadano aprehendido quedo identificado como: JHON LUIS OVALLE PAZ, de 44 años de edad, Titular de la cédula de identidad, V-. 13.932.045, residenciado en San Jacinto sector 14 vereda N# 8, casa N#: 5. de estado civil soltero sin profesión ni oficio definido, sin aportar más datos filiatorios. Posteriormente se presento una ciudadana con su nieto de 12 años de edad quien se entero que se habían traído al comando a un ciudadano por tocar a un niño , al conocer la Identidad del sujeto se percato que ella había sacado en varias oportunidad a su nieto de esa casa , Inmediatamente converso con el niño y el niño llorando le manifestó que a el también lo había tocado en varias oportunidades y amenazándolo que no le contara nada a nadie , razón por la cual se le tomo una denuncia y entrevista con relación a los hechos suscitados Igualmente se le remitió Oficio A Servicio Nacional De Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF) a los dos niños Victimas uno de 10 y 12 años., Seguidamente se deja constancia ante la Fiscalía del Ministerio Publico de los hechos suscitados. Notificándole vía telefónica a la Fiscal de Guardia del Ministerio Público, FISCALÍA TRIGÉSIMA TERCERA, Dra. YOVANNA MARTÍNEZ, Quedando todo a la Orden de. la Superioridad. .Es todo, se terminó, se leyó y conformen firman…”.

Posterior a la aprehensión del imputado de autos, el ciudadano Jhon Luis Ovalle Paz, titular de la cedula de identidad V. 13.932.045, esta Sala deja constancia que dentro de las actuaciones policiales riela una denuncia verbal interpuesta por la ciudadana Eglis del Valle García en donde expone libre de coacción y apremio:

“…Hoy Jueves 02 de MARZO del 2023, siendo las 12.05 horas de la Tarde compareció ante este Despacho del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, la Ciudadana: EGLIS DEL VALLE GARCÍA GARCÍA Titular de la cédula de Identidad: V-13.361.471, con el objeto de interponer denuncia, todo esto lleva relación en conformidad con lo impuesto en los Artículos 267 y 268 del Código Orgánico Procesal Penal procede a formular la siguiente denuncia:Exposición: "Comparezco ante este despacho con la finalidad de realizar la siguiente denuncia, el día de hoy como a las 11:00 de la mañana regresaba a mi casa luego de hacer una compra de comida, cuando veo en el sector 14 la aglomeración de unos vecinos, me acerco y les pregunto qué paso y me dicen que se llevaron a un señor por actos lascivos, me dijeron que se llamaba Jhon Luis y que invitaba a los niños a jugar en su casa, pero mi hijo me comento que hace como tres días un señor lo había invitado a jugar y el fue a su casa, de una vez me fui a la casa hablar con mi hijo y le pregunte por el señor que lo había invitado a jugar y me dijo que él ha ido varias veces a su casa y le pregunte que hacían me dijo llorando que iba a su casa y hacían los oficios de la casa luego se ponían a jugar PlayStation 3 pero después de eso el señor le bajaba los pantalones y le sacaba el pipi y le hacía para alante y atrás ósea lo masturbaba y que luego el señor se sacaba el pipi y hacia lo mismo pero después le quería tocar el pompi pero no le gustaba y el se metía el dedo en el pompi y le decía que eso no era malo que no dolía pero mi hijo me dice que no le gustaba, que un día le contó a la mama del señor lo que él le hacía pero ella le decía que se dejara de decir esas cosas que se callara y se fuera a su casa y que no fuera a decir nada a nadie, vengo a este comando policial para denunciar a señor.. Es todo...
SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS:
PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el lugar, fecha y hora de los hechos narrados? CONTESTO: "Urbanización San Jacinto, sector 14 Avenida 4, 02-03-2023 aproximadamente a las 11:00 de la mañana”.
SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que personas se percataron de los hechos?
CONTESTO: el me dijo que su mama, que a la primera persona que se lo conté ella le decía deja de decir esas cosas cállate anda vete a tu casa no vallas decirle nada a nadie”.
TERCERA PREGUNTA: ¿diga usted ha ocurrido anteriormente? CONTESTO: " me dijo abuela muchas veces y a mí no me gustaba solo lo hacia para divertir me un rato porque tu no tenias para comprarme el PlayStation #3
CUARTA PREGUNTA: ¿diga usted que le estaba haciendo el sujeto denunciado? ,
CONTESTO: "le tocaba el pipi y el trasero.
QUINTA PREGUNTA: ¿diga usted que parentesco tenia con el sujeto? CONTESTO: "ninguno solo eran amigos".
SEXTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, Si podría reconocer al sujeto descrito anteriormente? CONTESTO: SI. Porque lo ah visto varias veces."
SÉPTIMA PREGUNTA: ¿desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: "NO", Es todo. Terminó se leyó y conformes firman…”.

