TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 10 de abril de 2023
211º y 164º

ASUNTO PRINCIPAL: 11C-8594-23
DECISIÓN N° 119-23

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho MARCOS GUZMÁN SILVA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 179.278, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 16.365.029, contra la decisión N° 137-23, de fecha 02 de marzo de 2023, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Convalidó la aprehensión de los imputados DIONI ALBERTO PIÑEIRO GUTIÉRREZ, DIANA CAROLINA COSCORROSA ROMERO y EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, por la presunta comisión de los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, FRAUDE ELECTRONICO, USO INDEBIDO DE DATOS RESERVADOS, OTORGAMIENTO IRREGUALAR DE DOCUMENTOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 69 de la Ley Contra la Corrupción, 14 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, 73 de la Ley Contra la Corrupción, 39 de la Ley de Identificación y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, para los imputados DIONI PIÑEIRO y DIANA COSCORROSA en grado de participación de coautores, mientras que para el imputado EDGAR SANDREA, en grado de participación de Cooperador Inmediato. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de autos, por lo que declaró sin lugar la solicitud de la defensa relativa a la imposición de medidas menos gravosa. TERCERO: Declaró sin lugar las nulidades alegadas. CUARTO: Decretó el procedimiento ordinario, a tenor de los artículos 262, 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa, en fecha 24 de marzo de 2023, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 30 de marzo de 2023, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas que el profesional del derecho MARCOS GUZMÁN SILVA, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, interpuso acción recursiva contra la decisión N° 137-23, de fecha 02 de marzo de 2023, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Esgrimió el apelante, que en fecha 24 de febrero del presente año, se inició una investigación instruida por el SAIME y el SEBIN, con relación a cinco (05) pasaportes que presuntamente no cumplían las medidas de seguridad, en cuanto al registro fotográfico de cada trámite efectuado, en razón de ello, se conformó una comisión integrada por funcionarios pertenecientes al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), para aprehender a los presuntos autores o partícipes de efectuar dichos trámites de emisión de pasaportes no presenciales, quedando detenidos inicialmente dos funcionarios pertenecientes al SAIME Sabaneta y SAIME Concepción, quienes según el dicho de los funcionarios actuantes realizaban los trámites de pasaportes con irregularidad en la captación de la fotografía.

Indicó, quien ejerció la acción recursiva, que posteriormente a las ut supra mencionadas detenciones, su defendido EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, se encontraba el día 28 de febrero del año en curso, descansando en la vivienda donde habitaba con su esposa, hijo de 5 años y suegra, en un apartamento en Gallo Verde, cuando de repente tocan la puerta preguntando por su patrocinado, supuestamente para entregarle una boleta de citación, como lo señalan los mismos funcionarios en la viciada acta policial, de fecha 28-02-23, y lo que hicieron fue llevárselo detenido a la sede del SEBIN, obligándolo a declarar unas cosas inexistentes e improbables.

Señaló el abogado defensor, que el día 02 de marzo de 2023, su representado fue trasladado y presentado ante el Juez de Control, correspondiéndole conocer la causa a la Fiscalía 25 del Ministerio Público, y el Tribunal 11 de Control de este mismo circuito, inmediatamente iniciada la audiencia de presentación de detenidos, el Fiscal imputó formalmente al ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, por cinco delitos que no guardan relación con la presunta y negada participación de su patrocinado, y la medida privativa de libertad, en razón de tal petición la Jueza Undécima de Control, declaró con lugar lo solicitado por el Representante Fiscal, en decisión N° 137-23, de fecha 02-03-23, sin constar en el expediente, ni un solo elemento o simple indicio que haga determinar la participación del ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, en los presuntos hechos que pretende acreditar el Ministerio Público.

Estimó el recurrente, que es claro, evidente y comprobable en actas, la inexistencia del procedimiento en flagrancia en todas sus modalidades, la investigación realizada por funcionarios del SEBIN y el SAIME inició el día 24-02-23 y no fue hasta el día 28-02-23, que los funcionarios del SEBIN, ingresaron sin denuncia, sin orden de aprehensión y sin estar acreditado el procedimiento de flagrancia, a la vivienda donde habita su representado, supuestamente a entregarle una boleta de citación, dicho tiempo entre el inicio de la investigación y la ilegal e ilegitima de su defendido, desvirtúa totalmente la aprehensión en flagrancia, como lo quisieron hacer ver los funcionarios del SEBIN, violentándose el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la doctrina y la jurisprudencia, y por último, pero no menos importante, la misma Jueza señala en su decisión, “ Y EVIDENCIÁNDOSE EN EL PRESENTE ASUNTO PENAL NO HUBO UNA ORDEN DE APREHENSIÓN NI HUBO FLAGRANCIA”.

