TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera
Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintitrés (23) de septiembre de 2022
212º y 163º
Asunto Penal Nº: 13C-26965-22
Decisión Nº: 246-22.
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho Greily Ortega, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 220.958, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano James Nolberto Perdomo Plazas, titular de la cédula de identidad Nº E.- 12.136.715, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 594-22 dictada en fecha veintinueve (29) de agosto de 2022 por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, mediante la cual el Órgano Subjetivo decretó entre otros pronunciamientos lo siguiente: la aprehensión en flagrancia del prenombrado ciudadano conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1°, 2°, y 3° en concordancia con los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal y en consecuencia se ordenó el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala observa:
II
DESIGNACIÓN DE PONENTE
Recibidas como fueron las actuaciones en esta Alzada en fecha quince (15) de septiembre de 2022, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Superior Yenniffer González Pirela, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2022 este Tribunal ad quem, luego de efectuar la revisión correspondiente, admitió mediante decisión Nº 236-22, conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal el recurso de apelación de auto incoado, y siendo esta la oportunidad legal prevista en el cuarto aparte del artículo ut supra descrito en concordancia con el artículo 432 ejusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia atendiendo a las denuncias planteadas y efectuando el debido análisis de los recaudos consignados, con el objeto de realizar las consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinales correspondientes.
III
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA
La profesional del derecho Greily Ortega, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano James Nolberto Perdomo Plazas, plenamente identificado en actas, presuntamente incurso en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, procede en este acto a interponer recurso de apelación de auto, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 594-22 dictada en fecha veintinueve (29) de agosto de 2022 por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentado lo siguiente:
- PRIMERA DENUNCIA: La accionante alega que la decisión impugnada incurre en el vicio procedimental de inmotivación, lo cual a su consideración acarrea como consecuencia jurídica inmediata y como único “remedio” procesal la declaratoria de nulidad absoluta del fallo proferido, toda vez que en todo su contenido no explica las razones, fundamentos y circunstancias por las cuales arribó al decreto de la privación preventiva judicial de libertad en contra de su patrocinado, limitándose la a quo a copiar textualmente los elementos de convicción que le fueron presentados por la representación fiscal para su análisis y valoración, sin realizar una comparación fáctica entre los mismos, siendo estos los siguientes: el Acta Policial, la Minuta de PDVSA, Inspección técnica, Fijaciones Fotográficas, y Experticias, todo ello suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación Policial Maracaibo, en un fecha comprendida entre el veintiséis (26) de agosto y el veintiocho de agosto de 2022.
En este orden, esgrime la recurrente que la Juzgadora de Instancia no constató que la experticia de reconocimiento del material ferroso galvanizado, realizada presuntamente por el ingeniero Andry Osteicochea -quien funge como Gerente de Operaciones de Taladros de la Gerencia de Perforación, División Occidental del Lago-, no presenta los sellos de la institución, lo que a su criterio no tiene ningún tipo de valor probatorio debido a su falta de certeza y credibilidad. Asimismo, destaca que la industria petrolera del Estado (PDVSA) no utiliza material galvanizado, por cuanto el mismo no puede ser utilizado en oleoductos y gaseoductos, debido a que dicho material no soporta las altas temperaturas que se requieren en las operaciones industriales, lo cual no fue analizado por el Órgano Subjetivo, limitándose a señalar que declaraba con lugar la solicitud fiscal en relación a la imposición de la medida cautelar privativa judicial de libertad en contra de su representado. De igual forma, manifiesta que no tomó en consideración que el material incautado es de producción nacional y de libre comercio, así como tampoco el hecho de que la Vindicta Pública no fundamentó su petición en relación a los elementos de convicción que configuraban el hecho punible y que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del encartado de actas.
- SEGUNDA DENUNCIA: En estos términos la Defensa Privada puntualiza que el fallo impugnado incurrió en la violación de ley por errónea aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que el Juez o Jueza de Control podrá decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, siempre y cuando exista 1.- Uno hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores de la comisión de los delitos y 3.- Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga o de la obstaculización de la búsqueda de la verdad, lo que a su consideración no ocurrió en el caso sub judice. Igualmente, destaca que la Juez a quo no señaló en la decisión recurrida ni las circunstancias fácticas que presuman el peligro de fuga, ni de obstaculización de la justicia por parte del ciudadano controvertido en la presente causa penal, olvidando en la recurrida aplicar la “prisión provisional” en contra de su defendido, por cuanto no explicó cuales eran los indicios racionales que comprometan la responsabilidad penal del mismo en el hecho punible que fue imputado formalmente por el Ministerio Público. Asimismo agrega que el fallo adolece por omisión de las condiciones y circunstancias que debe contener, según jurisprudencia de las Sala Constitucional y de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
