TSJ Regiones - Decisión

+REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinticinco (25) de Abril de 2023
213º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-24.076-2022.-
DECISIÓN N° 132 -2023.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL Dra. JESAIDA KARINA DURAN MORENO

Fueron recibidas las presentes actuaciones contentivas en el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho PAOLA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Cuadragésimo Noveno del Ministerio Publico del estado Zulia, en representación del Estado venezolano, en el Proceso Penal, contra la decisión N° 156-23, dictada en fecha siete (07) de Marzo de 2023, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual declaro: PRIMERO: “…SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, interpuesta por la Fiscalía 08° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la causa seguida a el acusado WINDER ALBINO ROMERO FERNÁNDEZ, V-23.894.839 a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con los articulo 455 y artículo 80 de! Código Penal, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal., así como todos los Medios de Pruebas presentados en el escrito de acusación, de conformidad con lo establecido en el numeral 9o del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONDENA al ciudadano WINDER ALBINO ROMERO FERNÁNDEZ, V-23.894.839 a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con los articulo 455 y artículo 80 del Código Penal, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS, TRES (03) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, de conformidad con lo dispuesto en \J el Artículo 16 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud dé revisión de Medida solicitada por la defensa técnica, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se sustituye la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal consistente en 3- LA PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA TREINTA (30) DÍAS ANTES EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO Y 4 - PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS SIN PREVIA AUTORIZACIÓN DEL TRIBUNAL so pena de lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se ordena la INMEDIATA LIBERTAD del acusado, ante identificado. CUARTO: Este Tribunal se acoge al termino de ley a los fines de dictar el fallo Condenatorio Definitivo, exponiendo de manera sintética en el presente acto la parte dispositiva de la Sentencia Condenatoria. Se ordena remitir el presente asunto al Tribunal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que por distribución le corresponda conocer, una vez vencido el lapso de ley…”.-

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 03 de Abril de 2023, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. JESAIDA KARINA DURAN MORENO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En este sentido, en fecha 10 de Abril de 2023, se produce la admisión del recurso de apelación de autos; por lo que, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO

Se evidencia de actas que la profesional del derecho PAOLA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Cuadragésimo Noveno del Ministerio Publico del estado Zulia, en representación del Estado venezolano, en el Proceso Penal, contra la decisión N° 156-23, dictada en fecha siete (07) de Marzo de 2023, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Inicio la vindicta pública que, “…Honorables Jueces de Alzada, esta representación Fiscal esgrime su Escrito Recursivo; En el primer punto el gravamen irreparable que causa la errónea aplicación de la ley con relación al Articulo 82 del Código Penal en concordancia con el articulo 375 del Código Procesal Penal:…”(Omissis)

Manifestó que: “…Luego de analizar los artículos trascritos ut supra, esta dependencia fiscal llega a la conclusión de que realmente existe un gravamen irreparable, cuando la Juez ignorando el principio de legalidad, el cual debe imperar en todas al decisiones, incurre en una erróneas aplicación de la norma jurídica, puesto que en la celebración de la audiencia preliminar en fecha 07 de Marzo 2023, la misma otorgó bajo el procedimiento por Admisión de Hechos la pena de Dos (02) años y Tres (03) meses de prisión, estando en presencia del Delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, cuando el mismo tiene una pena de Diez (10) a diecisiete (17) años, haciendo mención en primer lugar al Articulo 82 del Código Penal, el cual establece que en los delitos frustrado solo se podrá realizar la rebaja de la tercera parte de la pena, y en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal el cual habla del procedimiento por admisión de hechos, especifica que para las rebajas se tomara evaluara las circunstancias y en los delitos donde exista violencia y la pena exceda de ochos años en su limite máximo, únicamente se podrá rebajar hasta un tercio de la pena a imponer, siendo evidente en la decisión recurrida que el tribunal a quo relajo la ley, al rebajar la mitad por el delito de frustración y la mitad por el procedimiento de admisión de hechos, siendo lo ajustado a Derecho únicamente rebajar un tercio de la pena a imponer; es decir, la pena a imponer en el presente caso seria de cuatro (04) años, cinco (05) meses y diez (10) días.…”(Omissis)

Expreso la recurrente, que:”… La errónea aplicación de la ley, en este caso como ha sido denunciado, constituye un error, que tiene lugar cuando el juzgador a la hora de aplicar el derecho a los hechos que son expuestos a su consideración, aplica la de la norma jurídica a la que estaba obligado a darle cumplimiento, haciendo para ello un uso errado de dispositivos legales que no son aplicables al caso puesto a su consideración…”

PETITORIO: “…Para finalizar, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en razón de los argumentos expuestos, solicito a ese digno y honorable Tribunal: PRIMERO: Que, sea admitido el presente Recurso de Apelación por no existir ninguna causa de inadmisibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: La declaratoria Con Lugar del recurso interpuesto, al efecto, se pronuncie con respecto a la aplicación correcta de la norma y en su defecto corrija la pena que le fue impuesta…”