Resaltó el representante del imputado de autos, que en el procedimiento policial realizado por los funcionarios del SEBIN, no hubo cumplimiento del procedimiento de cadena de custodia, ya que se desprende de las actas, que el funcionario JAIME MONASTERIO realizó la colección y fijación, pero en la transferencia de la evidencia no existe nombre, firma o credencial del funcionario que la recibe, esto crea una nulidad por vicios del procedimiento, de las contempladas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia, en cuanto a la teoría del fruto del árbol envenenado.

Alegó la defensa técnica, que observa con preocupación, que la Jueza de Control acordó sendas imputaciones y el Fiscal las solicitó, y su defendido EDAGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, no es funcionario de ninguna institución pública, no tiene acceso al sistema SAIME, no tiene ingreso por ningún motivo o cargo a alguna oficina de identificación, no existe ni una mínima relación de su patrocinado con algún organismo público, planteándose las siguientes interrogantes ¿De qué forma pudo o puede su defendido ingresar al sistema SAIME para realizar un fraude electrónico, el uso indebido de reservados, el retraso o una omisión intencional de funciones, un otorgamiento irregular de documentos?, estos son cuatro de los cinco delitos imputados por el Ministerio Público y convalidados por la Jueza de Instancia, y estas imputaciones no tienen asidero, ni fundamento legal, simplemente examinando brevemente el expediente respectivo, se llega a la conclusión que el Fiscal no realizó una verdadera subsunción, es decir, no concordó los presuntos hecho con el derecho, quedando claro que no existen, grados de individualización de cada uno de los imputados relacionando su grado de participación e imputando correctamente los delitos.

En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, argumentó el profesional del derecho, que este tema tiene demasiadas decisiones de desestimación, todavía a estas alturas es increíble que un Fiscal solicita semejante imputación y la Jueza convalidó dicha aberración legal, lo más coherente y ajustado a derecho es que sea desestimado, por no cumplir con los parámetros establecidos en la ley, en la doctrina y la jurisprudencia. En este caso, no se encuentran cubiertos los extremos, recaudos y requisitos establecidos por el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por tanto, lo más ajustado a derecho es la desestimación del delito de Asociación para Delinquir.

Estimó importante señalar, la parte recurrente, que los argumentos expuestos por el Representante Fiscal no acreditan su caso, ni desvirtúan siquiera el principio de presunción de inocencia del ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, ya que el Fiscal en ningún momento satisfizo las siguientes interrogantes ¿Cuál es el hecho concreto? ¿Cuál es la conexión de su defendido con ese hecho? ¿Logró acreditar la participación del imputado en ese hecho? ¿Cuáles son los elementos de convicción del fiscal? ¿Tales elementos logran a su defendido con ese hecho? (sic) ¿Cuáles son los elementos de convicción Fiscal? ¿Tales elementos logran a su defendido con ese hecho? (sic) ¿Cómo es que en el caso concreto existe el peligro de fuga de su defendido ¿ (sic) ¿Cuál es el acto en concreto mediante el cual se desprende el peligro de obstaculización por parte de su defendido?, por lo que respondiendo estas preguntas se llega a la conclusión que la imputación Fiscal y la convalidación de la Jueza, no lograron conectar el contenido de sus alegatos y fundamentos con el caso en concreto.

Consideró el recurrente, que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad solicitada por la defensa, fue negada, basando su negativa en la existencia de fundados elementos de convicción, para el ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, no obstante, que no existe ni un solo elemento que haya desvirtuado la presunción de inocencia o la acreditación de su participación en sendos delitos.

Aludió, quien presentó el recurso de apelación, que es evidente la falta de seriedad jurídica, la violación de los procedimientos, la transgresión de todas y cada una de las normas jurídicas que establecen o desglosan la teoría de las imputaciones, la audiencia de presentación de detenidos y todas las garantías legales y constitucionales, por lo que apañar esta aberración jurídica, conllevaría a hacer cómplice de pisotear la Constitución y las leyes que rigen la materia penal, sería también hacer lo contrario a la pretensión de la nueva gestión del Circuito Judicial Penal, del Fiscal General de la República y la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia.