De igual forma, se evidencia de las actas la entrevista realizada por parte de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia al niño de nombre Sebastian Andrés Fernández García, quien en compañía de su representante legal la ciudadana Eglis del Valle García expuso lo que a continuación se transcribe:

“…Hoy Jueves 02 de MARZO del 2023, Siendo las 1:20 horas de la tarde compareció ante este Despacho del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, el niño: SEBASTIAN ANDRÉS FERNANDEZ GARCÍA , de 12 años de edad, En compañía de su representante legal, Ciudadana: EGLIS DEL VALLE GARCÍA GARCÍA Titular de la cédula de Identidad: V- 13.361.471 , Quien a los efectos indicados y en los siguientes Términos: "Comparezco ante este Despacho, con la finalidad De informar que el día Jueves 23 de febrero del 2023 en horas de la mañana aproximadamente a las 11:20, una vez saliendo de la casa de mi tía, iba caminando por la calle, y me conseguí a un señor y me pidió ayuda con las bolsas del mercado y me dijo: que me recompensaría con un ponquecito y yo lo acompañe ,cuando estaba en su casa me dijo que pasara a ver su cuarto y me mostró su PlayStation 3 , me dijo que cuando quisiera ir a jugar podía ir las veces que quisiera que él me aprestaba , yo al día siguiente volví a ir, lo ayude a ordenar su casa y me prestó su juego , luego de eso me bajo los pantalones y el su pantalón también , me empezó a tocar mis partes y no me gusto, él empezó a tocar su parte , me dijo mira esto no es nada malo y otra vez empezó a tocarme , pero me sentí- incomodo cuando le dije que no me gustaba lo que hacía , decido irme el me dijo si te dejas tocar te comprare la tarjeta de NARUTO que tanto quieres , como yo de verdad la- quería me quede, cuando decidí quedarme empezó a tocarme el trasero y no me gustaba entonces quise irme , y me dijo no lo haré más pero no le vallas a decir nada a nadie , no quise decir nada, cuando me veía por su casa , me seguía invitando a ir a jugar en su casa y me decía que no me tocaría el trasero , me tocaba solo el pipi pero siguió tocándome , decidí contarle a su mama la señora me dijo que me callara y que dejara de estar diciendo esas cosas, que me fuera a mí casa luego se lo conté a mi abuela , y decidió que viniéramos a este cuerpo policial para denunciarlo. Es todo

SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO PROCEDE CON LA ENTREVISTA DE LA SIGUIENTE MANERA. PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, la hora, lugar, fecha de los hechos ocurridos. CONTESTO: Eso fue el dia jueves 23 de Febrero del 2023 SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que personas se percataron de los hechos? CONTESTO: su mama, yo le decía incluso fue a la primera persona que se lo conté ella me decía que deja de estar diciendo esas cosas cállate y vete a tu casa luego se lo conté a mi abuela. ". TERCERA PREGUNTA: ¿diga usted cuantas veces este mencionado le a tocado sus partes intimas? CONTESTO: "muchas veces y a mí no me gustaba solo lo hacía para divertirme un rato porque mi mama no me podía comprar el PlayStation #3 CUARTA PREGUNTA: ¿diga usted que parte del cuerpo le tocaba el sujeto denunciado? CONTESTO, "me tocaba el pipi y me lo echaba para adelante y para atrás y mi trasero QUINTA PREGUNTA ¿diga usted, que parentesco tenia con el sujeto? CONTESTO: ninguno solo éramos amigos .SEXTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, Si podría conocer al sujeto descrito anteriormente? CONTESTO: SI Porque lo eh visto varias veces "SÉPTIMA PREGUNTA ¿Diga usted, si al momento que ocurrieron los hechos se encontraban otras personas en la vivienda? CONTESTO: se encontraba la mama y un amiguito de nombre JOSÉ a quien también lo toco OCTAVA PREGUNTA: ¿desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: "NO."', Es todo. Terminó se leyó y conformes firman…”.

Verificado como ha sido el motivo de aprehensión del ciudadano antes descrito, y evidenciado por este Órgano Jurisdiccional la denuncia verbal y el acta de entrevista que consta en las actas policiales, esta Sala procede a citar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión impugnada en este caso, a los fines de conocer lo que al respecto expresó el Tribunal a quo al momento de emitir el fallo, y al efecto realizó los siguientes pronunciamientos:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este JUZGADO UNDÉCIMO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.

Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 02/03/2023 debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 04/03/2023, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.

En este sentido, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-16-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En consecuencia, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. Así las cosas, conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, SE CALIFICA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con lo establecido en el Artículo 44 numeral 1° Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal del imputado JHON LUIS OVALLE PAZ, Portador de la cédula de identidad Nº V.- 13.932.045,, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el Primer Aparte del Art. 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, aunado a la Agravante Genérica prevista en el Art. 217 Ejusdem Concatenado con el Art. 99 del Código Penal, en contra de el niño SEBASTIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ GARCÍA de 12 años de edad,. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Público no es suficiente sustentar la precalificación jurídica imputada. En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el Primer Aparte del Art. 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, aunado a la Agravante Genérica prevista en el Art. 217 Ejusdem Concatenado con el Art. 99 del Código Penal, en contra de el niño SEBASTIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ GARCÍA de 12 años de edad siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber: 1.-ACTA DE POLICIAL, de fecha 02/03/23; suscrita por funcionarios adscritos a la INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO; inserta en el folio 02 su vuelto de la presente causa, 2.-ACTA DE LECTURA, de fecha 02/03/23; suscrita por funcionarios adscritos a la INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO; inserta en el folio 03 y su vuelto de la presente causa, 3.-DENUNCIA NARRATIVA, de fecha 02/03/23; suscrita por funcionarios adscritos a la INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO; inserta en el folio 04, y su vuelto de la presente causa. 4.- ENTREVISTA 02/03/23; suscrita por funcionarios adscritos a la INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO; inserta en el folio 06 y su vuelto de la presente causa. 5.- ACTA DE IBNSPECCION TECNICA, 02/03/23; suscrita por funcionarios adscritos a la INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO; inserta en el folio 08 de la presente causa, 6.- INFORME, de fecha 02/03/23;; inserta en el folio 09 de la presente causa, ,elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en la presunta comisión de los delitos ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el Primer Aparte del Art. 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, aunado a la Agravante Genérica prevista en el Art. 217 Ejusdem Concatenado con el Art. 99 del Código Penal, en contra de el niño SEBASTIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ GARCÍA de 12 años de edad, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, al señalar: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, además de la magnitud del daño causado, existiendo también el peligro de obstaculización durante la fase de investigación, por cuanto la víctima de autos es vecino del hoy imputado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es la imposición de una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal considerando que la medida aquí decretada puede subsistir paralelamente con los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, previsto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; declarando así SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA TÉCNICA del imputado 1.- JHON LUIS OVALLE PAZ, Portador de la cédula de identidad Nº V.- 13.932.045, quien solicitó al tribunal que, se le otorguen a su favor Medidas Cautelares Sustitutivas, este Tribunal estima propicio acotarle a la defensa que en el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentadas por el Ministerio Publico, por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que este se encontraba presuntamente incurso en la comisión del hecho punible sancionado en nuestras leyes penales, considerado como un delito grave y atroz, como lo es el abuso sexual. Respecto a la medida cautelar solicitada, igualmente este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante el mismo no debe entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar, elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la misma, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí decide que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas, que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo, por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, por lo que analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que el Fiscal del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el hoy imputado encuadra dentro del tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el Primer Aparte del Art. 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, aunado a la Agravante Genérica prevista en el Art. 217 Ejusdem Concatenado con el Art. 99 del Código Penal, en contra de el niño SEBASTIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ GARCÍA de 12 años de edad tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos. ASÍ SE DECLARA.…”.

Delimitados como han sido los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar el contenido de las normas que ha denunciado como violadas, la defensa en su escrito recursivo, la cual esta referida al debido proceso, que se encuentra establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan lo siguiente:
“Artículo 49.1 DEBIDO PROCESO. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

Artículo 12. ° DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces y juezas, y demás funcionarios y funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.

Del contenido up supra citado, considera este órgano revisor exponer algunas cuestiones relevantes sobre la importancia del debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, toda vez que, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de nuestra carta magna.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.

De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, considera esta Sala, que se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla, emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden, esta Alzada considera pertinente hacer referencia a la fase de investigación que se encuentra inmersa dentro de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Además, el presente asunto penal se encuentra en fase de investigación, y en ésta, las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la norma adjetiva penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al titular de la acción penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

"El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código". (Subrayado de la Sala)

Por consiguiente, estima esta Sala Segunda, que los elementos presentados por el Ministerio Público conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante violenten derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del Estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales.