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION DE AUTOS

La profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera Indígena en Penal Ordinario, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano: WINDER ALBINO ROMERO FERNANDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-23.894.839, procedió a dar contestación al recurso presentado por el Representante del Ministerio Publico, bajo los siguientes argumentos:

Inicio señalando la defensa que: “…Honorables Jueces de la Corte de Apelación, que les corresponde conocer del Recurso de Apelación interpuesto y por consiguiente de la presente Contestación, a los fines de oponerse a los alegatos presentados por el Juzgado la Defensa pública hace las siguientes consideraciones:…”

Agrego que: “…El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, considero que la dosimetría del caso en concreto por tratarse de un delito imperfecto le permitió imponer la condena a dos (02) años y tres (03) meses de prisión por el delito de robo agravado frustrado, previsto en el artículo 458
del código penal en concordancia con los artículos 455 y 80 ejusdem y resistencia a la autoridad, articulo 218 del código penal y como consecuencia de ello se le reviso la medida privativa de libertad de conformidad a lo dispuesto en los artículos 250 y 242 del código orgánico procesal penal. De manera que en esta etapa procesal no hay peligro de obstaculización y desde todo punto de vista está ajustada a derecho el contenido de la decisión…”

Argumento que: “…Pareciera que el Ministerio Público desconociera completamente los términos en los cuales fundamenta su recurso interpuesto de conformidad con lo establecido en el Artículo 439, ordinal J 4o del Código Orgánico Procesal Penal, realizando unas narraciones de todo lo acontecido ' durante el proceso y citando jurisprudencias al respecto, sin fundamentar debidamente su : pretensión, la cual no puede ser adivinada por la corte de apelaciones quien debe pronunciarse sobre alegatos y no realizando suposiciones de lo que quiso alegar el Ministerio Público…”

Expreso que: “…Asimismo, debemos agregar la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia -Ordinal 3° (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares, entonces para que se encuentre lleno este requisito se debe concatenar con el artículo 237 ejusdem…”(Omissis)

Enfatizo que: “…En cuanto a dosimetría de los dos delitos por el cual fue sentenciado mi representado, a decir Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 de la ley sustantiva penal, en concordancia con los artículos 80 ejusdem, y Resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 de la misma ley sustantiva, y tomando en consideración la pena impuesta, no existe peligro de fuga, y en este caso es inaplicable el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para la privación de la libertad, tal y como señalo anteriormente. Lo aplicable en este caso es lo previsto en el artículo 237 parágrafo primero, cuando dispone que se presume el peligro de fuga si el delito excede en su limite máximo “no” excede de 10 años, la regla no es la privación de la libertad, pudiéndose asegurar las resultas del proceso con la paliación de una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya lo decreto este juzgado…” (Omissis)

Continuo que: “…De tal manera Honorables Magistrado de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, es importante destacar que mi representado podría optar por una SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 482 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el cumplimiento de la pena no implicaría ingresarlo a un centro penitenciario; Aunado al hecho que por el tiempo que estuvo Privado de Libertad, de modo tal que no tenía sentido mantenerlo privado de su libertad, ya que no existe peligro de fuga por la pena a imponer, circunstancia esta fundamental que solicito ciudadanos Magistrado que le Corresponda Conocer del recurso de Apelación Interpuesto por la Fiscalía del ministerio Publico, y en Consecuencia de la Presente Contestación sea valorado de forma exhaustiva…”(Omissis)

Alego que: “…Tal como sucedió en el presente caso toda vez que la Ciudadana Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Juicio, valoró todas estas circunstancias y realizó un estudio y análisis minucioso y decretó con lugar la solicitud de la defensa otorgándole a los imputado la revisión de la medida, actuando ajustado a derecho, como Juez garantista de derechos y garantías constitucionales, y que solicita la defensa Honorables Magistrado de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ratifique la decisión del Tribunal Sexto en Funciones de Juicio y mantenga la Decisión…”

Estimo que: “…Por todo lo antes expuesto, solicito, considere que la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, que es el Principio más Preciado que hay después de la Vida por lo que el Estado tiene el deber de asegurar el máximo nivel de libertad y bienestar de sus ciudadanos; utilizando el mínimo posible el Derecho Penal (actividad punitiva), ello en virtud de esta aflicción que ocasiona al Derecho a la Libertad que es de rango constitucional consagrado en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…” (Omissis)

Adujo que: “…En criterio de quien suscribe, es importante considerar que únicamente de la manera expuesta es fe un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la acción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas…”