Solicitó la defensa, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, revoque el fallo impugnado, a los fines de restablecer el orden jurídico legal infringido, siendo que dicha resolución es contraria al orden procesal dispuesto en el instrumento adjetivo que regula la materia; petición que formula en apego irrestricto al orden jurídico y al debido proceso, así como al imperio de la ley, y en caso, de no ser revocada en su totalidad la resolución apelada, se dictamine una decisión propia y acuerde una medida menos gravosa para su defendido, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

El Abogado JAIRO ALEJANDRO VARGAS YORIS, en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público, con Competencia en Materia Contra la Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Consideró el Representante Fiscal, que la decisión N° 137-23, de fecha 02/03/2023, emitida por el Juzgado Undécimo Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, está perfectamente ajustada a derecho, todo ello, en observancia y pleno acatamiento de los principios procesales y garantías constitucionales que informan el Derecho Penal, y dentro del marco de las atribuciones legales que le confiere el ordenamiento jurídico venezolano a la Jueza a quo, quien luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial en el marco de la sindéresis, dictó decisión relacionada con la causa 11C-8594-23/MP-44258-2023, donde decretó con lugar la privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público.

En relación a las denuncias planteadas por el recurrente, consideró la Fiscalía que las argumentaciones que sustentan la acción recursiva, están erradas, por los siguientes motivos: Es dable acotar que se está ante la comisión de un delito (sic), de acción pública, perseguible de oficio (sic) y que lesiona (sic) el patrimonio del Estado, en la cual se demostró que el ciudadano EGDAR ALEXANDER SANDREA ROMERO tuvo participación en el hecho objeto del proceso penal, en el cual le atribuyeron los delitos de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES, FRAUDE ELECTRONICO, USO INDEBIDO DE DATOS RESERVADOS, OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo que mal podría el recurrente señalar que la Jueza a quo causa un gravamen irreparable al imputado de autos, ya que la misma fundamentó su decisión analizando las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean el hecho investigado, así como los fundados elementos para la aprehensión del procesado, por existir suficientes elementos de convicción para atribuirle los delitos imputados en la audiencia de presentación, y por lo cual decretó la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad.

Señaló la Representante del Estado, que el Ministerio Público, siempre que concurran los circunstancias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que la decisión acordada por el Tribunal a quo no obedece a un capricho, ni mucho menos es una complacencia, ni aberración por parte de la Jueza al declarar con lugar la solicitud del despacho Fiscal, por el contrario, obedece a lo ordenado por el Texto Adjetivo Penal, en busca de la protección de los intereses colectivos, que van por encima de los intereses particulares en virtud que con la presunta comisión de los delitos antes mencionados se perjudica al ESTADO VENEZOLANO, y el Tribunal de Control es el encargado de velar y supervisar que el procedimiento policial practicado por medio del cual fue aprehendido el imputado de autos, se encuentre ajustado a derecho y no vulnere derechos fundamentales del procesado, ni los principios que rigen el procedimiento penal venezolano, siendo que en el presente asunto es evidente que el mismo fue convalidado por el Juez de Control, y por tanto, está ajustado a derecho, toda vez que al mismo se le garantizaron los derechos que le asisten y por ende el debido proceso, de manera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad no es más que una medida impuesta para garantizar las resultas del proceso y no una condena anticipada, por lo que no constituye un gravamen irreparable, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar como para desvirtuar dicha pre calificación.
Estimó el Ministerio Público, que incurre la defensa en su intención de apelar a toda costa de un fallo jurisdiccional que se encuentra ajustado a derecho, pues la Jurisdicente realizó una motivación exhaustiva dejando sumamente claras las razones que dieron lugar a su decisión de admitir la calificación jurídica atribuida por la Fiscalía, explica sin lugar a dudar los motivos por los cuales fue acogido por el Órgano Jurisdiccional y como se constituye, en una acción típica y antijurídica, que legitiman la decisión que es cuestionada por la defensa, que fue producto de la investigación que realiza el despacho Fiscal, en la cual la conducta encuadra con los tipos penales imputados.

Destacó, quien contestó el recurso interpuesto, que a tenor de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, consideran que los hechos delictivos plasmados en las actuaciones policiales y demás recaudos, se encuentra acreditada la existencia de varios hechos punibles, que ameriten penas privativas de libertad, cuya acciones penales no se encuentran prescritas, constan fundados elementos para estimar que el imputado de autos, es autor o participe en la comisión de los hechos punibles que le incriminan, y vista las circunstancias del caso, existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, y existe fundado temor que el procesado trate de influir en testigos, víctimas indirectas y expertos.

Finalizó su escrito la Representante del Estado, solicitando a la Alzada, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, y en consecuencia, confirme la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por el abogado en ejercicio MARCOS GUZMÁN SILVA, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a impugnar el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, la legitimidad de la cadena de custodia levantada por los funcionarios actuantes, y la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa.

