TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, jueves veinte (20) de abril de 2023
212º y 164º

Asunto Principal: 5C-22.846-2022.-
DECISIÓN: No. 123-23.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. JESAIDA KARINA DURAN MORENO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Segunda (2°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho Giovanny Arias, abogado en ejercicio, inscrito debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el No. 36.803, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos Doris Elena Pedreañez Parra y Elvis Ramón Jerez Aponte, titulares de las cédulas de identidad V. 7.773.850 y V. 10.412.973 respectivamente, dirigido a impugnar la decisión No. 119-2023, de fecha trece (13) de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró: Primero: SIN LUGAR la excepción planteada por la defensa a favor del imputado Elvis Ramón Jerez, titular de la cédula de identidad V. 10.412.973 contenida en el artículo 28 numeral 4 literal C del Código; Segundo: DECRETÓ el derecho a la imputación realizada por la Fiscalía Sexta (6°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a los ciudadanos Elvis Ramón Jerez Aponte y Doris Elena Pedreañez Parra, titulares de las cédulas de identidad V. 10.412.973 y V. 7.773.850 respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de Estafa y Agavillamiento, previsto y sancionado en los artículos 462 y 286 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de las ciudadanas Egleenice López y Joey Niño; Tercero: DECRETÓ las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a favor de los ciudadanos Elvis Ramón Jerez Aponte y Doris Elena Pedreañez Parra, titulares de las cédulas de identidad V. 10.412.973 y V. 7.773.850 respectivamente, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 3°, 4° y 9° y, Cuarto: ACORDO el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves y otorgó a la representación un lapso de sesenta (60) días continuos para presentar el respectivo acto conclusivo.

Recibidas como han sido las actuaciones en este Tribunal Colegiado, el día once (11) de abril de 2023, se da cuenta a las Juezas Superiores integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. JESAIDA KARINA DURÁN MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, asimismo, en fecha doce (12) de abril de 2023 se declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto por el defensor privado bajo decisión No. 108-23, razón por la cual se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PRIVADO

El profesional del derecho Giovanny Arias, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos Doris Elena Pedreañez Parra y Elvis Ramón Jerez Aponte, plenamente identificados en actas, interpuso el presente recurso de apelación a los fines de impugnar la decisión No. 119-2023, de fecha trece (13) de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes términos:
(…).

Continuo señalando que: ” la denuncia versó sobre documento por el cual mi defendida celebró un contrato de índole eminentemente civil, donde quedó establecido que mi defendida reconoció los pagos que le hizo y la deuda que aún tiene la denunciante con mi representada, siendo lo más significativo ciudadanos Magistrados que la misma reconoce que la culminación del contrato de opción de venta depende o está SUJETO a la entrega que debe hacerle el Consorcio HATO NORTE a mí defendida, es decir, nunca mi representada timo, o engaño a la denunciante, siempre fue sincera al punto que de un contrato manual sin sentido ni compromiso cuatro años después toma la iniciativa de documentar la obligación para garantizar a la presunta víctima sus derechos en la negociación dado el incumplimiento del que estaba siendo objeto por parte del Consorcio HATO NORTE del contrato de opción de compra de tres viviendas en las cual entra la N° B21, bien relacionado de marras. En ese sentido es menester indicar que existe una demanda civil contra el referido Consorcio ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito del Circuito Judicial del Estado Zulia con sede en Maracaibo se ejerció en el año 2021, admitida en fecha 19 de agosto de 2021 y estamos en lapso Final de sentencia ya que en fecha 14 de julio de 2022 se cerró la fase informe y ya se dijo visto para la sentencia, sentencia que estimo favorezca a mi defendida…”.

Esbozó que: …” se evidencia en las actas mi defendido ELVIS JEREZ, no forma parte de la negociación, la representante fiscal no presentó un solo elemento de convicción que demuestre el modo tiempo y lugar de su participación que no sean los dichos de los denunciantes hoy considerados victimas por la decisión del Tribunal en comento, es decir mi defendido no forma parte del contrato civil que dio origen a la denuncia e investigación por el Ministerio Público, siendo así la ciudadana Juez no debió imputarlo como le fue solicitado oportunamente…” .

Declaró que: "... la representación Fiscal se limita a repetir los dicho denunciados pero no trae a la investigación un solo elemento de convicción que efectivamente mi defendido haya formado parte de la negociación contenida en la opción de compra suscrita por mi defendida DORIS PEDREAÑES y la ciudadana EGLEENICE LÓPEZ, violentando de esta manera lo establecido en el artículo 356 del COPP, en el sentido estricto de las exigencias de la citada norma, así tenemos que el artículo en comento establece.(…)..".

Resaltó el recurrente que: "... el artículo 356 de la norma adjetiva le impone una carga a titular de la acción penal, en primer lugar, hacer acreditar la comisión del delito y en este caso no existe delito, los hechos por revisten carácter penal, no demostró la ciudadana Fiscal los elementos del delito, fundamentalmente el DOLO y en relación a mi defendido el mismo no firmó el documento de opción de compra, la ciudadana fiscal no logró recabar una evidencia o medio probatorio por el cual se acredite que mi defendido haya recibido las cantidades de dinero, bajo cualquier modalidad, cheque, trasferencias en bolívares o zelle en moneda extranjera como manifiestan los denunciantes haberle entregado, tampoco acreditó en la investigación el tiempo, modo y lugar donde le hicieron entrega de dicho dinero de circulación nacional en efectivo y el momento que recibe los 3.300 dólares americanos que dicen haber entregado a mis defendidos....".

Indagó que: "... la ciudadana Juez, imputó a mi defendido la comisión de hechos punibles con el solo dicho de los denunciantes, vulnerando de esta manera su derecho a la defensa ya que no existen hechos que controvertir en los 60 días para la investigación como quedó establecido en el punto CUARTO del dispositivo de la sentencia que contiene la audiencia de imputación por tratarse del procedimiento especial para los delitos menos grave; es decir, mi defendido le está imposibilitado pedir diligencias de investigación ya que en el acto de imputación no le dijeron de que hechos es responsable para que en la investigación pueda demostrar que no cometió los mismos, ello sin duda alguna vulnera su derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 Constitucional....".

(…).
Puntualizó que: "... la sentencia solo resuelve la excepción interpuesta a favor de mi defendido EL VIS RAMÓN JEREZ, pero no dice nada sobre la interpuesta por mi defendida DORIS PEDREAÑEZ, presentada por la co-defensa en la persona del abogado FRANCISCO HUMBRIA VERA, en consecuencia, dicha sentencia está viciada de nulidad absoluta conforme a lo establecido en el artículo 175 del COPP, por cuanto al no resolver sobre lo pedido no observó las formas del proceso penal, incurriendo en el vicio de INCONGRUENCIA, defecto que comporta la aplicación defectuosa o inaplicación de reglas procesales que pueden afectar el alcance así como puede ser ineficaz, siendo nula o anulable la misma, como en este caso, dicho vicio es la falta de respuesta a lo pedido, existe un desajuste entre el fallo y lo pedido, la incongruencia surge entonces cada vez que el Juez altera o modifica el problema debatido, bien porque no resuelve sobre lo alegado o porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio como en este caso que la ciudadana Juez no resolvió las excepciones presentadas por mi defendida DORIS PEDREAÑEZ....".