Refirió que: “…Por los argumentos anteriormente expuestos solicito Honorables Magistrado de la Sala de la Corte' de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que les corresponda conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público y por consiguiente de la presente Contestación, en aras de cumplir con lo estipulado en nuestra constitución y las leyes de la República declaren Sin lugar el recurso de apelación interpuesta por Fiscalía del Ministerio Público, y CONFIRME la condenatoria dictada por la Juez del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y que conllevo a Decretar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de conformidad con el articulo 242 ordinales 3,4,6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Finalmente concluyo indicando en el denominado Petitorio que: “…Por los argumentos anteriormente expuestos solicito a esta digna corte en aras de cumplir con lo estipulado en nuestra constitución y las leyes de la República declaren sin lugar el Recurso de Apelación interpuesta por el Fiscalía Cuadragésima Novena, y se mantenga la decisión de fecha 07 de Marzo del 2023 emitida por el Juzgado segundo de control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa del escrito recursivo interpuesto por la profesional del derecho PAOLA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Cuadragésimo Noveno del Ministerio Publico del estado Zulia, en representación del Estado venezolano, en el Proceso Penal, contra la decisión N° 156-23, dictada en fecha siete (07) de Marzo de 2023, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, argumentando la representación del Ministerio Publico como único particular el cual esta dirigido a cuestionar que la decisión dictada por la juzgadora de instancia causa un gravamen irreparable, por cuanto el Tribunal erró en la aplicación de la norma jurídica al momento de realizar el computo correspondiente e imposición de pena.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada la denuncia formulada por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos efectuados, quienes aquí deciden, estiman pertinente, en primer lugar, traer a colación los fundamentos de la resolución impugnada:

“…Ahora bien, en cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, con fundamento en Acto seguido, el Tribunal resuelve en los términos siguientes: Concluida la Audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, la imputada y la Defensa Privada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia observa: En cuanto a la acusación presentada por el Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el escrito acusatorio identifica plenamente al imputado y a su defensa técnica, por lo que cumple con lo establecido en el numeral 1o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al numeral 2° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa también de los hechos que ocurrieron en fecha 06-08-2022, en las condiciones de tiempo, modo y lugar que se establecen en el escrito acusatorio, los que hace una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a la acusada, en modo, tiempo y lugar; en cuanto al numeral 3° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público establece como fundamentos de su acusación, plenamente identificados en su escrito acusatorio; en cuanto al numeral 4o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que los hechos se encuentran tipificados señalados como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con los articulo 455 y artículo 80 del Código Penal, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal,; en cuanto al numeral 5° del artículo 308 "del Código Orgánico Procesal Penal, hace el ofrecimiento de los medios de pruebas, que identifica en su escrito acusatorio, estableciendo su necesidad y pertinencia, y finalmente, solicita el enjuiciamiento del imputado de actas, con lo cual cumple con lo establecido en el numeral 6° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por el Ministerio Público cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que ADMITE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía 08° del Ministerio Público y ratificada en este acto por la Fiscalía 49° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, en relación al escrito de contestación a la acusación Fiscal este Tribunal no realizara pronunciamiento alguno en virtud de que e1 Defensor Privado ha desistido del mismo; e igualmente, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía 08° del Ministerio Público y ratificada en éste acto por la Fiscalía 49° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 9o del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se acoge la defensa « por el principio de Comunidad de la prueba. Y ASÍ SE DECIDE.

IMPOSICIÓN DE LAS FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO. Seguidamente la ciudadana Juez impone nuevamente a los imputados de actas del motivo de c este acto y del hecho por el cual lo acusa el Ministerio Público, imponiéndole el contenido del 'Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUSIÓN DEL PROCESO, en especial la Admisión de Hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que explicadas en palabras sencillas, el acusado WINDER ALBINO ROMERO FERNANDEZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-23.894.839 nacionalidad venezolano,(Omissis), en presencia de su Defensor de manera voluntaria; quien libre de presión coacción o apremio y sin juramento alguno expuso: "ADMITO LOS HECHOS POR LOS CUALES ESTOY SIENDO ACUSADO".