Una vez delimitados los puntos contenidos en el escrito recursivo, los integrantes de esta Sala de Alzada, pasan a resolverlos de la manera siguiente:

En el primer particular del escrito recursivo, los recurrentes denuncian que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo en contravención al contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Carta Magna, puesto que los funcionarios actuantes no contaron con una orden de aprehensión, y el imputado de autos no fue sorprendido in fraganti; en tal sentido, y a los fines de dilucidar tal alegato, resulta pertinente traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 28 de febrero de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al SEBIN, en comisión de servicios en la Inspectoría General de los Servicios SAIME, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…cabe destacar que la fotografía incautada a la ciudadana en cuestión guarda relación con el pasaporte venezolano captado por esta de manera fraudulenta, es por ello que se le hizo de conocimiento a la funcionaria Diana Carolina Coscorrosa Romero sobre su aprehensión, por ser partícipe en uno de los delitos sancionados en la Ley de Corrupción. En este mismo orden de ideas, siendo las once y cuarenta (11.40) horas y minutos de la mañana de hoy, procedimos a trasladarnos con las medidas de seguridad hacía el Sector Gallo Verde, Sabaneta, Edificio F3, Apartamento 6, piso uno, con la finalidad de hacer entrega de boleta de citación número (sic) sin número emanada por La Base Territorial SEBIN Maracaibo a nombre del ciudadano Edgar Alexander Sandrea Romero, titular de la cédula de identidad número V-16.365.029, Una (sic) vez en el lugar antes descrito fuimos atendidos por el ciudadano objeto de investigación, quien firmó boleta citación (sic) en las afueras de su vivienda, manifestando no tener impedimento alguno en acompañar a la comisión portadora, procediendo a notificarle que se encuentra detenido por los hechos que se investigan, manifestando esté (sic) libre de todo apremio y coacción “me contacto (sic) un cliente, quien se encuentra afuera del país, para que le realizara el pasaporte de su hija Minamur, llame (sic) a Diana en Diciembre y me dijo que eran Dos (sic) mil (2000) dólares americanos ese trámite, yo le coloqué doscientos (200) dólares más y se lo entregue a las afueras de donde yo vivo”. Procediendo a realizar llamada telefónica al fiscal octavo nacional, informándole de lo acontecido, dándose por enterado ordenando la detención también de este (sic), seguidamente el funcionario Primer Inspector SEBIN Omar Merchan, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a efectuarle revisión corporal con las medidas de seguridad y bioseguridad al ciudadano detenido, lográndole incautar entre sus pertenencias la siguiente evidencia: Una (01) cedula (sic) de identidad de la República Bolivariana de Venezuela a nombre del ciudadano Edgar Alexander Sandrea Romero…un (01) teléfono celular marca Samsung de color morado…un (01) teléfono celular marca Samsung, de color rosado…Culminadas las diligencias le hicimos de conocimiento a los ciudadanos detenidos que serían trasladados hasta la BASE TERRITORIAL DEL SEBIN…”.(El destacado es de la Sala).

En la exposición realizada por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputados, llevado a cabo el día 02 de marzo de 2023, ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, indicó lo siguiente:

“…Todo ello dio lugar de conformidad con lo establecido en el Artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, una vez aprehendido, fue impuesto de sus derechos Constitucionales (sic) contemplados en los Artículos (sic) 44 Ordinal (sic) 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículos (sic) 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, según lo establecido en el Artículo (sic) 116 del Código Orgánico Procesal Vigente; razón por la cual, y de acuerdo a los elementos de convicción recabados que dieron la convicción a este Representación Fiscal, como titular de la acción penal en nombre del Estado Venezolano, de que (sic) estamos en presencia de la comisión de un hecho punible (sic) de acción pública (sic), como lo es el delito (sic) que a continuación imputo formalmente de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del Artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considero que la conducta asumida por el ciudadano antes identificado, se subsume indefectiblemente en los delitos de RETRASO U OMISION (sic) INTENCIONAL DE FUNCIONES…FRAUDE ELECTRONICO (sic)…USO INDEBIDO DE DATOS RESERVADOS…OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS…y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…para los imputados DIONI PIÑEIRO y DIANA COSCORROSA con grado de Participación (sic) de COAUTORES, mientras que para el imputado EDGAR SANDREA, con el grado de participación de COOPERADOR INMEDIATO…así mismo ciudadana Jueza, solicito se DECRETE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA y como quiera que el Ministerio Público necesita tiempo para realizar una investigación exhaustiva, dada la complejidad de la causa, solicitamos que ordene el trámite del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Jueza Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…Por lo tanto, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es convalidar la aprehensión de los imputados de autos, tomando en consideración el criterio (sic) la sentencia N° 457 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de agosto de 2008m con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, dejó establecido: “Aunque un sujeto haya sido aprehendido sin orden judicial ni en situación de flagrancia, el tribunal del (sic) control podría convalidar la detención y decretar la medida privativa de libertad en su contra, e imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto (sic) en los artículos 236 1, 2, 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, la gravedad de los delitos imputados, por cuanto los mismos atentan contra la seguridad del Estado y sus instituciones, además de presumirse el peligro de obstaculización, por cuanto los ciudadanos DIONI ALBERTO PIÑEIRO y DIANA CAROLINA COSCORROSA ROMERO, son funcionarios del SAIME, y el ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, guarda estrecha relación con la funcionaria DIANA CAROLINA COSCORROSA, medida que se impone a los fines de garantizar las resultas del proceso y la asistencia de los imputados al mismo.
…En referencia a la nulidad del procedimiento alegada por la defensa del imputado EDGAR SANDREA, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
…De lo anteriormente expuesto NO RESULTA PROCEDENTE LA NULIDAD del procedimiento de aprehensión, ni las actas policiales planteada por la Defensa, por cuanto se toma en consideración que la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, son los principios rectores del proceso penal y son los que sirven de orientación al juez para determinar cuando una infracción legal o irregularidad cometida por el tribunal invoca la nulidad absoluta del acto y en este sentido, se debe tener como orientación básica que la nulidad absoluta del acto procede únicamente en interés del imputado o acusado y siempre que se haya vulnerado de alguna manera el derecho de (sic) defensa. En consecuencia de manera indiscutible se puede afirmar que para que se declare la nulidad absoluta de un acto con arreglo a estos principios, se requiere que el acto procesal haya violado de alguna manera el derecho a la defensa del imputado, por cuanto el principio básico que existe en materia de nulidades es que las mismas están destinadas a corregir irregularidades de los actos procesales que hayan tenido lugar. ASÍ SE DECLARA…
…Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL UNDÉCIMO ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: CONVALIDAR LA APREHENSIÓN de los imputados DIONI ALBERTO PIÑEIRO GUTIÉRREZ, DIANA CAROLINA COSCORROSA ROMERO y EDGAR ALEXANDER SANREA ROMERO, por la presunta comisión de los delitos de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES…FRAUDE ELECTRONICO (sic)…USO INDEBIDO DE DATOS RESERVADOS…OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS …y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…para los imputados DIONI PIÑEIRO y DIANA COSCORROS en el grado de Participación de COAUTORES, mientras que para el imputado EDGAR SANDREA, con el grado de participación de COOPERADOR INMEDIATO…”. (Las negrillas son de la Alzada).

Del estudio de las actuaciones que integran el presente asunto, constatan quienes aquí deciden, que efectivamente la detención del ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, se realizó fuera del ámbito de lo pautado en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no existía ni orden de aprehensión, ni el imputado de autos fue sorprendido in fraganti, no obstante, resulta necesario destacar que dada la forma como sucedieron los hechos, situación que quedó plasmada en el acta policial, ello trajo como consecuencia su aprehensión, la cual fue producto de la investigación iniciada por los funcionarios actuantes, en virtud de la información aportada por el Director General del SAIME, Doctor Gustavo Adolfo Vizcaino Gil, en virtud de la expedición irregular de cinco (05) pasaportes, dada la captación de imagen no presenciales, vista la vinculación del procesado de autos con una funcionaria adscrita al SAIME, con quien de conformidad con los elementos insertos al asunto pautó la expedición de un pasaporte no presencial, a cambio de una suma de dinero, que beneficiaba tanto a la funcionaria como al imputado de autos.

Posteriormente, al ser presentado ante el Tribunal de Control el ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en base a los de elementos de convicción recabados con ocasión a su detención, y que fueron señalados por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al emitir sus pronunciamientos, entre los cuales pueden destacarse, el acta policial, planilla de registro de cadena de custodia, relación de pasaportes con error de captación para evaluación del decisor, inspección técnica, fijación fotográfica, entre otros soportes que rielan en las actas, estimando la a quo ajustado a derecho la imposición de una medida restrictiva de libertad, con la cual podían garantizarse las resultas del proceso, así como la presencia del procesado al mismo.