Recalco que: "... en lo referente a ni defendido ELVIS JEREZ, no existe elemento alguno que lo vincule al contrato civil que no sean los dichos de las presuntas víctimas, en consecuencia haberlo imputado le cual un gravamen irreparable al estar disminuido jurídicamente por quedar sometido a un proceso mediante medidas sustitutivas cuando insisto no está vinculado al origen de la denuncia que es el contrato civil, contrato que como explique anteriormente está SUJUTO al comportamiento de un tercero que lo . mantiene en el estadio civil del Derecho y no desproporcionadamente se ha traído al campo penal, y así pido sea acordada por esta alzada, procediendo anula el acto de imputación, ya que si bien es cierto dicho acto se tiene como uní garantía al debido proceso, no es menos cierto que para imputar un delito deben existir requisitos de procedencia para tal fin, esto es la existencia de un delito, que haya fundados indicios de participación de sujeto activo, pero en este caso no se encuentra acreditado ni un solo elemento de convicción que hagan responsable a mi defendido de un hecho criminal, siendo así cuales hechos va desvirtuar en la investigación sino le fue imputado uno solo, allí solo se le imputo la comisión de delito sin responsabilizarlo de un hecho....".

Finalizó suscribiendo que: “…Por todo lo antes expuesto vengo apelar como en efecto lo hago de la sentencia 119-23 de fecha 13 de marzo de 2023 proferida por la ciudadana Juez Quinta en Función de Control del Circuito Penal de Maracaibo por la cual se realizó el acto de formal de imputación a mis defendidos DORIS ELENA PEDREAÑEZ PARRA y ELVIS RAMÓN JEREZ APONTE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 7.773.850 y 10.412.973, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA Y AGAVILLAMIENTO, apelación que hago conforme a lo pautado en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 Constitucional, solicitando que el mismo sea declara CON LUGAR anulando la sentencia por cuanto los hechos no revisten carácter penal y viciada por incongruencia como ha quedado explanado en esta solicitud. Así mismo ciudadanos Magistrados consigno en este acto copia debidamente certificada, emanada del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constante de 102 folios útiles, todo ello a los fines de que surtan los efectos legales consiguientes…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADA POR LA REPRESENTANTE LEGAL ELIDA ELENA ORTIZ

La abogada en ejercicio Elida Elena Ortiz, actuando en este acto con el carácter de representante legal de las víctimas de autos los ciudadanos Egleenice López y Joey Niño, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el defensor privado en los siguientes términos:

(…).
Argumentó, que: “…revisados los motivos sobre los cuales basa la apelación el abogado defensor, se hace necesario iniciar esta contestación con la denuncia formulada por el recurrente de que la Jueza de la Instancia no se pronunció sobre la excepción opuesta a favor de la imputada DORIS ELENA PEDREAÑEZ PARRA, y al respecto observa esta representación que de la revisión del texto de la recurrida se observa con total claridad que de manera fundada la Juzgadora declaró SIN LUGAR la referida excepción con fundamento a que para el momento de la oposición de la misma los ciudadanos ELVIS JEREZ APONTE y DORIS PEDREAÑEZ PARRA eran investigados y no ostentaban la cualidad de imputados ni partes en el presente asunto…”.

Manifestó, que: “…respecto a esta denuncia, resulta necesario resaltar que en el presente caso los abogados que integran la defensa de los imputados opusieron por separado la misma excepción bajo los mismos fundamentos y el mismo petitorio de que los hechos denunciados no revisten carácter penal, conforme al artículo 28 numeral 4 literal c del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la acción promovida ilegalmente cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.…”.

Estimó, que: “… el abogado que hoy recurre para el momento de la oposición de la aludida excepción ejercía la defensa de ambos imputados por lo que todo lo alegado a favor del imputado ELVIS JEREZ APONTE también iba dirigido a favor de su defendida la imputada DORIS ELENA PEDREAÑEZ, en razón de las funciones de carácter público que el referido abogado adquirió al momento de prestar el juramento y aceptar el cargo para ejercer la defensa de ambos imputados, función que le otorga la OBLIGACIÓN LEGAL que todos los actos, diligencias y actuación ejecutados sean a favor de ambos imputados, lo contrario representaría un quebrantamiento de los deberes adquiridos para ejercer la defensa de los mencionados imputados…”.

Continuó manifestando, que: “…mal puede el abogado recurrente denunciar que la Jueza de la Instancia omitió pronunciamiento con respecto a la excepción promovida a favor de la imputada DORIS ELENA PEDREAÑEZ por el otro abogado de la defensa ciudadano Francisco Humbría, cuando él también es el abogado de la mencionada imputada y, alegar en este momento que la excepción que opuso en fecha 12/01/2023 solo fue interpuesta a favor del imputado ELVIS RAMÓN JEREZ APONTE representaría un quebrantamiento de las funciones inherentes al cargo de naturaleza pública que adquirió al momento de juramentarse y aceptar el nombramiento por ante el Tribunal de la Recurrida…”.

Esgrimió que: “…Ante la denuncia del abogado recurrente esta representación se pregunta ¿Acaso el abogado recurrente no estaba obligado legalmente a invocar la excepción a favor de ambos imputados? ¿Es que el abogado recurrente opuso la excepción únicamente a favor del imputado ELVIS JEREZ para buscar eximirlo de responsabilidad y trasladar la responsabilidad del hecho a su también defendida DORIS PEDREAÑEZ? ¿Debe entender esta representación que el abogado recurrente al oponer la excepción referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal lo hizo únicamente para que la instancia suprimiera el carácter penal de los hechos solo a favor del imputado ELVIS JEREZ y mantuviera el carácter penal de los hechos en contra de la imputada DORIS PEDREAÑEZ?, de ser afirmativas estas interrogante, estaría el propio abogado alegando una falta grave en el desempeño de su deber como defensor de la ciudadana DORIS PEDREAÑEZ PARRA, lo cual pudiera acarrear sanciones disciplinarias en su contra…”.

Indagó que: “…la denuncia formulada por el abogado recurrente es infundada por cuanto la recurrida de manera expresa, clara y sería decidió declarar sin lugar la excepción opuesta por ambos imputados al considerar que para el momento de la interposición de la misma los ciudadanos ELVIS RAMÓN JEREZ APONTE y DORIS ELENA PEDREAÑEZ PARRA, eran investigados, es decir que no ostentaban la cualidad de parte, pronunciamiento que fue fundamentado de manera general para ambos imputados, por lo que una vez resuelta las excepción opuesta se llevó a efecto la audiencia de imputación donde la juzgadora de manera motivada estimó llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgó la condición de imputados a los mencionados ciudadanos e impuso a los mismos las medidas de coerción personal contenidas en el artículo 242 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico procesal Penal, al considerar dentro de su autonomía y discrecionalidad que estas medidas son las procedentes por ser suficientes para someter a los imputados al presente proceso penal para asegurar las resultas del mismo; razón por la cual solicito respetuosamente sea declara SIN LUGAR la presente denuncia y se CONFIRME la recurrida…”.