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR E IMPOSICIÓN DE PENA POR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS: Prosigue el acto en los términos siguientes: con fundamento en el numeral 2o del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y admitido el hecho en forma voluntaria por el imputado, ahora acusados de actas, este Tribunal considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ciudadano WINDER ALBINO ROMERO FERNANDEZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-23.894.839 nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo- Estado Zulia, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 27-07-95, profesión u oficio: TÉCNICO EN REFIGERACION, (Omissis), esta Juzgadora procede a resolver bajo las siguientes consideraciones: Admitida la acusación presentada por el Ministerio Público en este acto, se observa que el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, respecto a su tipificación se refiere al artículo 458 en concordancia con los articulo 455 Código Penal, los cuales sancionan la misma conducta con diferentes pena las acusación presentada por el Ministerio Público cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que ADMITE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía 08° del Ministerio Público y ratificada en este acto por la Fiscalía 49° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, en relación al escrito de contestación a la acusación Fiscal este Tribunal no realizara pronunciamiento alguno en virtud de que el Defensor Privado ha desistido del mismo; e igualmente, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía 08° del Ministerio Público y ratificada en este acto por la Fiscalía 49° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 9o del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se acoge la defensa « por el principio de Comunidad de la prueba. Y ASÍ SE DECIDE. IMPOSICIÓN DE LAS FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO. Seguidamente la ciudadana Juez impone nuevamente a los imputados de actas del motivo de c este acto y del hecho por el cual lo acusa el Ministerio Público, imponiéndole el contenido del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUSIÓN DEL PROCESO, en especial la Admisión de Hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que explicadas en palabras sencillas, el acusado WINDER ALBINO ROMERO FERNANDEZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-23.894.839 nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo- Estado Zulia, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 27-07-95. profesión u oficio: TÉCNICO EN REFIGERACION, (Omissis), en presencia de su Defensor de manera voluntaria; quien libre de presión coacción o apremio y sin juramento alguno expuso: "ADMITO LOS HECHOS POR LOS CUALES ESTOY SIENDO ACUSADO". CONSIDERACIONES PARA DECIDIR E IMPOSICIÓN DE PENA POR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS Prosigue el acto en los términos siguientes: con fundamento en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y admitido el hecho en forma voluntaria por el imputado, ahora acusados de actas, este Tribunal considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ciudadano WINDER ALBINO ROMERO FERNANDEZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-23.894.839 nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo- Estado Zulia, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 27-07-95, profesión u oficio: TÉCNICO EN REFIGERACION, (Omissis), esta Juzgadora procede a resolver bajo las siguientes consideraciones: Admitida la acusación presentada por el Ministerio Público en este acto, se observa que el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, respecto a su tipificación se refiere al artículo 458 en concordancia con los articulo 455 Código Penal, los cuales sancionan la misma conducta con diferentes pena las cuales encuadran ambas en la que se lee de los hechos en la presente causa, por lo que para PRISIÓN, quedando la pena es TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, al haber partido el cálculo de la pena del límite inferior, ahora bien, en aplicación del artículo 80 del Código penal, se procede a bajar 1/3 de la pena, valga decir, UN (01) AÑO DE PRISIÓN, queda la pena a imponer por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, y por el tipo penal de de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal se impone la pena de TRES (03) MESES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN, y como quiera que el ciudadano ha admitido los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual este JUZGADO SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, CONDENA a WINDER ALBINO ROMERO FERNANDEZ TITULAR DE LA, CÉDULA DE IDENTIDAD V.-23.894.839 Racionalidad ' venezolano, natural de Maracaibo- Estado Zulia, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 27-07-95, profesión u oficio: TÉCNICO EN REFIGERACION, (Omissis), a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con los articulo 455 y artículo 80 del Código Penal, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, EN EL GRADO QE AUTOR, más las accesorias de ley, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 16 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal ASI SE DECIDE. EN RELACIÓN A LA SOLICITUD DE REVISIÓN Y EXAMEN DE MEDIDA Se Declara CON LUGAR la solicitud realizada por la Defensa Privada; y, en consecuencia, se acuerda sustituir la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa establecida en el artículo 242 numerales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal consistente en 3- LA PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA TREINTA (30) DÍAS ANTES EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO Y 4- PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS SIN PREVIA AUTORIZACIÓN DEL TRIBUNAL Y so pena de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal- Y ASI SE DECIDE- Se deja constancia de que el Ministerio Público no se opuso a la sustitución de la medida impuesta al ciudadano imputado WINDER ALBINO ROMERO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-23.894.839, por lo que se acuerda oficiar al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, toda vez que variaron las circunstancias a su favor en relación a la obstaculización de la investigación con la interposición del acto conclusivo, considerando pertinente este Tribunal imponer las medidas cautelares sustitutivas antes mencionadas a los fines de garantizar las resulta del proceso de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 264 de la norma adjetiva pena, y por cuanto opta a la Suspensión Condicional de la Pena en base a la pena impuesta por este juzgado, por lo que habiendo demostrado su voluntad de someterse a la resultas del proceso se le otorga la referida medida de coerción personal so pena de lo establecido en el artículo 248 ejusdem. ASÍ SE DECIDE…”

De la decisión anteriormente transcrita, se desprende que la juzgadora a quo condeno al ciudadano KINDER ALBINO ROMERO FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad V,-23.894.839 a dos (02) años tres (03) meses y quince (15) dias de prisión, más las accesorias de ley, de acuerdo a lo establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es el procedimiento por Admisión de los hechos.

Precisado lo anterior, considera pertinente este Cuerpo Colegiado traer a colación el contenido del artículo 375 del Código Adjetivo Penal, que prevé:

“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de:…omissis….el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.”. (Destacado de esta Alzada)

Así las cosas, la mencionada norma establece la posibilidad que posee el acusado de someterse al procedimiento por admisión de los hechos, el cual tendrá oportunidad desde la audiencia preliminar, hasta antes de la recepción de pruebas, una vez admitida la acusación, teniendo lugar, tanto en la fase intermedia (procedimiento ordinario) como en la fase de juicio, resultando evidente que para que una persona se someta al procedimiento en cuestión, debe ser informada de la existencia de la Institución, estando en la posibilidad de reconocer los hechos inmersos en el escrito acusatorio, a los cuales se les estableció una determinada calificación jurídica, debiendo el Juez o Jueza, imponer inmediatamente la pena aplicable, de conformidad con lo establecido en el citado artículo, en armonía con lo previsto en el artículo 37 Código Penal y siguientes, según sea el caso, ponderando las circunstancias atenuantes o agravantes que procedan, para reducir hasta el límite inferior o aumentar hasta el superior la pena a imponer, según corresponda.