- TERCERA DENUNCIA: Continúa exponiendo la recurrente que la decisión impugnada incurre en la violación de ley por la errónea aplicación del artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, donde se tipifica y sanciona el delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, ya que según la disposición legal todos los insumos y materiales que son utilizados en las operaciones de las empresas estatales se consideran materiales estratégicos, determinando así, que previo análisis de las actas contentivas del presente asunto penal, no existen suficientes elementos de convicción que demuestren que el material incautado sea utilizado en las operaciones de la empresa del Estado PDVSA, toda vez que la experticia de reconocimiento del material incautado realizada por el experto de PDVSA no es un elemento que tenga credibilidad y certeza, ya que la referida actuación no presenta un sello de institución sino al contrario presenta un sello del poder judicial, por lo que no constituye un elemento que obre en contra de su patrocinado.
- PETITORIO: En atención a lo anteriormente expuesto, la defensa privada del encartado de actas solicita que se declaren con lugar las denuncias planteadas en el escrito recursivo, y en consecuencia se anule la decisión dictada por el Juzgado a quo, o en su defecto se revoque parcialmente el fallo impugnado, ordenando la libertad inmediata de su patrocinado mediante la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad.
IV
DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO.
El profesional del derecho Reyner Rubén Ramírez Morales, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Septuagésimo Séptimo (77°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, procede a dar contestación al recurso de apelación de auto incoado por la Defensa Privada del encartado de actas, en los siguientes términos:
- ÚNICO PUNTO: Quien ostenta el “Ius Puniendi” alega que la decisión dictada por el Órgano Subjetivo se encuentra ajustada a derecho, por cuanto, la misma se basó en analizar las actas presentadas por la Vindicta Pública y cada una de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales resultó aprehendido el hoy imputado de autos, considerando que se encontraban llenos los supuestos contenidos en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico.
En este sentido, la representación fiscal manifiesta que no le asiste razón a la Defensa Privada al argumentar que la decisión de acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano James Nolberto Perdomo Plazas, proferida por el Juzgado de Instancia se realizó en contravención de las leyes, por cuanto llena cabalmente los supuestos dispuestos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también cumple con lo extremos de ley dispuestos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma Adjetiva Penal, destacando a su vez que existen suficientes elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del encartado de actas en los hechos endilgados por el Ministerio Público, estimando que de acordarse una medida menos gravosa solicitada por la Defensa Técnica en su escrito recursivo, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad con respecto a un acto en concreto de la investigación.
Dentro de este contexto, advierte la Vindicta Pública que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, no transgrede el derecho de presunción de inocencia, ni violenta el principio de afirmación de libertad, siendo su naturaleza intrínseca garantizar las resultas del proceso penal. Para fundamentar sus argumentos cita un conjunto de sentencias emanadas de la Sala de Casación Penal relativas a la garantías y derechos constitucionales que le asisten a los ciudadanos en los procesos iniciados en su contra. Asimismo, destaca que la Juzgadora de Instancia en la audiencia de presentación de imputados no incurrió en violación de la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa, como pretende hacer ver la defensa privada, ya que esta ultima ejerció sus alegatos en forma oral, asistiendo y representando al ciudadano James Nolberto Perdomo Plazas en todo momento.
- PETITORIO: En virtud de lo previamente expuesto, la representación fiscal solicita que sea declarado sin lugar el recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa privada del procesado, y en consecuencia confirme la decisión signada con el Nº 594-22 de fecha veintinueve (29) de agosto de 2022 dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Penal del estado Zulia.
V
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Del estudio realizado al contenido de la decisión impugnada este Órgano Superior observa que la misma deviene del dictamen realizado en la audiencia oral de presentación de imputados, oportunidad en la cual la Juez a quo realizó un análisis congruente y razonado que avaló los fundamentos jurídicos que dieron lugar a la emisión de sus pronunciamientos, que versaron sobre:
• La aprehensión en flagrancia del ciudadano James Nolberto Perdomo Plazas de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
• La procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1° 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y238 del Código Orgánico Procesal Penal.
• La razón por la cual se acreditó el delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano Las solicitudes realizadas tanto por la defensa privada del encartado de actas como por la representación fiscal del Ministerio Público.