Indicó que: “…En relación a la denuncia formulada por el recurrente, cuando indica que la Jueza de la recurrida impuso en contra de los imputados una medida cautelar sustitutiva que no fue peticionada por el Ministerio Público como lo es la contenida en el numeral 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal referida a la prohibición de salida del país, es importante resaltar que el juez es soberano al momento de dictar una decisión, y que el juez de control tiene la obligación legal de garantizar las resultas del proceso mediante la imposición de medidas de coerción personal capaces de someter a los imputados al proceso penal, el Juez es autónomo e independiente para decidir de acuerdo a las circunstancias del caso en particular las medidas que correspondan para garantizar la finalidad del proceso y sus resultas, y fue ello lo que operó en el presente caso cuando la Jueza de la Recurrida estimó que caso las medidas de coerción personal solicitadas por la Fiscalía del Ministerio Público resultaban insuficientes para garantizar la permanencia de los imputados en el presente proceso e impuso la establecida en el numeral 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la prohibición de salir del país sin autorización del tribunal, cumpliendo de este modo la Jueza de Instancia con las facultades que le otorga la ley y dentro del marco de su competencia, razón por la cual solicito respetuosamente a este Tribunal de Alzada que la presente denuncia sea declarada SIN LUGAR y se CONFIRME la recurrida…” .

Insistió que: “…Con respecto a la denuncia que indica que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los imputados de autos, estima esta representación que, contrario a lo alegado por el recurrente, la Fiscalía del Ministerio Público recabó serios y fundados elementos de convicción para solicitar la imputación de los ciudadanos DORIS PREDREAÑEZ y ELVIS JEREZ APONTE, que corren insertos a las actas y que fueron analizados por el tribunal de la recurrida para imponer las medidas cautelares sustitutivas en contra de los mencionados ciudadanos, razón por la cual solicito respetuosamente a este Tribunal de Alzada que la presente denuncia sea declarada SIN LUGAR y CONFIRME la recurrida…”.

Puntualizó que: “…denuncia el recurrente que los hechos denunciados no revisten carácter penal, que el imputado ELVIS JEREZ no participó en la negociación celebrada entre la imputada DORIS PEDREAÑEZ y la victima EGLENICE LOPES DE NIÑO, y que en el presente caso el hecho es de naturaleza estrictamente civil, al respecto paso de seguidas a dar contestación de la siguiente manera…”.

(…).
En razón de lo anterior, manifestó: “…Hechas las anteriores consideraciones no queda lugar a dudas que el hecho denunciado e imputado por el Ministerio Público reviste carácter penal, al quedar -demostrado el actuar doloso de los imputados y de su participación en la comisión del delito de Estafa y Agavillamiento, al vender a los denunciantes en el año 2014 una vivienda que no les pertenecía por cuanto para esa fecha no existía el contrato suscrito con el Consorcio Hato Norte celebrado el 22/01/2016, y tal negociación fraudulenta se produce por la participación necesaria del imputado ELVIS RAMÓN JEREZ APONTE quien aprovechando la amistad y el grado de subordinación con la víctima JOEY ROY NIÑO CASTRO, lo conduce a la imputada DORIS PEDREAÑEZ, lo inducen en el error a él y a su cónyuge EGLENICE LÓPEZ RINCÓN, y lo despojan de la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.46.000.000) equivalentes a CUARENTA Y SEIS MIL DOLARES AMERICANOS (46.000$) obteniendo así un provecho injusto, afectando seriamente el patrimonio de la comunidad conyugal de las victimas dejándoles imposibilitados de adquirir una vivienda digna, por cuanto entregaron todos los ahorros acumulados para ese fin. Por lo que esta representación solicita que la presente denuncia sea declarada SIN LUGAR y se CONFIRME la recurrida…”.

Bajo la misma línea, expresó: “…que la recurrida cumplió con el principio de motivación tal como lo ordena el artículo 157 del del Código Orgánico Procesal Penal, cuando de manera motivada la jueza de la recurrida declaró sin lugar la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal c del COPP que fuera peticionada por los abogados de la defensa con fundamento a que para el momento de la oposición de la misma los ciudadanos ELVIS JEREZ APONTE y DORIS PEDREAÑEZ PARRA eran investigados y no ostentaban la cualidad de imputados ni partes en el presente asunto. Igualmente del análisis de la recurrida se evidencia que de manera motivada la Jueza de la Instancia celebró la audiencia de imputación con estricto cumplimiento de las formalidad, y bajo un fallo motivado llevó a cabo la individualización de los imputados de autos al considerar llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal e impuso las medidas de coerción personal que consideró procedentes para garantizar las resultas del presente proceso, en total cumplimiento del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al principio del debido proceso que le asisten a las partes que intervienen en el presente proceso penal, no evidenciando de la misma ningún vicio que transgreda derechos y garantías…”.

En consecuencia, explanó que: “…queda demostrado que no le asiste la razón al abogado recurrente, y es por ello que solicito muy respetuosamente a este digno Órgano Colegiado, se sirva declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado GIOVANNY ARIAS, en su condición de defensor de los imputados ELVIS RAMÓN JEREZ APONTE y DORIS ELENA PEDREAÑEZ PARRA, identificados en actas, en contra de la' decisión publicada en fecha 13 de marzo de 2023 por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, y CONFIRME la referida decisión. En garantía del derecho a la defensa, del debido proceso y de economía procesal que le asisten a las víctimas en el presente proceso penal…”.

Como medios de prueba, promovió: “…1.- El mérito favorable de las actas que conforman esta causa, cuya utilidad, necesidad y pertinencia radica en que todo aquello que por derecho beneficie a mis representados, así esta representación no lo hubiere solicitado, sea tomando en cuenta a su favor. 2- Promuevo las actas que conforman la presente causa, para lo cual solicito se requiera del Tribunal de la recurrida la causa principal con las actuaciones que presentó el Ministerio Público, cuya utilidad, necesidad y pertinencia radica en que se verifique con las actas en original que lo alegado en la presente contestación por esta representación es la verdad…”.

A modo de petitorio, solicitó: “…Declare SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado GIOVANNY ARIAS, en su condición de defensor de los imputados ELVIS RAMÓN JEREZ APONTE y DORIS ELENA PEDREAÑEZ PARRA, identificados en actas, en contra de la decisión publicada en fecha 13 de marzo de 2023 por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, y CONFIRME la referida decisión. En garantía del derecho a la defensa, del debido proceso y de economía procesal que le asisten a las víctimas en el presente proceso penal…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión No. 119-2023, de fecha trece (13) de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, toda vez el defensor privado Giovanny Arias, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos Doris Elena Pedreañez Parra y Elvis Ramón Jerez Aponte, plenamente identificados en actas, manifestó en su escrito de impugnación que al momento de la realización de la audiencia de imputación la Jueza de Instancia decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 242, misma que a consideración del apelante decreta sin indicar el o los motivos por los que se consideran pertinentes dichas medidas, dando lugar a lo denominado por quien recurre “falta de respuesta a lo pedido” , todo lo cual origina como resultado hechos que no revisten carácter penal, en consecuencia, considera el abogado en ejercicio, que dicha resolución posee vicios por incongruencias.