En tal sentido, una vez realizado el análisis anterior y en el caso que nos ocupa observa esta alzada que la Juez segunda de Control una vez realizada la audiencia preliminar de fecha 07 de marzo de 2023, mediante decisión Nº 156-2023 declaró que: “… con fundamento en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y admitido el hecho en forma voluntaria por el imputado, ahora acusados de actas, este Tribunal considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ciudadano WINDER ALBINO ROMERO FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad V-23.894.839, esta Juzgadora procede a resolver bajo las siguientes consideraciones: Admitida la acusación presentada por el Ministerio Público en este acto, se observa que el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, respecto a su tipificación se refiere al artículo 458 en concordancia con los articulo 455 Código Penal, los cuales sancionan la misma conducta con diferentes pena las acusación presentada por el Ministerio Público cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que ADMITE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía 08° del Ministerio Público y ratificada en este acto por la Fiscalía 49° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, en relación al escrito de contestación a la acusación Fiscal este Tribunal no realizara pronunciamiento alguno en virtud de que el Defensor Privado ha desistido del mismo; e igualmente, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía 08° del Ministerio Público y ratificada en este acto por la Fiscalía 49° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 9o del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se acoge la defensa « por el principio de Comunidad de la prueba. Y ASÍ SE DECIDE. Con fundamento en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y admitido el hecho en forma voluntaria por el imputado, ahora acusados de actas, este Tribunal considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ciudadano WINDER ALBINO ROMERO FERNANDEZ titular de la cédula de identidad V-23.894.839, esta Juzgadora procede a resolver bajo las siguientes consideraciones: Admitida la acusación presentada por el Ministerio Público en este acto, se observa que el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, respecto a su tipificación se refiere al artículo 458 en concordancia con los articulo 455 Código Penal, los cuales sancionan la misma conducta con diferentes pena las cuales encuadran ambas en la que se lee de los hechos en la presente causa, por lo que para PRISIÓN, quedando la pena es TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, al haber partido el cálculo de la pena del límite inferior, ahora bien, en aplicación del artículo 80 del Código penal, se procede a bajar 1/3 de la pena, valga decir, UN (01) AÑO DE PRISIÓN, queda la pena a imponer por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, y por el tipo penal de de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal se impone la pena de TRES (03) MESES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN, y como quiera que el ciudadano ha admitido los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual este JUZGADO SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, CONDENA a WINDER ALBINO ROMERO FERNANDEZ, titular de la, cédula de identidad V.-23.894.839, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con los articulo 455 y artículo 80 del Código Penal, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, EN EL GRADO DE AUTOR, más las accesorias de ley, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 16 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal ASI SE DECIDE. Asimismo se observa que la quo declara con Lugar el examen y revisión de medida bajo los siguientes términos: “Declara CON LUGAR la solicitud realizada por la Defensa Privada; y, en consecuencia, se acuerda sustituir la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa establecida en el artículo 242 numerales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal consistente en 3- LA PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA TREINTA (30) DÍAS ANTES EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO Y 4- PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS SIN PREVIA AUTORIZACIÓN DEL TRIBUNAL Y so pena de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal- Y ASI SE DECIDE- Se deja constancia de que el Ministerio Público no se opuso a la sustitución de la medida impuesta al ciudadano imputado WINDER ALBINO ROMERO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-23.894.839, por lo que se acuerda oficiar al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, toda vez que variaron las circunstancias a su favor en relación a la obstaculización de la investigación con la interposición del acto conclusivo, considerando pertinente este Tribunal imponer las medidas cautelares sustitutivas antes mencionadas a los fines de garantizar las resulta del proceso de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 264 de la norma adjetiva pena, y por cuanto opta a la Suspensión Condicional de la Pena en base a la pena impuesta por este juzgado, por lo que habiendo demostrado su voluntad de someterse a la resultas del proceso se le otorga la referida medida de coerción personal so pena de lo establecido en el artículo 248 ejusdem…”.

En este orden de ideas y en atención a lo denunciado por la representación fiscal en relación a que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable por cuanto la juzgadora de instancia yerra en la aplicación de la norma jurídica al momento de realizar el cómputo correspondiente e imposición de la pena en lo que respecta al procedimiento por admisión de los hechos del imputado WINDER ALBINO ROMERO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-23.894.839, en relación al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con los articulo 455 y artículo 80 del Código Penal, resulta oportuno plasmar el contenido de la norma que señala la vindicta pública que la juzgadora de instancia yerra en su aplicación y a tal efecto se expresa:

Articulo 455.