Precisado lo anterior, y en atención a las denuncias planteadas, este Cuerpo Colegiado procede a resolverlas, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1.- ACTA DE POLICIAL: de fecha 02/03/23; suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo; inserta en el folio 02 y su vuelto de la presente causa.
2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 02/03/23; suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo; inserta en el folio 03 y su vuelto de la presente causa.
3.- DENUNCIA NARRATIVA: de fecha 02/03/23; suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo; inserta en el folio 04, y su vuelto de la presente causa
4.- ENTREVISTA: de fecha 02/03/23; suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo; inserta en el folio 06 y su vuelto de la presente causa.
5.- ACTA DE INSPECCION TECNICA: de fecha 02/03/23; suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo; inserta en el folio 08 de la presente causa.
6.- INFORME: de fecha 02/03/23; suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo; inserta en el folio 09 de la presente causa.

Por tanto, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente:
“…Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. (Resaltado de la Sala)

Es así, que se seguidas se procede a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Es así como se observa, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de Abuso Sexual A Niño Con Penetración y Continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, aunado a la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 eiusdem concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en contra de el niño Sebastián Andrés Fernández García de 12 años de edad; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del encartado de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito de Abuso Sexual A Niño Con Penetración y Continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, aunado a la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 eiusdem concatenado con el artículo 99 del Código Penal

En referencia a lo anterior, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado en la audiencia oral de presentación al ciudadano Jhon Luis Ovalle Paz, titular de la cedula de identidad V. 13.932.045, siendo esto el delito de Abuso Sexual A Niño Con Penetración y Continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, aunado a la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 eiusdem concatenado con el artículo 99 del Código Penal, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en los artículos in comento, los cuales establecen que:

Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente

Artículo 259:
Abuso sexual a niños y niñas: Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

(…)

Artículo 217:
Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la victima sea niño, niña o adolescente.

(…)

Código Penal . Artículo 99. Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentara la pena de una sexta parte a la mitad.

Ahora bien, haciendo mención a la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control e imputada por la vindicta pública, debe señalar esta Sala que, de las actas policiales se evidencia que la llamada de una “patriota cooperante” a los fines de informar que el imputado de actas se encontraba siendo atacado por la comunidad habitante del sector 14 con avenida 14 en San Jacinto, toda vez que al momento de la llegada al lugar de los hechos por parte de la comisión policial, las personas alrededor gritaban: “…que iban a lincharlo por haber abusado de un menor de edad niño…”.

Posteriormente, se presento ante la sede del despacho del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo la ciudadana Eglis Del Valle García quien se identifico como representante legal del niño afectado, donde entre otras cosas le expreso a los funcionarios policiales: “…me dijo llorando que iba a su casa y hacían los oficios de la casa luego se ponían a jugar PlayStation 3 pero después de eso el señor le bajaba los pantalones y le sacaba el pipi y le hacía para alante y atrás ósea lo masturbaba y que luego el señor se sacaba el pipi y hacia lo mismo pero después le quería tocar el pompi pero no le gustaba y el se metía el dedo en el pompi y le decía que eso no era malo que no dolía pero mi hijo me dice que no le gustaba…”. Aunado a lo anterior, también consta en actas la entrevista realizada al niño abusado por el imputado de actas donde manifestó entre otras cosas: “…una vez saliendo de la casa de mi tía, iba caminando por la calle, y me conseguí a un señor y me pidió ayuda con las bolsas del mercado y me dijo: que me recompensaría con un ponquecito y yo lo acompañe ,cuando estaba en su casa me dijo que pasara a ver su cuarto y me mostró su PlayStation 3 , me dijo que cuando quisiera ir a jugar podía ir las veces que quisiera que él me aprestaba , yo al día siguiente volví a ir, lo ayude a ordenar su casa y me prestó su juego , luego de eso me bajo los pantalones y el su pantalón también , me empezó a tocar mis partes y no me gusto, él empezó a tocar su parte , me dijo mira esto no es nada malo y otra vez empezó a tocarme , pero me sentí- incomodo cuando le dije que no me gustaba lo que hacía , decido irme el me dijo si te dejas tocar te comprare la tarjeta de NARUTO que tanto quieres , como yo de verdad la- quería me quede, cuando decidí quedarme empezó a tocarme el trasero y no me gustaba entonces quise irme , y me dijo no lo haré más pero no le vallas a decir nada a nadie…”.