Una vez explanados los motivos del recurso de apelación interpuesto, considera necesario esta Sala verificar si el presente procedimiento cumple con los lineamientos establecidos dentro de nuestro ordenamiento jurídico, misma que se indica a continuación:

• En fecha dieciséis (16) de noviembre del año 2022, la Representante Fiscal Abog. Jhoana María Prieto Bozo, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Sexta (6°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpuso un Escrito de Solicitud para Audiencia de Imputación por Delitos Menos Graves, en contra de los investigados Doris Elena Pedreañez Parra y Elvis Ramón Jerez Aponte, plenamente identificados en actas, por presuntamente estar incursos en los delitos de Estafa y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 462 y 286 del Código Penal, en contra de las víctimas de autos los ciudadanos Egleenice López y Joey Niño.
• En fecha once (11) de enero del año 2023, el abogado en ejercicio Francisco Humbria Vera defensor privado de la investigada Doris Elena Pedreañez Parra, plenamente identificada en actas, interpuso por ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia un escrito de oposición de excepciones de conformidad con el artículo 28 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

• En fecha doce (12) de enero del año 2023, el abogado en ejercicio Giovanny Arias defensor privado del investigado Elvis Ramón Jerez Aponte, plenamente identificado en actas, interpuso por ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia un escrito de oposición de excepciones de conformidad con el artículo 28 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, donde solicita que la misma sea tramitada tal como lo tipifica el artículo 30 del texto adjetivo penal.

• En fecha dieciséis (16) de enero del año 2023, el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante un acta de diferimiento de la audiencia de imputación, deja constancia de la solicitud propuesta por el profesional del derecho Giovanny Arias, respecto al trámite de las excepciones de conformidad con el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal acordando notificar a las victimas y a la representación fiscal a los fines de en un lapso de cinco (05) días siguientes contesten lo concerniente a derecho.

• En fecha veintiuno (21) de enero del año 2023, la apoderada judicial de las victimas, la abogada en ejercicio Elida Elena Ortiz López, interpuso por ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia su respectivo escrito de oposición al tramite de las excepciones, propuesta por el abogado en ejercicio Francisco Humbria Vera defensor privado de la investigada Doris Elena Pedreañez Parra, plenamente identificada en actas.

• En fecha veintiuno (21) de enero del año 2023, la apoderada judicial de las victimas, la abogada en ejercicio Elida Elena Ortiz López, interpuso por ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia su respectivo escrito de oposición al tramite de las excepciones, propuesta por el abogado en ejercicio Giovanny Arias defensor privado del investigado Elvis Ramón Jerez Aponte, plenamente identificado en actas.

• En fecha veintitrés (23) de enero de 2023, el abogado en ejercicio Giovanny Arias interpuso por ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia un escrito de solicitud, donde solicitó a la Juzgadora de Instancia se pronunciara en la incidencia planteada conforme a lo plasmado al artículo 30 del texto adjetivo penal.
• En fecha veintitrés (23) de enero de 2023, el abogado en ejercicio Francisco Humbría interpuso por ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia un escrito de solicitud, donde solicitó a la Juzgadora de Instancia se pronunciara respecto a las excepciones planteadas y, no celebrara la audiencia de imputación, toda vez que los hechos a su consideración no revisten carácter penal.

• Por último, en fecha trece (13) de marzo del año 2023, el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia celebró la Audiencia de Imputación por el Procedimiento de los Delitos Menos Graves, bajo resolución No. 119-23, misma que hoy es motivo de impugnación.

Precisado como ha sido el recorrido procesal referente al asunto penal signado bajo la nomenclatura interna 5C-22846-2022, este Tribunal Colegiado considera necesario, útil y pertinente traer a colación los fundamentos de derecho expuestos por la Jueza de Control para dictar la impugnada decisión, a tal efecto, estableció lo siguiente:

(…).
PUNTO PREVIO

En relación a las excepciones opuestas por las defensas privadas referida a la citada excepción contenida en el articulo 28 ordinal 4, literal C. del numeral 4 del artículo 28, se refiere cuando…” la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basan en hechos que no revisten carácter penal”, presentada por la Defensa a favor del imputado ELVIS RAMON JEREZ titular de la cedula de identidad Nro: V.-10.412.973, referida según la defensa a que los hechos alegados por la supuestas víctimas NO REVISTEN CARÁCTER PENAL. En este sentido esta juzgadora realiza la siguiente consideración:
Observa este Juzgado Quinto de Control de este circuito judicial penal del Estado Zulia, que los ciudadanos 1.-ELVIS RAMON JEREZ APONTE, titular de la cedula de identidad V.-10.412.973 y 2.-DORIS ELENA PEDREAÑEZ PARRA titular de la cédula de identidad V-7.773.850, se encuentran investigados en virtud de denuncia interpuesta en su contra ante la Fiscalía Sexta (6°) del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, por los ciudadanos EGLEENICE LOPEZ RINCON y JOEY ROY NIÑO, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 462 y 286 del Código Penal Venezolano.
El autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, Pág. 81, refiere sobre las EXCEPCIONES que: “Las EXCEPCIONES, en general, son las razones o argumentos que describen un estado de hecho que, de ser debidamente acreditado, produce el efecto de enervar la acción, esto es, hacerle perder efectividad, ya sea de manera temporal o de manera permanente…Omissis… Las EXCEPCIONES son, por tanto, un medio de defensa de toda persona a la que se le reclama algo en un proceso jurisdiccional…Omissis…”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 558, de fecha 09-04-2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, señaló respecto de las EXCEPCIONES que: “Las EXCEPCIONES constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa.”
Asimismo, la referida Sala en sentencia N° 1079, de fecha 08-07-08, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, asentó que:“Las EXCEPCIONES son un mecanismo de defensa que obran contra la legitimidad o la cualidad de los sujetos procesales que actúan como actores, o contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de libelos en que se las ejerce, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva, de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal”.
Ahora bien, nuestro texto adjetivo penal, dispone en su artículo 28, las EXCEPCIONES que pueden ser opuestas por las partes durante la fase preparatoria, entre las cuales señala:
“Artículo 28. EXCEPCIONES. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes EXCEPCIONES de previo y especial pronunciamiento:
1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;
2. La falta de jurisdicción;
3. La incompetencia del tribunal;
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
a) La cosa juzgada;
b) Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los ordinales 1 y 2 del artículo 20;
c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;
d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta;
e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;
f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;
g) Falta de capacidad del imputado;
h) La caducidad de la acción penal;
i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;
5. La Extinción de la acción penal; y
6. El indulto.
Si concurren dos o más EXCEPCIONES deberán plantearse conjuntamente”.
De lo anterior se colige que, durante la fase preparatoria, preliminar o de juicio, el imputado o su defensa podrán oponerse a la persecución penal en base a las EXCEPCIONES establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales se encuentra la prescripción de la acción penal.