“…Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de este, será castigado con prisión de seis años a doce años…”

Artículo 458 del Código Penal vigente, el cual en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, establece textualmente lo siguiente:

“…Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas legítimamente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas. Parágrafo único: quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derechos gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas al cumplimiento de la pena.” (Negrillas del Tribunal).

Artículo 218 del Código Penal

“…Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario publico en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiera llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años…”

Ahora bien, este Tribunal Colegiado, considera necesario señalar que la jueza de instancia realizo el calculo de la pena a imponer al acusado WINDER ALBINO ROMERO FERNANDEZ titular de la cédula de identidad V-23.894.839, indicando que el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, respecto a su tipificación en el artículo 458 en concordancia con los articulo 455 y 80 del Código Penal, estableció que los artículos 458 y 455 del Código Penal sancionan la misma conducta con diferentes penas, por lo cual tomó la pena más favorable para el hoy penado de actas siendo esta la tipificada en el artículo 455 es decir la pena de 06 a 12 años de prisión , por lo que al aplicar el artículo 74.4 del Código Penal procedió a tomar el límite inferior de la pena, y de conformidad con el último aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal se exceptúa bajar la mitad de la pena al tipo penal de ROBO AGRAVADO, por lo que tomando lo establecido en el artículo 80 del Código Penal procedió a bajar la mitad de la pena, esto es a 3 AÑOS DE PRISION, y en aplicación al artículo anterior bajo el tercio de la pena es decir 1 AÑO DE PRISION, quedando la pena a imponer por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN 02 AÑOS DE PRISIÓN. Y por el tipo penal de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, la pena de 3 MESES Y 15 DIAS DE PRISION. Condenando al penado a 02 AÑOS, 4 MESES Y 15 DIAS DE PRISION.

De ahí que, evidencia esta Alzada que la juzgadora antes de realizar el cálculo de la dosimetría de la pena, tomo como límite para aplicar las penas el inferior de la pena a imponer por cada tipo penal, lo cual es compartido por esta instancia, sin embargo, erróneamente aplica para el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN la pena establecida en el articulo 455 y no el 458, por cuanto a su criterio ambos artículo sancionan la misma conducta con diferentes pena las cuales encuadran ambas en la que se lee de los hechos en la presente causa, por lo que para calcular la pena se tomara la más favorable, tomando en cuenta para el delito de ROBO AGRAVADO la pena establecida en el artículo 455 del código Penal al cual aplica el artículo 375 del código orgánico procesal penal y le rebaja la mitad de la pena quedando establecida en TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, al haber partido el cálculo de la pena del límite inferior, rebaja ésta que realiza antes de aplicar el concurso real de delitos, errando nuevamente en el cálculo de la dosimetría. Así mismo observan estos juzgadores que la jueza de instancia como lo expresa el artículo 218 del Código Penal; procedió a sumar el límite inferior de la pena por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, esto es 1 mes, asimismo al aplicar el procedimiento por admisión de hechos, refirió que la pena aplicable era de: DOS (02) AÑOS, CUATRO (04) MESES y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con los articulo 455 y artículo 80 del Código Penal, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, EN EL GRADO DE AUTOR.

En tal sentido, en relación a la aplicación del artículo 375 del código orgánico procesal penal resulta oportuno inferir que se debe establecer un rango cuantitativo para la rebaja de la pena aplicable que va, en principio, desde un tercio hasta la mitad de la pena que deba imponerse, atendidas todas las circunstancias del caso, considerando el bien jurídico lesionado y el daño social causado, con lo cual la rebaja que se aplique debe ser motivada.

Así mismo, establece que si se trata de los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, cuya pena excede de ocho años en su limite máximo, y en los casos de delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen daño al patrimonio publico y a la administración publica; trafico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el juez solo podrá rebajar hasta un tercio de la mitad de la pena aplicable.

En tal sentido, para la aplicación de la rebaja, la ley establece dos circunstancias a considerar por el juzgador para el quantum de la rebaja, a saber, el bien jurídico lesionado y el daño social causado, atendiendo todas las circunstancias del caso en concreto, debiendo motivar de manera adecuada la pena impuesta con el fin de que domine el principio de proporcionalidad de la pena. Debe aclarar esta Alzada que la juzgadora al aplicar la pena correspondiente, una vez acreditado el hecho y la responsabilidad del acusado, en primer lugar debe observar todas las circunstancias del caso en concreto, del cual se desprenden las consideraciones y aplicación de las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas especificas previstas en la Ley, y una vez atendidas dichas circunstancias, para efectuar la rebaja de la pena de manera motivada y proporción permitida, obedeciendo así el principio de de legalidad de la pena, establecido en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene, que para determinar la pena sobre la que habrá de aplicarse la rebaja prevista, se debe atender la dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, a saber:

De la aplicación de las penas
Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicara la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el Tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.
En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

De esta modo, el articulo mencionado up supra establece el procedimiento a seguir para la pena a imponer, en atención a las circunstancias dadas en cada caso, observando que en primer lugar se toma en cuenta el termino medio del rango de la pena que establece la Ley para el delito que se trate, siendo aplicables sobre ese término medio y a efectos de aumentar o disminuir ese quantum sin traspasar los limites mínimo y máximo del rango, las atenuantes y las agravantes de la responsabilidad a que haya lugar, debiendo compensarse estas en caso de que exista de ambas especies.