Al respecto, se verifica de los pronunciamientos realizados por el Juzgador de Instancia que el mismo dejó constancia que la detención del ciudadano James Nolberto Perdomo Plazas, plenamente identificado en actas, se ejecutó en fecha veintiséis (26) de agosto de 2022 por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Maracaibo, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1, y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, indicando a su vez que la misma se encuentra ajustada a derecho, por cuanto corre inserto en actas que el ahora imputado de autos fue debidamente presentado ante el Tribunal de Control correspondiente dentro de las 48 horas, desde el momento en que se efectuó su aprehensión, tal y como lo indica el Acta de Notificación de Derechos que se encuentra firmada tanto por el prenombrado ciudadano como por el funcionario actuante, inserta en el folio dieciséis (16) y su vuelto de la pieza principal del caso bajo estudio.

En tal sentido, esta Sala al verificar las actas que conforman el expediente penal observan que la aprehensión practicada se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que en fecha veintiséis (26) de agosto de 2022, según se evidencia del “Acta de Investigación Penal” inserta en los folios trece (13) y catorce (14), una vez practicadas las pesquisas de rigor por los funcionarios policiales, en razón del constante comercio ilícito de recursos y material estratégico, que tiene como fin principal el sabotaje y desestabilización de las instituciones y recursos del Estado a través de Grupos Estructurados de Delincuencia Organizada (G.E.D.O), cuyo modus operandi es realizar actividades delictivas a altas horas de la noche, motivo por el cual constituyeron en comisión por diversos sectores de Maracaibo, y una vez que transitaban por la circunvalación Nº 1 a la altura del Puente General Rafael Urdaneta a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) lograron avistar a un vehiculo con las siguientes características: Clase, Chuto, Marca Meter Blit, Color, Blanco, Placas A50AF2J, por lo que procedieron a dar la voz de alto identificándose como funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Maracaibo -con el objeto de verificar si trasladada algún tipo de material ferroso y no ferroso-, siendo dicha orden acatada por el conductor, quien se aparcó a una lado de la vía y descendió del vehículo, solicitándole de seguidas la documentación del mismo, su documentación personal, así como también la procedencia de la mercancía o producto que llevaba consigo, quedando de esta manera identificado como James Nolberto Perdomo Plazas, natural de Bogota, Colombia.

En este sentido, al entregar el carnet de circulación del vehículo con las características anteriormente descritas, manifestó que este pertenecía a una asociación de conductoras ubicadas en el país vecino, la cual estaba inscrita en los tratados de los países andinos, motivo por el cual realizan fletes a los países que abarcan dicho tratado, destacando a su vez que había sido contratado por un ciudadano de nombre José Villamizar para trasladar veintiún (21) tubos galvanizados, procediendo a tal efecto los funcionarios actuantes a verificar la carga mencionada, logrando constatar que efectivamente dicho material de distintos diámetros cumplen con las características de los utilizados por la empresa del Estado PDVSA. Subsecuentemente, le solicitaron al ciudadano en cuestión información sobre la procedencia y propiedad de la referida carga, a lo que declaró que los tubos se los había cargado con un montacargas en un terreno del sector Bachaquero, donde le entregaron una factura emitida a crédito por una empresa denominada “Constructora Conkior, C.A.” dirigida a la empresa de nombre “Corporación Metalúrgica Nacional, C.A.” ubicada en el sector Santa Bárbara por la cantidad de:

• Cuarenta y dos (42) tubos galvanizados de 13X 6 MTRS.
• Seis (06) tubos galvanizados de 16”.
• Diez (10) tubos galvanizados de 12”X 6 MTRS y;
• Tres (03) tubos galvanizados de 18”X 6 MTRS.

Precisado lo anterior, verificaron que el material anteriormente descrito arrojó un total de sesenta y un (61) tubos galvanizados de medidas varias, que no poseían sello húmedo identificado de la empresa emisora del mismo, por lo que le solicitaron al ciudadano retenido la guía de la movilización y destino, a lo cual expresó que solo tenía la factura en mención y que el ciudadano José Villamizar le especificó que debía dirigirse con la carga hacia un aparcadero de nombre “Ardilla”. Posteriormente, se trasladaron al Sector Santa Bárbara a objeto de sostener entrevista con el prenombrado ciudadano, constataron previa indagación a los ciudadanos residentes que en dicho sector no se encontraba la empresa llamada “Corporación Metalúrgica Nacional, C.A.”, y que en el galpón donde presuntamente fungía anteriormente había una papelería. Obtenida dicha información establecieron comunicación con Andry Osteicochea, Gerente de Operaciones de Traslados, División Costa Orinoco, quien luego de impuesto del motivo de la llamada se trasladó a la sede policial y luego de inspeccionar el material incautado manifestó que el mismo es efectivamente material de la empresa estatal PDVSA. De manera que una vez realizada la investigación correspondiente procedieron a aprehender al ciudadano James Nolberto Perdomo Plazas, plenamente identificado en actas, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de uno de los delitos sancionado en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Seguidamente, establecieron comunicación vía telefónica con la profesional del derecho Dubraska Chacín, Representante Fiscal Cuadragésima Octavaba (48°) del Ministerio Público que lleva la presente investigación, quien ordenó la práctica de las actuaciones correspondientes.

En este contexto, resulta oportuno para este Tribunal de Alzada traer a colación el contenido normativo del artículo el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, dispone lo siguiente:
“…La libertad personal es inviolable; en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Del contenido establecido en la norma anterior, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Atendiendo a dicho estudio, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención.

Sumado a ello, se precisa que la finalidad del plazo de 48 horas es permitir que la autoridad judicial en un plazo breve, examine de acuerdo a las circunstancias del caso específico, la legalidad y licitud de la detención, y en consecuencia determine si decide mantener la medida privativa de libertad; otorgar una medida cautelar sustitutiva a ésta; o si por el contrario, procede a decretar la libertad plena e inmediata del aprehendido, por lo tanto del análisis realizado, este Órgano Superior considera que la Jueza a quo dio cumplimiento con lo preceptuado en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Aunado a ello, se observa que el Órgano Subjetivo ha señalado en el contenido de su decisión que se encontraban acreditados los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resaltando lo siguiente:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó por sentado que existe la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito para su persecución, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, en virtud de que las actuaciones presentadas arrojan como resultado la presunta comisión del delito Tráfico Ilícito de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, siendo dicha calificación jurídica imputada por la Representación Fiscal Ministerio Público de carácter provisional por la fase procesal, a saber de investigación, en la que nos encontramos.

Así las cosas, este Órgano Colegiado reitera que la precalificación jurídica dada al ahora imputado plenamente identificado en actas, constituye una calificación provisional que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por éste, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación, de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta supuestamente desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la adecuación o no de esas conductas en el tipo penal específico previsto en la ley Sustantiva Penal.