Aunado a lo anterior, es claro para este Órgano Jurisdiccional que el delito de Abuso Sexual A Niño Con Penetración y Continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, aunado a la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 eiusdem concatenado con el artículo 99 del Código Penal, es un delito que atenta contra la integridad física de las personas (en este caso un niño de 12 años), por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a los defensores privados con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción, esto debido a que la conducta desplegada por su defendido se adecua al referido tipo penal; en referencia al delito ya preceptuado, tomando en consideración lo tipificado dentro de nuestro ordenamiento jurídico y, la forma en la que actuó el presunto imputado, en principio, se evidencia la configuración del mencionado delito.

Ahora bien, a lo largo del estudio minucioso de las actas, se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del ciudadano Jhon Luis Ovalle Paz, titular de la cedula de identidad V. 13.932.045, en el tipo penal imputado, pues el mismo fue previamente mencionado y discriminado por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del hoy investigado en los hechos que se subsumen al delito imputado, debiendo resaltar que la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado Jhon Luis Ovalle Paz, presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público y que previamente fueron descritos, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales se constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Jhon Luis Ovalle Paz, al encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para tal dictamen, relacionado así, con el cumplimiento del tercer requisito de procedibilidad para la imposición de cualquier medida de coerción personal, siendo este la existencia del peligro de fuga y de obstaculización a la investigación.
Bajo la misma línea argumentativa, observa esta sala que la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico y acogida por la Jueza de instancia, como el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad impuesta por la Jueza a quo, se encuentran ajustadas a derecho al considerar que la Privación de Libertad como la única posibilidad para lograr la realización de la Justicia y evitar así que esta sea burlada por la ausencia del imputado, y así garantizar las resultas del mismo, en la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Con respecto a la naturaleza y provisionalidad de la precalificación jurídica otorgada en la fase primigenia del proceso, el Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha reiterado y ratificando el criterio pacífico establecido por la misma Sala en el caso: María Mercedes González, en sentencia No. 2305 de fecha 14 de diciembre de 2006, disponiendo taxativamente lo siguiente:

"…En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…".

En este sentido, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez o Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

“... los requisitos que establece este artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar o de dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente: “...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, y la calificación jurídica imputada, siendo Abuso Sexual A Niño Con Penetración y Continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, aunado a la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 eiusdem concatenado con el artículo 99 del Código Penal.

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Subrayado de la Sala).

Por lo que se desglosa de las actuaciones insertas a la causa, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, que puede apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia.

Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia Nº 069 de fecha 07.03.2013). Subrayados de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas juzgadoras, el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano Jhon Luis Ovalle Paz, titular de la cedula de identidad V. 13.932.045, identificado en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra del referido imputado de autos, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, es presunto autor o partícipe del hecho que se le atribuye, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del encausado de autos, sino, por el contrario que dicha detención preventiva acordada, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad de los delitos imputados, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer y, los cuales se extraen de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, por ello, no le asiste la razón a los accionantes en las denuncias contenidas en el primer y segundo punto de impugnación del recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así Se Decide

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Johonny José Parodi y Joaquín Rafael Parodi inscritos debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) No. 199.279 y 224.263 respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del imputado Jhon Luis Ovalle Paz, titular de la cedula de identidad V. 13.932.045, dirigido a impugnar la decisión No. 149-23 de fecha cuatro (04) de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, mediante la cual declaro: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión en flagrancia del ciudadano Jhon Luis Ovalle Paz, titular de la cedula de identidad V. 13.932.045 de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño con Penetración y Continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, aunado con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 eiusdem concatenado con el artículo 99 del Código Penal en contra del niño S.A.F.G. de 12 años de edad; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Jhon Luis Ovalle Paz, titular de la cedula de identidad V. 13.932.045 de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño con Penetración y Continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, aunado con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 eiusdem concatenado con el artículo 99 del Código Penal en contra del niño S.A.F.G. de 12 años de edad, de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y, TERCERO: Se acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 262 y, 265 del texto adjetivo penal.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda (2°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Johonny José Parodi y Joaquín Rafael Parodi, actuando con el carácter de defensores privados del imputado Jhon Luis Ovalle Paz, titular de la cedula de identidad V. 13.932.045.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 149-23 de fecha cinco (05) de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. JESAIDA DURAN MORENO
Presidenta de la Sala/Ponente

Dra. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ
Dra. MARYORIE EGLEE PLAZAS HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA

Abog. ISABEL MARIA AZUAJE NAVEDA

JKDM/Moreno
Asunto Principal: 11C-8602-2023.-