Por lo tanto, tal y como lo establece el citado articulo en su primer aparte, donde se pueden apreciar todas las circunstancias que ordenan el aumento o la disminución de la pena en una cuarta parte, pudiendo este caso imponer el máximo o el mínimo del rango de la pena, e incluso traspasar dichos limites, así la pena a tomar en cuenta para el calculo señalado en este párrafo, tal y como se desprende del articulo en mención, es la que se debería imponer al condenado, si no existiera la ocurrencia que modifica una cuarta parte, de allí se desprende que se deben haber considerado y aplicado, todas las agravantes y atenuantes de la responsabilidad a que hubiere lugar.

En este orden de ideas, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetiza lo que constituye el debido proceso en un Estado de derecho y de Justicia dentro de las cuales se encuentra; la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que se manifiesta, entre otros, el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso, independientemente de la pretensión impuesta.

Por esta razón, es claro que los jueces de instancia son soberanos para determinar el quantum de la pena aplicable en el caso de que se trate, acatando las reglas básicas que dispone nuestra legislación para un correcto cálculo de la misma, a los fines de las rebajas correspondientes. Puesto que, se hace necesario examinar si la sentencia recurrida aplico de manera acertada la norma para establecer la pena a imponer al acusado de autos.

Este Tribunal colegiado, una vez examinadas las actas que integran la presente causa, observa que la jueza de instancia, inicio el calculo de la dosimetría en base al limite inferior de las penas correspondientes a los delitos imputados, sin embargo erróneamente estableció que los artículos 458 y 455 del Código Penal sancionan la misma conducta con diferentes penas por lo cual tomó la pena más favorable para el hoy penado de actas siendo esta la tipificada en el artículo 455 es decir la pena de 06 a 12 años de prisión , por lo que al aplicar el artículo 74.4 del Código Penal procedió a tomar el límite inferior de la pena, y de conformidad con el último aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal se rebaja la mitad de la pena al tipo penal de ROBO AGRAVADO, por lo que tomando lo establecido en el artículo 80 del Código Penal procedió a bajar la mitad de la pena, esto es a 3 AÑOS DE PRISION, y en aplicación al artículo anterior bajo el tercio de la pena es decir 1 AÑO DE PRISION, quedando la pena a imponer por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN 02 AÑOS DE PRISIÓN. Y por el tipo penal de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, la pena de 3 MESES Y 15 DIAS DE PRISION. Condenando al penado a 02 AÑOS, 4 MESES Y 15 DIAS DE PRISION.

De lo antes señalado, esta sala de Alzada comparte el criterio de la jueza de instancia, en haber iniciado el calculo de la dosimetría de ley, en base al limite inferior de las penas establecidas en los delitos antes señalados, en el entendido de que la Jueza de instancia actuando dentro de los limites de su autonomía, aplico la atenuante genérica relativa a cualquier otra circunstancias de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho de conformidad con lo dispuesto en el articulo 74 ordinal 4 del Código Penal, sin embargo, esta alzada difiere del hecho que la jueza a quo, procedió aplicar la pena tomando en cuenta lo establecido en el artículo 455 del Código Penal cuya pena es de 06 A 12 AÑOS DE PRISIÓN, observando que la juez erradamente aplica el principio indubio pro reo tomando en cuenta la pena establecida en el código penal para el delito de Robo Propio, cuando la calificación jurídica admitida en la audiencia preliminar fue ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, el cual se encuentra tipificado en el artículo 458 del código penal, el cual establece la pena mínima de Diez (10) años de prisión, siendo éste el límite inferior del cual debía partir en aplicación del Artículo 74 ordinal 4 del código penal.

Así mismo, se observa que yerra al efectuar de manera individual las rebajas del artículo 375 del código orgánico procesal penal que en orden procedimental deben aplicarse una vez estudiada y aplicada la concurrencia de los delitos. De igual manera, no puede pasarse por alto la omisión por parte de la jueza de instancia sobre la aplicación del concurso real. Esto es: “Al culpable de dos o más delitos que merecieren pena de prisión, solo se le aplicara la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”; procediendo igualmente a aplicar la rebaja de la mitad de la pena por tratarse de una forma inacabada, vale decir, un delito frustrado, siendo que el delito de ROBO AGRAVADO en todas sus formas se encuentra dentro de la excepción de la aplicación de la mitad de la pena, cuando establece: Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo…omissis…el juez o jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable…” .

En base a los argumentos planteados, queda demostrado que la pena impuesta al acusado de autos, no se encuentra ajustada a derecho, por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 458 y 88 del Código Penal y 375 del código orgánico procesal penal y por ende debe ser rectificada.