A tales efectos esta Alzada, precisa referir que ciertamente las medidas de coerción guardan estrecha relación con el tipo penal en el cual se encuadra la conducta antijurídica, pues la norma permite conocer la gravedad del delito, ya que esta no solo señala el bien jurídico protegido sino la pena imponer, reglas que han sido diseñadas en atención a los factores sociopolíticos y económicos de un país, pero esto son factores de carácter objetivo que deben adminicularse a los factores subjetivos, para imponer una medida de coerción personal y limitar el derecho constitucional a la libertad, de tal manera que no es imposible que coexistan la imputación de un delito grave con medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad.

Para mayor entendimiento, en este caso en estudio, la Juez de Instancia consideró que habían suficientes elementos para presumir la existencia del delito Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Consideró también las circunstancias del caso en concreto, toda vez que el encartado de actas fue aprehendido de fecha veintiséis (26) de agosto de 2022, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Maracaibo, por cuanto el ciudadano en cuestión estaba en posesión de material estratégico presuntamente perteneciente a la empresa estatal PDVSA, por lo tanto, se puede corroborar que la misma realizó su valoración judicial ajustada a derecho.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:
“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos, por lo que su trafico o hurto acarrea una grave afectación al Estado Venezolano, por cuanto dicho material se utiliza en los procesos productivos del país, y siendo que en el presente caso de marras, se le incautó al encausado la cantidad de veintiún (21) tubos galvanizados: dieciocho (18) de 6.30 metros de largo X 30 cms. de ancho, y tres (3) de 6.30 metros de largo X 45 cms. de ancho, presuntamente pertenecientes a la empresa estatal PDVSA, por lo que, dicha acción comportaría un gravamen considerable al Estado Venezolano.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de Tráfico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano, destacando que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al referido tipo penal, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal, toda vez que el mismo al momento de ser aprehendido se encontraba en posesión de veintiún (21) tubos galvanizados de medidas varias, que no poseían sello húmedo identificado de la empresa emisora del mismo.

Sin embargo, a pesar de establecerse dicho análisis, es pertinente recordar que el presente proceso se encuentra en su fase incipiente, en la cual, la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Como fundamento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 52 de fecha veintidós (22) de febrero de 2005, ha establecido tal criterio, expresando que:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Subrayado y Negritas de la Sala).

En relación con lo anteriormente descrito, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y por ende quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala considera que se cumplió con lo estipulado en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Órgano Subjetivo puntualizó que existen fundados elementos de convicción presentados en su mayoría por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), Delegación Maracaibo, -mismos que fueron suscritos en una fecha comprendida entre el veintiséis (26) y veintiocho (28) de agosto de 2022- que hacen presumir que el imputado James Nolberto Perdomo Plazas es responsable de los hechos que dieron origen al presente proceso penal, a saber;