Aclarando, quienes aquí deciden, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, fue dictaminada en el esfera de competencia funcional de la Juzgadora, al encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 457, de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, dejó establecido:
“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” .
De lo antes expuesto, considera esta Sala de Alzada, que efectivamente la medida de la privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, se decretó a pesar que su aprehensión no respondió a una orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, la misma está respaldada con los elementos de convicción que corren insertos a la causa, descartándose las afirmaciones de la defensa relativas a que no existen en el caso bajo análisis elementos que vinculan a su representado con los hechos objeto de la presente causa, además conviene resaltar que en el acto llevado a cabo en el Juzgado a quo, el imputado estuvo asistido de su defensa y fue informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales.
Quienes integran esta Sala de Alzada, estiman importante resaltar que los organismos policiales auxiliares de justicia, están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, inclusive antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias, situación que se presentó en el caso bajo estudio, pues de conformidad con el contenido del acta policial, los funcionarios actuantes presumieron que el procesado se encontraba involucrado en la comisión de los hechos que investigaban y por ello procedieron a su detención, afirmación que resulta corroborada con lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1472, de fecha 11 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se indicó lo siguiente:

“…si bien el Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones estas que deben ser enmarcadas en los supuestos del artículo 284 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por tanto, tomando en consideración los criterios jurisprudenciales antes citados, si bien la detención del imputado de autos, no se enmarcó en las pautas establecidas en el ordenamiento jurídico, en el caso en particular, una vez presentado el ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, ante el Tribunal de Control, cesó la transgresión denunciada por el recurrente, puesto que en el acto de presentación existen una serie de elementos de convicción, que hicieron viable la imposición de la medida de coerción personal impuesta, la cual fue dictada con todas las garantías, de manera razonada, y acorde con los fines de las medida cautelares, por tanto, de conformidad con lo anteriormente explicado, resulta ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el primer punto contenido en el recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo de impugnación, la parte recurrente cuestiona el procedimiento policial realizado por los funcionarios del SEBIN, pues en su criterio, no hubo cumplimiento del procedimiento de registro de cadena de custodia, ya que se desprende de las acta, folios ciento veinte y ciento veintiuno (120-121), que el funcionario JAIME MONASTERIO realizó la colección y fijación de los objetos recabados vinculados a los hechos objeto de la presente causa, pero en la transferencia de la evidencia no existe nombre, firma o credencial del funcionario que recibe; por lo que en tal sentido solicita la nulidad de tales soportes, a tenor de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, traen a colación las siguientes actuaciones procesales:

Al folio ciento veinte (120) de la pieza principal, corre inserta Planilla de Registro de Cadena de Custodia, en la cual se colectó una (01) cartera de material sintético de color negro con rayas rojas con verde, cuya colección la efectuó el funcionario Jaime Monasterios.

Al folio ciento veintiuno (121) de la pieza principal, corre inserta Planilla de Registro de Cadena de Custodia, en la cual se colectaron cinco (05) pasaportes de la República Bolivariana de Venezuela, un (01) sticker de prórroga, una (01) cédula de la República Bolivariana de Venezuela, a nombre de la ciudadana Diana Carolina Coscorroso, un (01) carnet del SAIME, a nombre de Dionis Piñeiro, un (01) pliego de papel fotográfico donde se visualiza la imagen de un infante, una (01) cédula de la República Bolivariana de Venezuela a nombre de Edgar Alexander Sandrea Romero, cuya colección la efectuó el funcionario Jaime Monasterios.

Por su parte, la Instancia en relación a la nulidad de los Registros de Cadena de Custodia, insertos a los folios ciento veinte y ciento veintiuno (120-121) peticionada por la defensa técnica, realizó los siguientes pronunciamientos:

“…En relación a la solicitud de nulidad planteada por la defensa, en la cual señala: “no aparece el nombre del funcionario a la (sic) que se le hace la entrega o quien recibe dicha evidencia”, esta Juzgadora observa que, se evidencia que en los folios ciento veinte (12) y ciento veintiuno (121) de las actas, donde efectivamente rielan las planillas de registro de cadena de custodia, y ambas consta en el ítems III, los datos y la firma del funcionario Jaime Monasterios, con su número de credencial, por lo tanto, esta circunstancia alegada no es causal de nulidad de dicha actuación, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa del imputado EDGAR SANDREA, en virtud que no ha observado la existencia de ningún vicio procesal o violación de norma constitucional alguna que haga procedente el decreto de nulidad relativa o absoluta, en cuanto a la planilla de registro de cadena de custodia. Así se decide…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Visto el cuestionamiento realizado por el recurrente en relación a la cadena de custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, indicó con respecto a la finalidad de la cadena de custodia, lo siguiente:
“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso”. (El destacado es de la Sala).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas de esta Sala).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, situación que se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba, establecida en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso medios probatorios sin cumplir con los requisitos legales.
Así se tiene que el Registro de Cadena de Custodia se define como el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de su análisis, normalmente peritos, y que tiene como fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones.
Desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del siniestro, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el Tribunal, o es el analizado en el respectivo dictamen pericial.
Al recolectar las pruebas, lo importante es el significado, el valor que va a tener en el proceso de investigación y por medio de la cadena de custodia, este valor será relevante, debido a que no se va a poder impugnar, al haberse acatado el procedimiento pautado para tales fines.
El procedimiento que se debe seguir en cuanto a la evidencia en la escena, y en todo proceso de investigación, es el siguiente:
• Recolección adecuada de los indicios.
• Conservación adecuada de los indicios y
• Entrega fiscalizada.
En este mismo orden de ideas, resulta pertinente traer a colación los elementos que señala la doctrina como integrantes de la cadena de custodia:

“Limitar el número de funcionarios que manejan la evidencia.
Identificar y marcar los objetos.
Indicar en sus notas a quien fue entregado, fecha y hora, razones por la cual entrega, cuándo y por quién fue devuelta, elaborar recibos a tal efecto, cada vez que se entregue la evidencia. En caso de que le devuelva la evidencia debe verificar la marca de identificación del objeto y asegurarse de que es el mismo objeto que el oficial entregó.
Si se encuentra en las mismas condiciones de cuando lo colectaron, estar pendiente de la evidencia y si ésta ha sufrido cambios anotar cualquiera de ellos y su causa.
El control, por medio del cual se logra la identificación e individualización de las evidencias físicas.
La seguridad, consiste en el empleo de medios materiales para el resguardo de las evidencias físicas en lugares seguros a fin de evitar extravíos, hurtos, cambios, entre otros.
Medidas de preservación, dirigidas a garantizar la inalterabilidad de muestras o especimenes (degradación, contaminación o destrucción), por indebido tratamiento de las mismas, o por un incorrecto almacenamiento.
Las actas, oficios y otros requisitos formales que acompañan a las evidencias físicas, son también objetos de la cadena de custodia.
Es responsabilidad de todo funcionario que participa en el proceso, incluyendo secretarias, oficinistas, mecanógrafas, mensajeros y otros, conocer los procedimientos específicos y generales establecidos para tal fin, debiendo llevar el control y registro de su actuación directa dentro del proceso.
Toda muestra o elemento probatorio deberá ser sometida al registro de la cadena de custodia, el cual deberá acompañar a cada uno de los indicios materiales en el recorrido de su curso judicial.
Los funcionarios (peritos) a quienes corresponda el análisis de una muestra, deberán describir con detalles la evidencia obtenida, técnicas y procedimientos de análisis empleados; al igual que las modificaciones realizadas sobre la misma, aclarando si se agotaron en los análisis o si quedaron porciones o alícuotas de éstas.
Los Laboratorios de Criminalística o el Instituto de Medicina Legal u otros, podrán abstenerse de recibir evidencias enviadas por autoridades competentes, cuando se detecte que no ha existido cadena de custodia o se ha interrumpido.
El formato de la cadena de custodia no admite tachones, borrones, enmiendas, espacios y líneas en blanco, tintas de color diferente, interlineados (signos, palabras u otros escritos entre líneas), tampoco se permiten adiciones en las copias.
En caso que amerite una corrección, ésta se efectuará entre paréntesis, explicando los motivos que la generaron. Los bienes materiales y las evidencias recolectadas o incorporadas, deberán ser debidamente rotuladas y etiquetadas para su correcta identificación y seguridad e inalterabilidad”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).
(http://es.wikipedia.org/wiki/Cadenadecustodia).

Por lo que observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva, la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que sirven de soporte al proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y del referido artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, que los Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en el caso bajo estudio, tienen asentado todos los objetos colectados, y se encuentran suscritos por el funcionario que hizo la colección, encargado de su resguardo y custodia, en tal sentido, hasta este estadio procesal no se verifica la violación del procedimiento efectuado por el funcionario actuante, en lo atinente al levantamiento, manejo, registro y entrega fiscalizada de la cadena de custodias de evidencias físicas, pues se cumplió con lo pautado en el ordenamiento jurídico para tales fines, resultando ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, este segundo motivo de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer punto de apelación, cuestionó la defensa la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, pues la conducta desplegada por el ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, no puede ser enmarcada en los delitos de
de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, FRAUDE ELECTRONICO, USO INDEBIDO DE DATOS RESERVADOS, OTORGAMIENTO IRREGUALAR DE DOCUMENTOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 69 de la Ley Contra la Corrupción, 14 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, 73 de la Ley Contra la Corrupción, 39 de la Ley de Identificación y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, en grado de participación de cooperador inmediato, ya que en el caso bajo estudio no se cuenta con las circunstancias de hecho que deben existir y estar acreditada en autos, para avalar tal precalificación, puesto que su patrocinado no participó en los hechos objeto de la presente causa.