Así las cosas, se precisa traer a colación lo dispuesto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra expresa:

Artículo 30. Tramite de las EXCEPCIONES Durante la Fase Preparatoria. Las EXCEPCIONES interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante. Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días. En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada. La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia. El rechazo de las EXCEPCIONES impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos. Como puede apreciarse del contenido de la citada disposición legal el Legislador ha establecido un procedimiento breve denominado incidencias, el cual se resuelve independientemente de la continuación del asunto principal, todo ello a los fines de tramitar las EXCEPCIONES que pudieran presentarse en las fases iniciales del proceso, esto es, la fase preparatoria o de investigación, de manera que existen normas procesales que rigen la materia, siendo las mismas de orden público y de estricto cumplimiento para las partes, incluyendo por supuesto a los jueces como operadores de justicia; En armonía con lo expuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado que “las EXCEPCIONES son unas incidencias dentro del proceso que no presuponen la violación de un derecho constitucional, ya que la Ley Adjetiva Penal establece las formas para la solución de las mismas y sus efectos”. (Sentencia No. 3387 del 3-12-03). En este orden de ideas, debemos recordar que el proceso penal está regulado por un orden normativo y el Juzgador esta compelido a su imparcial acatamiento so pena de subvertir el orden procesal previamente establecido en el Código Adjetivo Penal, vale decir, el debido proceso. De manera que las EXCEPCIONES deberán interponerse por la parte a quien corresponda, de acuerdo a lo pautado en la Ley, lo contrario crea entre las partes inseguridad jurídica y atenta contra el debido proceso, pues las normas procesales están creadas para establecer justamente un orden a seguir dentro del proceso, por lo que no pueden ser relajadas por las partes y menos aun por el Juzgador, como árbitro imparcial y custodio de los derechos y garantías procesales. Lo anteriormente expuesto, se armoniza con lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional del Tribunal en Sentencia de fecha 24 de Enero de 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, el derecho a la defensa y al debido proceso: “...constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”. Asimismo, en Sentencia de fecha 29-03-05 la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República establece la relación estrecha e inseparable que existe entre el derecho a la defensa y al debido proceso de la siguiente forma: “...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”.

En relación a las Excepciones opuestas por la Defensa a favor del imputado ELVIS RAMON JEREZ titular de la cedula de identidad Nro. V.-10.412.973, conforme al artículo 28 numeral 4 literal C, del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que los hechos narrados en la DENUNCIA NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, esta Juzgadora observa en el presente caso, las antes mencionadas EXCEPCIONES son opuesta en contra de la denuncia interpuesta en su contra ante la Fiscalía Sexta (6°) del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, por los ciudadanos EGLEENICE LOPEZ RINCON y JOEY ROY NIÑO, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 462 y 286 del Código Penal Venezolano en perjuicio de las ciudadana EGLEENICE y JOEY, considerando esta juzgadora que siendo que la denuncia no es más que una denuncia calificada, y encontrándonos en la fase incipiente en el proceso, fase preparatoria en donde la Fiscalia del Ministerio Publico es quien tiene la titularidad de la acción penal y a quien corresponde primeramente solicitar la imputación del referido ciudadano investigado, para posterior emitir acto conclusivo correspondiente una vez concluida la investigación, etapa está en la cual se tramitan todos los elementos de investigación que puedan determinar si existe suficiente elementos de convicción para sustentar si efectivamente se cometió o no un hecho punible, y si se cometió quienes son los autores o participes del hecho, obtener aquellos elementos que inculpen o exculpen, permitiendo emitir un acto el cual no necesariamente concluye en una acusación , pudiendo ser un sobreseimiento o archivo fiscal, lo cual se consigue con fundamento en los resultados de todas las diligencias practicada a lo largo de la investigación, y mal podría esta juzgadora una vez procesada la denuncia, acordar el sobreseimiento planteado por la defensa en cuanto a que los hechos denunciados no reviste carácter penal, ya que la pruebas consignada, cada una de ellas debe ser determinada su veracidad a través de las diligencias de investigación que debe realizar el representante Fiscal, con los órganos auxiliares de investigación, y declarar con lugar las excepciones en esta fase cercenaría al Ministerio Publico quien es el titular de la acción penal el derecho a investigar, a buscar la verdad de los hechos, incluso para exculpar al investigado, quien a demás con todo lo expuesto se evidencia que no goza de cualidad para presentar este tipo de solicitud, en virtud que las prerrogativas procesales que gozan las partes en el proceso se adquieren con el establecimiento formal de la cualidad de partes dentro del proceso, cualidad esta que depende de la clara e inequívoca voluntad de someterse al proceso penal que esta incoado, en respeto y acatamiento de las actuaciones procesales que deban realizarse y para las cuales sean notificadas las partes interesadas.

El artículo 126 del precitado texto procesal establece una definición clara e inequívoca de imputado, refiriéndose a éste como la persona a quien se le señala como autor o autora, o partícipe en un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, y al entenderse que el acto de imputación no se ha verificado, mal pudiera esta Juzgadora subvertir el orden procesal que se traduce como una garantía al Debido Proceso, resolviendo peticiones que efectúe el denunciado, el cual aún no tiene la cualidad de IMPUTADO O IMPUTADA acreditada en autos, lo cual sería atentatorio a las normas relativas al proceso penal, legal y constitucionalmente consagradas. La Sala de Casación Penal, en fecha 15 de Octubre del presente año, en sentencia No.142, dejó sentado, respecto a la cualidad de imputado y obligaciones del defensor, que: “…En el proceso penal venezolano, el imputado, el Fiscal del Ministerio Público y la víctima ostentan la cualidad de partes, por ser el primero, sobre quien recae la acción; el segundo, el representante del Estado encargado de ejercer la acción penal; y el tercero, a quien se pretende resarcir o proteger del daño causado por el victimario. Y en lo que respecta al defensor, sólo el profesional del derecho debidamente nombrado, juramentado y acreditado para ello, será el único habilitado para ejercer la representación judicial del imputado…”. Razón por la cual esta Juzgadora declara SIN LUGAR la excepción planteada por por la Defensa a favor del imputado ELVIS RAMON JEREZ titular de la cedula de identidad Nro. V.-10.412.973, contenida en el artículo 28 numeral 4 literal C del Código orgánico procesal Penal, referida a que los hechos narrados en la denuncia no revisten carácter penal. En tal sentido, considera este Tribunal que en el caso de marras, como se estableció ut supra, habiendo incumplido la presente solicitud los presupuestos procesales previstos en la Ley, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, penal la misma fue interpuesta ante este órgano jurisdiccional cuando los ciudadanos con calidad de investigados aun no han sido individualizados, sino hasta la presente fecha que se le llevo a cabo su audiencia de imputación formal y toman el carácter de imputados e inicia su fase preparatoria, por lo que mal pudiera resolver esta juzgadora tal solicitud de excepción. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL

Escuchada como ha sido la intervención de la representante Fiscal, la representación legal de las víctimas, la víctima y las defensas privadas, una vez estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, previo a emitir lo pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: Así mismo se observa que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, tal como es el delito de imputado en este acta por el Ministerio Público, es decir, los delitos de ESTAFA y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 462 y 286 del Código Penal Venezolano en perjuicio de las ciudadana EGLEENICE y JOEY. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal atribuido por la vindicta publica en esta misma fecha, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, a saber: 1.- DENUNCIA DE LOS CIUDADANOS: EGLEENICE Y JOEY. Por ante la Fiscalia octava (8°) sede del Ministerio Público de Estado Zulia, donde relata las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales sucedieron los hechos objetivos de la presente investigación. 2.- ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION: De fecha 30-058-2022; solicitada por esta representación fiscal a los fines de continuar con las diligencias de las misma.3.-COMUNICACIÓN DIRIGIDA AL CUERPO DE POLICIA DE MUNICIPIO MARACAIBO: De fecha 06-06-2022, bajo el oficio 24-F6-0659-2022, donde esta representación fiscal del ministerio público , solicita varias diligencias de investigación.4.-COMUNICACIÓN DIRIGIDA AL GERENTE DE LA OFICINA MUNICIPAL DE PLANIFICACION URBANA(OMPU-CPU):De fecha 06-06-2022,bajo en número de oficio 24-F6-0660-2022, donde esta representación fiscal del ministerio público, solicita varias diligencias de investigación.5.- COMUNICACIÓN DIRIGIDA AL SERVIVIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT): De fecha 06-06-2022,bajo en número de oficio 24-F6-0662-2022, donde esta representación fiscal del ministerio público, SOLICITA información fiscal de los ciudadanos ELVIS JEREZ Y DORIS PEDREAÑEZ.6.-COMUNICACIÓN DIRIGIDA A LA OFICINA MUNICIPAL DE CATASTRIO: De fecha 06-06-2022,bajo en número de oficio 24-F6-0661-2022, donde esta representación fiscal del ministerio público, solicitando permisologia correspondiente al proyecto de construcción.7.-COMUNICACIÓN EMANADA A LA OFICINA MUNICIPAL DE CATASTRO: De fecha 14-06-2022, bajo el oficio nro.DC-I-0230-2022,en respuesta a la comunicación N°24-F6-0661-2022.8.-COMUNICACIÓN DIRIGIDA AL CUERPO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO : De fecha 1107-2022, bajo el Nº 24-F6-0788-2022, donde esta representación fiscal de ministerio público, solicita varias diligencias de investigación. 9.-COMUNICACIÓN EMANADA DEL CUERPO DE POLICIA DEL MUNICIPO MARACAIBO: De fecha 04-07-2022, en respuesta a la comunicación Nº 24-f6-0659-2022, donde esta representación Fiscal del Ministerio Publico, solicita varias diligencias de investigación. 10.- COMUNICACIÓN EMANADA D LA OFICINA MUNICIPAL DE PLANIFICACION URBANA (OMPUS-CPU): De fecha 25-07-20252, bajo el oficio OMPU-D-091-2022, en respuesta a la comunicación Nº 24-F6-0660-2022, donde esta representación fiscal, solicita varias diligencias de investigación. 11.-ENTREVISTA: De fecha 2909-202, como testigo del ciudadano FIDEL, por ante la fiscalia sexta (6°) del ministerio publico de estado Zulia. 12.- COMUNICACIÓN EMANADA SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT): De fecha 25-10-2022, bajo el oficio 409-202, donde remite información fiscal de los ciudadanos ELVIS JEREZ Y DORIS BPEDREAÑEZ. circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, por lo que SE DECRETA A DERECHO LA IMPUTACION REALIZADA POR LA FISCALIA 6° DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA a los ciudadanos ELVIS RAMON JEREZ APONTE y DORIS ELENA PEDREAÑEZ PARRA, titular de la cedula de identidad Nros: V.-10.412.973 y V-7.773.850 por la presunta comisión del delito de ESTAFA y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 462 y 286 del Código Penal Venezolano en perjuicio de las ciudadana EGLEENICE y JOEY. En este sentido, observa esta juzgadora que el Ministerio Publico al momento de narrar los hechos objeto de la imputación en el capítulo referido a los hechos imputados describe las circunstancias de tiempo modo y lugar de la perpetración del hecho punible, así como la conducta desplegada por los ciudadanos imputados, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y la expresión de la calificación jurídica; en el cual se aprecia con meridiana claridad de manera enumerada y detallada cada uno de tales fundamentos de imputación, de igual modo se observa que la representación fiscal califica los hechos claramente el tipo penal por el cual acusa con indicación de norma aplicable, por lo que se encuentra ajustado la precalificación provisional jurídica realizada por la vindicta publica, lo cual reviste de carácter penal. Asimismo, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudieron haber tenido los imputados de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cuál fue la participación, en caso de haberlo hecho, el imputado de autos, en los delitos que se le imputan, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos. evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la adecuación de la calificación jurídica solicitado por la representante de la víctima y sin lugar la desestimación del delito de agavillamiento solicitado por la defensa técnica. Por otra parte, se observa que el delito materia del presente proceso, contiene una pena que en su límite superior no excede de ocho (8) años, el cual es susceptible de tramitarse por el procedimiento para los delitos menos graves donde nuestra norma adjetiva penal ha atribuido el derecho a la persona imputado de acogerse de una forma anticipada a una medida alternativa a la prosecución del proceso, a saber las instituciones del “acuerdo reparatorio” y de “la suspensión condicional del proceso”, sin embargo en el asunto de marras no pudo ser efectiva su tramitación por alguna de esta medidas alternativas, aunado al hecho que es potestad de las partes de reservarse el derecho de interponer cualquier escrito, recurso o solicitud para el efectivo esclarecimiento de los hechos y en definitiva la consecución de un acto conclusivo favorable, por lo cual considera este Juzgado que en el caso de marras lo atinente en cuanto a derecho es declarar a derecho la imputación realizada por la fiscalia del Ministerio Público y en consecuencia se ordena DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 ordinales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole a las ciudadanas las obligaciones de 3).- LA PRESENTACION PERIODICA CADA VEINTE (20) DIAS POR ANTE EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO DEL ESTADO ZULIA 4).- LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS SIN AUTORIZACIÓN DEL TRIBUNAL y 6) .- LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON PERSONAS DETERMINADAS, SIEMPRE QUE NO SE AFECTE EL DERECHO A LA DEFENSA y, so pena de lo establecido en el artículo 246 y 248 parágrafo segundo, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando este órgano que el derecho procesal penal, en cuanto se le concibe con un conjunto de normas destinadas a regular el procedimiento para la determinación y realización de la pretensión penal, requiere, para asegurar su finalidad, las medidas cautelares, supeditadas al respectivo proceso de conocimiento o de ejecución de su finalidad, primando aquellas medidas que afectan a las personas, ello porque la tendencia natural del presunto culpable para eludir el castigo que pudiera llegar a corresponderle por el hecho punible de que es presumiblemente autor o partícipe, todo lo cual obliga al Juez a actos procesales de coerción, los cuales por tratarse de medidas que afectan derechos fundamentales reconocidos por La Constitución y Tratados Internacionales, están sujetos a determinados requisitos para su procedencia, de manera muy especial la detención pues afecta la libertad personal, siendo por ello la más extrema de las medidas cautelares, por ello, en tanto que restringe un derecho constitucionalmente garantizado, debe encontrar respaldo, tanto Constitucional como Legal. Por lo cual, siendo un límite, al poder de coerción del Estado, el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza de su culpabilidad, ésta protección de los derechos del acusado a la libertad, a la salud y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe ni puede significar, en modo alguno, el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, es decir, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, debiendo quedar claro que la medida cautelar sustitutiva de privación Judicial preventiva de libertad no significa una ejecución anticipada de fallo alguno, pues ella responde a supuestos que procuran la estabilidad procesal. En este mismo orden de ideas, se insta a la Fiscal del Ministerio Público continúe con la investigación de los hechos que dieron origen a la presente causa por la tramitación del asunto en el procedimiento para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito imputado por el representante del Ministerio Publico, es un delito denominado delito menos grave de acción pública, cuya pena no excede en su limite máximo de ocho (08) años de privación de libertad, como lo es el delito aquí mencionado, haciendo de su conocimiento que conforme a lo establecido en el articulo 363, tendrá dicho Despacho Fiscal el lapso de sesenta (60) días continuos, para dictar el correspondiente acto conclusivo que se estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, como así lo establece el articulo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. (Negritas y Subrayado de Instancia).