Ahora bien, esta Alzada a fin de determinar el quantum de la pena que corresponde al ciudadano WINDER ALBINO ROMERO FERNANDEZ titular de la cédula de identidad V-23.894.839, constata que el ciudadano efectivamente es primigenio en la perpetración del delito, no encontrándose hasta el momento sumergido en otro hecho delictivo, circunstancia que de acuerdo a las disposiciones del articulo 74, numeral 4 del Código Penal, permite establecer la penalidad del limite inferior de la pena correspondiente al hecho punible.

Por otra parte debe considerarse en el asunto de marras la concurrencia de los hechos punibles a la cual se refiere el artículo 88 del de la ley penal sustantiva:

"Al culpable de dos o más delitos que merecieren pena de prisión, solo se le aplicara la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”.".

De las normas transcritas up supra observa estas Juzgadoras, que considerando el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con los articulo 455 y artículo 80 del Código Penal, acarrea pena de prisión de Diez (10) a Diecisiete (17) Años de Prisión, por cuanto es el hecho punible de mayor repercusión, debe iniciarse el calculo correspondiente en base a la pena del mismo, asimismo, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 74 del Código Penal, se toma como base el termino inferior correspondiente a dicha pena, vale decir el tiempo de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, resultando de la misma que al tratarse de un delito EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, se aplica la rebaja a la que se contrae el artículo 82 esto es 1/3 de la pena impuesta, quedando la pena para el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION en SEIS (6) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISION.

Ahora bien, en relación al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, el cual tiene una pena de UN (01) MES a DOS (02) AÑOS de PRISIÓN, para realizar el cálculo, en aplicación del artículo 74 se parte del límite inferior vale decir UN MES, y se procede a realizar el concurso real de delitos de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal que establece “…Omissis…Se aplicará la pena correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros…”, resultaría la pena a imponer de SEIS (06) AÑOS y OCHO (08) MESES y QUINCE (15) DIAS DE PRISION. Ahora bien, siendo que el acusado se acogió al procedimiento especial de admisión de hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a realizar la rebaja de ley, esto es un tercio (1/3) de la pena impuesta, por cuanto “…Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo…omissis…el juez o jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable…” . Precisado el artículo anterior, concluye este Cuerpo colegiado que la pena Definitiva a imponer es de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES y VEINTE (20) DIAS. Así se determina.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto, por la profesional del derecho PAOLA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Cuadragésimo Noveno del Ministerio Publico del estado Zulia, en representación del Estado venezolano, en el Proceso Penal, contra la decisión N° 156-23, dictada en fecha siete (07) de Marzo de 2023, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual declaro: PRIMERO: “…SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, interpuesta por la Fiscalía 08° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la causa seguida a el acusado WINDER ALBINO ROMERO FERNÁNDEZ, V-23.894.839 a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con los articulo 455 y artículo 80 de! Código Penal, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal., así como todos los Medios de Pruebas presentados en el escrito de acusación, de conformidad con lo establecido en el numeral 9o del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONDENA al ciudadano WINDER ALBINO ROMERO FERNÁNDEZ, V-23.894.839 a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con los articulo 455 y artículo 80 del Código Penal, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS, TRES (03) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, de conformidad con lo dispuesto en \J el Artículo 16 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud dé revisión de Medida solicitada por la defensa técnica, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se sustituye la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal consistente en 3- LA PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA TREINTA (30) DÍAS ANTES EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO Y 4 - PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS SIN PREVIA AUTORIZACIÓN DEL TRIBUNAL so pena de lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se ordena la INMEDIATA LIBERTAD del acusado, ante identificado. CUARTO: Este Tribunal se acoge al termino de ley a los fines de dictar el fallo Condenatorio Definitivo, exponiendo de manera sintética en el presente acto la parte dispositiva de la Sentencia Condenatoria. Se ordena remitir el presente asunto al Tribunal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que por distribución le corresponda conocer, una vez vencido el lapso de ley…”.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho PAOLA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Cuadragésimo Noveno del Ministerio Publico del estado Zulia, en representación del Estado venezolano, en el Proceso Penal, contra la decisión N° 156-23, dictada en fecha siete (07) de Marzo de 2023, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

SEGUNDO: SE CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 156-23, dictada en fecha siete (07) de Marzo de 2023, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se MODIFICA EL QUANTUM DE LA PENA RESULTANDO UNA PENA DEFINITIVA A IMPONER DE CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES y VEINTE (20) DIAS DE PRISIÓN.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. JESAIDA KARINA DURAN MORENO
Ponente

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ
Dra. MARYORIE EGLEE PLAZAS HERNANDEZ

LA SECRETARIA

ABOG. ISABEL MARIA AZUAJE NAVEDA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 132-2023, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ISABEL MARIA AZUAJE NAVEDA

JKDM/Eylin.-
ASUNTO PRINCIPAL: 2C-24.076-2022.-