Con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, este Órgano Colegiado estima pertinente, en primer lugar, traer a colación lo manifestado por el Ministerio Público, en su exposición, durante el acto de presentación de imputado:

“…razón por la cual, y de acuerdo a los elementos de convicción recabados que dieron la convicción a esta Representación Fiscal, como titular de la acción penal en nombre del Estado Venezolano, de que (sic) estamos en presencia de la comisión de un (sic) hecho punible (sic), como lo es el delito de a continuación imputo formalmente de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del Artículo (sic) 111 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considero que la conducta asumida por el ciudadano antes identificado, se subsume indefectiblemente en los delitos de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES…FRAUDE ELECTRONICO (sic)…USO INDEBIDO DE DATOS RESERVADOS…OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS…y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…para el imputado EDGAR SANDREA, con el grado de participación de COOPERADOR INMEDIANTO. Cabe hacer referencia, que esta (sic) una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; y la cual se ajusta a los hechos explanados en las actuaciones consignadas…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

La Jueza Undécima de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, realizó con respecto a la calificación jurídica, los siguientes pronunciamientos:

“…Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado (sic) es presuntamente autor o partícipe en la presunta comisión de los delitos de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES… FRAUDE ELECTRONICO…USO INDEBIDO DE DATOS RESERVADOS… OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS…y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR …y por cuanto nos encontramos en la etapa incipiente, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal (sic), todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación (sic) de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas actuaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este (sic) Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por cada defensa, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia (sic) N° 52 de fecha 22-02-05 al señalar: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo.”.(Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, los integrantes de este Órgano Colegiado, considera propicio puntualizar lo siguiente:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal o los tipos penales descritos en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada estiman, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del asunto o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los sucesos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante fundamenta el tercer particular de escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por su representado, no se subsume en los tipos penales de de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, FRAUDE ELECTRONICO, USO INDEBIDO DE DATOS RESERVADOS, OTORGAMIENTO IRREGUALAR DE DOCUMENTOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en grado de Cooperador Inmediato, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, del acta de inspección y de las fijaciones fotográficas, entre otros elementos de convicción insertos al asunto, y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, FRAUDE ELECTRONICO, USO INDEBIDO DE DATOS RESERVADOS, OTORGAMIENTO IRREGUALAR DE DOCUMENTOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR en grado de Cooperador Inmediato, aclarando lo integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el presente asunto debe desarrollarse la labor investigativa, a los efectos de dilucidar los hechos objeto de la presente causa, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con los delitos mencionados, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, presuntamente cooperó con una funcionaria del SAIME, en la expedición de pasaportes con irregularidad en la captación de imagen (pasaportes no presenciales), recordando que el grado de participación de cooperador inmediato, se define como aquel que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es eficaz e inmediato para la ejecución del delito.

Con respecto a los delitos atribuidos al procesado de autos, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, y en todo caso a dilucidar su grado de participación, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a otra imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la solicitud de desestimación de la precalificación jurídica peticionada por la defensa, con respecto al ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación de los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, FRAUDE ELECTRONICO, USO INDEBIDO DE DATOS RESERVADOS, OTORGAMIENTO IRREGUALAR DE DOCUMENTOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en grado de Cooperados Inmediato, no obstante, que la precalificación del o los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

A tenor de lo anteriormente esbozado, resulta ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el tercer motivo contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado de autos. ASÍ SE DECIDE.

Aclaran, quienes aquí deciden, que el apelante en el escrito recursivo, realizó una serie de consideraciones, y de interrogantes con las que pretende dilucidar la responsabilidad de su patrocinado, en esta etapa incipiente de la investigación, y estos planteamientos deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, o debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

Por lo que al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MARCOS GUZMÁN SILVA, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, contra la decisión N° 137-23, de fecha 02 de marzo de 2023, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de medida menos gravosa, planteada por el abogado defensor a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MARCOS GUZMÁN SILVA, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR ALEXANDER SANDREA ROMERO, contra la decisión N° 137-23, de fecha 02 de marzo de 2023, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada, resultando improcedente la solicitud de medida menos gravosa, planteada por el abogado defensor a favor de su patrocinado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO AUDIO JESÚS ROCCA TERUEL
Ponente

JERALDIN FRANCO
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.119-23 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

JERALDIN FRANCO
Secretaria