Una vez transcrita la decisión hoy recurrida, en primer lugar, resulta oportuno para las Juezas Superiores que aquí suscriben, mencionar diversas definiciones de autores, con respecto a las excepciones, a los fines de entender el fondo del asunto que hoy se presenta, mismas que se trascriben a continuación:

Según Couture (1997), señalaba, en su más amplio significado, que: “La excepción es el poder jurídico de que se halla investido el demandado, que él habilita para oponerse a la acción promovida contra él”. (p. 89). Es decir, que así como el demandante le asiste un derecho para intentar la acción en contra del demandado, este tiene un medio de defensa, para oponerse a la acción he aquí la importancia manifiesta que tiene esta frente a la acción.

Binder (1999) considera a las excepciones como: “El modo procesal de introducir en la discusión una defensa parcial o circunscripta, de modo de provocar una decisión directa sobre la defensa”. (p.248). En otras palabras, las excepciones dentro del proceso, al ser opuestas, generan una disputa entre el accionante y el demandado, lo que va a significar que la acción sea neutralizada temporalmente o indefinidamente, por consiguiente el juicio se paraliza hasta que estas no sean decididas. Necesariamente la tramitación de las excepciones, deben ser previas a cualquier acto.

Chiovenda (citado en Couture, 1997), señala que: “La excepción como un poder jurídico concreto, vale decir, como un atributo del demandado a quien el actor conduce con o sin motivo hasta el tribunal, y que pretende que la pretensión del demandado sea desechada, se habla entonces de un contraderecho: el contraderecho del demandado en oposición al derecho que pretende el actor”. (p. 94).

Para esta Sala, las excepciones como tales siempre serán un medio de defensa, que van a impedir en todo momento, con razones fundadas que la acción del demandante cumpla con su cometido, sacándolo una vez por todas del juicio instaurado, ahora bien, también puede entenderse como una defensa de forma que ocasiona el derecho de impugnar, provisional o definitivamente, la constitución o el desarrollo de la relación procesal, denunciando algún obstáculo o deficiencia que se base directamente en una norma de derecho (no incide sobre el hecho que constituye el objeto sustancial de aquella relación).

En otros términos, con las excepciones, no se provoca el examen del hecho imputado sino que, en virtud de otro hecho jurídico se trata de evitarlo, son sujetos diferenciados unos de otros, con propósitos distintos, independientes como figuras, que se crecen como protagonistas en la litis. Si la acción propuesta se presenta sin un fundamento valedero y lógico, posiblemente la excepción la destruirá y la sacará del juicio.

Echendía (1997), define la excepción como: “Una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hacho, que persigue destruirla, modificarla o aplazar sus efectos”. (p. 236).

Las excepciones siempre tienen un sentido de defensa para el demandado como para el imputado, éstas pueden descartar o modificar cualquier pretensión que el demandante o accionante quiera hacer valer en sus contras. Visto de esta forma, las excepciones pueden perseguir la acción para su destrucción o modificación definitiva, negando la pretensión del demandante o sólo su rechazo temporal para el proceso en que se alegue.

En el derecho procesal penal no puede concebirse excepción de mérito, que sea apenas un poder de la parte para obligar al juez a que la considere, y sin cuya iniciativa no podrá este declararla, pero sucede que el juez tiene la obligación de resolver (de oficio) cualquier circunstancia favorable al procesado que éste no haya aducido. De modo similar, el COPP prevé de oficio la participación del juez, cuando observe algún obstáculo que impida el desarrollo del proceso, y no le corresponda a las partes oponerlas, éste tiene la necesidad de resolverlo, está en el deber de normalizar una situación, sin esperar que algunas de las partes la señale. El juez releva de oficio la resolución del problema para que el juicio no tenga ninguna traba. Dentro de este orden de ideas, Calamandrei (Citado en Blanco 2000), en las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala, que:

“Las excepciones son medios de defensa que se oponen a la persecución penal, mediante la invocación de la existencia de alguno de los presupuestos procesales indispensables para instaurar un debido proceso. O que se ponen de manifiesto para enfrentar la actividad ilegal del promovente de la acción penal. El fundamento de las excepciones, radica en la necesidad de que existan, previamente a la iniciación del proceso, ciertas condiciones fundamentales que hagan desaparecer cualquier vestigio de deslitigimidad”. (p. 144).

Estos presupuestos procesales están evidentemente desvinculados a los presupuestos materiales, objeto de la actividad de cuyo cargo en el juicio y su consideración es motivo de pronunciamiento de fondo y, en cambio, constituyen requisitos de inaudible cumplimiento, puesto que garantizan validez y autenticidad, tanto del juicio como de la sentencia de fondo que en él se dicte.

El promovente de la acción penal tiene que cumplir con ciertos requisitos; igual sucede con el querellante, requisitos que si se violan, pueden darle la oportunidad al imputado de oponer un obstáculo, para que la pretensión tenga que ser reformada o que no se le pueda dar entrada, quedando desechada por el pronunciamiento del rector del procreo.

En razón de lo anterior, las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, SE TRAMITARÁN EN FORMA DE INCIDENCIA, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación.

En este sentido, resulta lógico para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez, hace referencia al trámite de excepciones durante la fase preparatoria:

Trámite de las Excepciones Durante la Fase Preparatoria
Artículo 30. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante. Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia. El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.(Negrita y Subrayado de la Sala).

De la predicha disposición adjetiva se patentiza que el Juez o Jueza (según sea el caso) de Primera Instancia en Funciones de Control, en caso de que las partes hayan promovido pruebas (siendo este uno de ellos), convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En dicha audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos o argumentos y presentará sus pruebas. Finalizada la referida audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada admitiéndola o rechazándola.

Esta Sala observa de las actuaciones cursantes en el expediente que efectivamente si hubo ofrecimiento de medios de pruebas por las partes en la presente causa, lo cual el referido Juzgado en Funciones de Control omitió en referencia a la convocatoria de la audiencia oral establecida en el referido artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal (situación que puede ser verificada del computo de días laborables o no laborable con despacho del referido Juzgado de Control, la cual debía fijarse vencidos los cinco días desde que fueron notificados las otras partes para dar contestación al escrito de excepciones vale decir el día 24.01.23 (tal como consta de la nota secretarial efectuada por la secretaria de esta Sala),cuando correspondía fijar la audiencia de excepciones dentro de los ocho días siguientes, audiencia en la cual el juez debe oír a las partes y evacuar las pruebas correspondientes, dejando constancia que en el presente causa la excepción opuesta que los hechos no revisten carácter penal no puede considerarse como un asunto de mero derecho, lo cual devino en la conculcación de los derechos de las partes establecidos en los artículos 26 y 49 del texto constitucional, amén del derecho a ser oído en cualquier clase de procesos para la defensa de sus derechos.

Para ello la Sala de Casación Penal en sentencia No. 164 de fecha 10 de diciembre de 2020, considera oportuno referir que en sentencia No. 1228, del 16 de junio de 2005, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, dejó establecido lo siguiente:

“(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

(…) La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal (…)
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad”. (Resaltado de esta Sala de Casación Penal).

En consonancia con lo anterior, todo acto jurídico debe someterse a la Constitución y demás leyes, porque ello constituye una garantía en la administración de justicia, así como, en la aplicación del derecho; no puede el juez alterarlo, aún en consenso con las partes, debido a que la disposición del proceso exige el cumplimiento de requisitos y condiciones establecidas por el legislador y son de orden público. Por tanto, el debido proceso no es otra cosa que el respeto obligatorio y exacto a la Ley, lo que se traduce en el deber de cumplir con los procedimientos establecidos por el legislador.
Así pues, de la decisión impugnada antes transcrita se evidencia por parte de esta Instancia Superior que, la Juzgadora de Instancia realizo en la referida audiencia de imputación efectuó DOS (02) audiencias distintas dentro de la misma, tal como se denota del capítulo denominado por la instancia con “punto previo” donde hace especial referencia al tramite de las excepciones para posteriormente pronunciarse sobre la imputación efectuada por la representación fiscal en los capítulos subsiguientes, omitiendo el cuarto aparte del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal anteriormente transcrito. Ello así, en el caso sub examine se suscitó un caso típico de “desorden procesal”, situación esta contraria al debido proceso y a una transparente administración de justicia.

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2821/2003, recaída en el caso: José Gregorio Rivero Bastardo, estableció:

“En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales). En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.

Ejemplos del ‘desorden’, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc.) Se trata de situaciones casuísticas donde el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de justicia y sobre la disminución del derecho de defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto. Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum, existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que puedan provenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.).

Esta profusión de causas, con sentencias contradictorias, y por ello inejecutables provenientes de los diversos juicios, conlleva a la justicia ineficaz; y ante tal situación –igualmente casuística- un Tribunal Superior capaz de resolver un conflicto de competencia entre los jueces involucrados que conocen los distintos procesos, debe ordenar y establecer los procesos, señalando un orden de prelación de las causas en cuanto a su decisión y efectos, pudiendo decretar la suspensión de alguna de ellas, así como la liberación de bienes objeto de varias medidas preventivas surgidas dentro de las diversas causas. Se trata de una orden judicial saneadora, que atiende al mantenimiento del orden público constitucional, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia. Dentro de esta categoría de desorden procesal, puede incluirse el caso en que las apelaciones sobre varias decisiones que se dictan en un proceso y que tienen entre sí relación, al ser oídas se envíen a diferentes jueces de alzada, surgiendo la posibilidad de fallos contradictorios, o de lapsos que pueden correr ante tribunales distintos, haciendo que coincidan en el mismo día y hora, actos a realizarse en la alzada.

Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa. Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora”. (Subrayado añadido).

Verificado lo anterior y, luego de realizado el análisis exhaustivo de la decisión que se recurre, este Cuerpo Colegiado quiere traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, que ha referido que la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva comprende:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.

Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes” (Sentencia Nro. 423, dictada en fecha 28 de abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. Nro. 08-1547), (Subrayado y Negrillas nuestras).

Asimismo, este Órgano Colegiado considera pertinente hacer referencia al concepto de debido proceso, según sentencia N° 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que expresa lo siguiente:

“(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)”.

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que estableció:

“...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...”.

En consecuencia, evidenciado como ha sido el erróneo tramite efectuado por el Tribunal de Instancia en referencia a las excepciones propuestas en fase preparatoria, es preciso para quienes aquí deciden expresar que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado J.J.M.J., en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia N° 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “E.B.G.”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…”

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24 de septiembre de 2008, con Ponencia de la M.M.M., y los efectos señala lo siguiente:

...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.

(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...

De igual forma ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 476, Expediente Nº C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente:

“ Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales… (..omissis).

De la trascripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca una vez mas que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional, pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier grado del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos del acto procesal irrito al conculcar con ello ordenamiento jurídico positivo.

En el caso bajo análisis al existir un error en el tramite de las referidas excepciones propuestas en fase preparatoria, mismas que pueden denotarse desde el día veinticuatro (24) de enero de 2023, tal como constan en la pieza principal y, que a su vez fue verificada según consta en nota secretarial suscrita por esta Sala, ello en referencia a la convocatoria de la audiencia oral establecida en el referido artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal y, evidenciado igualmente que, la Jueza de Control en la resolución hoy motivo de impugnación emitió opinión respecto de dos (02) situaciones jurídicas completamente distintas entre si, originando como consecuencia un “desorden procesal”, se contemplan supuestos de nulidad absoluta de los estipulados en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que implica la inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actuaciones que no pueden ser saneables ni convalidables.

Por lo que determinado como ha sido la violación del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al debido tramite de las excepciones propuestas en fase preparatoria y, aunado a la figura que se presenta del presente asunto respecto del desorden procesal evidentemente presente en estas, siendo que la misma violenta principios y garantías de índole constitucional, relativos también a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, esta Sala considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho Giovanny Arias, abogado en ejercicio, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos Doris Elena Pedreañez Parra y Elvis Ramón Jerez Aponte, titulares de las cédulas de identidad V. 7.773.850 y V. 10.412.973 respectivamente, en consecuencia, ANULA todos los actos procesales realizados desde el día dieciséis (16) de enero del año 2023, hasta el día trece (13) de marzo del año 2023 (ambas fechas inclusive) incluyendo la decisión No. 119-2023, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con respecto a la audiencia de imputación, por ende, RETROTRAE el proceso al estado en que un órgano subjetivo distinto proceda realizar a convocar la Audiencia de Excepciones y a su vez separadamente la Audiencia de Imputación solicitada, prescindiendo de los vicios aquí evidenciado, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, la Representante Fiscal Abog. Jhoana María Prieto Bozo, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Sexta (6°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpuso en fecha dieciséis (16) de noviembre del año 2022 un escrito de solicitud para Audiencia de Imputación por Delitos Menos Graves, en contra de los investigados Doris Elena Pedreañez Parra y Elvis Ramón Jerez Aponte, plenamente identificados en actas, por presuntamente estar incursos en los delitos de Estafa y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 462 y 286 del Código Penal, en contra de las víctimas de autos los ciudadanos Egleenice López y Joey Niño. ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Segunda (2°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho Giovanny Arias, abogado en ejercicio, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos Doris Elena Pedreañez Parra y Elvis Ramón Jerez Aponte, titulares de las cédulas de identidad V. 7.773.850 y V. 10.412.973 respectivamente.

SEGUNDO: ANULA todos los actos procesales realizados desde el día VEINTICUATRO (24) de enero del año 2023, incluyendo la decisión No. 119-2023, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con respecto a la audiencia de imputación.

TERCERO: RETROTRAE el proceso al estado en que un órgano subjetivo distinto proceda realizar la convocatoria a la audiencia de excepciones y la celebración de una nueva audiencia de imputación separadamente, prescindiendo de los vicios aquí evidenciado, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. JESAIDA KARINA DURAN MORENO
Presidenta de la Sala- Ponente

Dra. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ
Dra. MARYORIE EGLEE PLAZAS HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA

Abog. ISABEL MARIA AZUAJE NAVEDA

JKDM/Moreno
Asunto Principal: 5C-22846-2022.-