• Acta Policial: Suscrita en fecha veintiséis (26) de agosto de 2022, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales resultó aprehendido el encartado de actas.
• Minuta PDVSA: Suscrita en fecha veintisiete (27) de agosto de 2022 por el Ing. Andry Osteicochea, quien funge como Gerente de Operaciones de Taladros, en la cual se deja constancia que el material incautado por los funcionarios policiales, a saber; veintiún (21) tubos de acero, pertenece y es utilizado efectivamente por la empresa estatal PDVSA.
• Inspección Técnica del Vehículo: Suscrita en fecha veintiséis (26) de agosto de 2022, en la cual se deja constancia de las características que presenta el vehículo controvertido en el presente asunto penal.
• Fijación Fotográfica: Suscrita en fecha veintiséis (26) de agosto de 2022, en la cual se observa el vehículo incautado y de manera general la vía publica inspeccionada.
• Experticia Física. Suscrita en fecha veintisiete (27) de agosto de 2022, misma que se realizó con el objeto de hacer un reconocimiento técnico, sobre las especificaciones de las evidencias físicas.
• Fijación Fotográfica II: Suscrita en fecha veintiséis (26) de agosto de 2022, en la cual se observa el material incautado y de manera general la vía publica inspeccionada.
• Experticia de Reconocimiento de Seriales e Improntas. Suscrita en fecha veintisiete (27) de agosto de 2022, relativa a los vehículos incriminados en el presente asunto penal.
• Autenticidad y Falsedad y Reconocimiento Técnico. Suscrita en fecha veintiséis (26) de agosto de 2022, por los funcionarios policiales.
• Autenticidad y Falsedad y Reconocimiento Técnico II. Suscrita en fecha veintiséis (26) de agosto de 2022, por los funcionarios actuantes.
Mención aparte merece la constatación por parte de esta Alzada del “Acta de Notificación de Derechos”, -inserta en el folio dieciséis (16) y su vuelto de la Pieza Principal- que si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del ciudadano James Nolberto Perdomo Plazas, sí es un medio idóneo y eficaz para presumir de que el procedimiento fue efectuado de conformidad con las prescripciones de los artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional, informándole al referido imputado de autos del contenido de los mismos, así como del contenido del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dentro de este contexto, con ocasión al tercer punto impugnación planteado por la profesional del derecho Greily Ortega en su escrito recursivo, mediante el cual refiere que no existen suficientes y serios elementos de convicción que demuestren que el material incautado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sea utilizado en las operaciones de la empresa estatal venezolana, por cuanto a su consideración, la experticia de reconocimiento practicada por el experto de PDVSA, no tiene credibilidad y certeza, toda vez que no presenta el sello de la institución; en tal sentido, esta Sala observa de la revisión efectuada a las actuaciones que conforman el presente caso sub examine, que contrario al argumento explanado por la recurrente, la referida experticia si consta con el sello de la empresa del Estado, así como también con la firma del ciudadano que la suscribe, Ing. Andry Osteichochea, quien funge como Gerente de Operaciones de Taladros, quien determinó que efectivamente el material controvertido en el asunto penal incurso, a saber; veintiún (21) tubos de acero, con diámetro de catorce (14) pulgadas por seis (06) metros de largo, se utiliza para realizar oleoductos y gaseoductos en las áreas operativas de sus instalaciones, y que aunado a ello se considera material estratégico para la industria petrolera y consecuentemente para el Estado Venezolano, ya que es elaborado, importado y/ o distribuido por este último a través de as empresas básicas CVG y Venalum, -siendo ello comprobable en el folio quince (15) y su vuelto de la pieza contentiva del recurso de apelación de autos-, razón por la cual considera este Tribunal Colegiado que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el presente punto de impugnación contentivo de la tercera denuncia alegada por la recurrente.
Por otra parte, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. …omissis… (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).
Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez o Jueza penal para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, de tal manera que mal pudiera alegar la defensa privada que la aprehensión se realizó en contravención de la ley, al no haber suficientes elementos de convicción que presuman que el ciudadano James Nolberto Perdomo Plazas es presunto autor o participe de los hechos atribuidos, por cuanto, observa esta Alzada de los eventos extraídos de las distintas actas y demás actuaciones presentadas por la representación fiscal del Ministerio Público, que existen una serie de elementos que comprometen la responsabilidad penal de su representado, por lo que la conducta desplegada puede subsumirse en el tipo penal imputado en la audiencia de presentación, toda vez que fue previamente mencionado y discriminado por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control, al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, con los demás elementos que describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en la cuales resultó aprehendido el ahora encartado de actas, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, por cuanto, el presente proceso penal se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.
Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.
De esta forma, se observa que la Juzgadora a quo sustentó la decisión judicial, con suficientes elementos de convicción para el momento en el cual se encuentra la etapa procesal, por lo que el comportamiento asumido por la hoy imputada de autos, da pie a que exista una presunción razonable, de la existencia del referido delito y su participación, por lo que a criterio de esta Alzada estima que se encuentra acreditado el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
En cuanto al tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esbozó el a quo que analizando las circunstancias del presente caso se presume la obstaculización del proceso y la presunción del peligro de fuga, en razón de que valoró la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, considerando así que la conducta desplegada por el encausado de actas se subsume en el delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez Jueza de Control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que estos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se debe apoyar en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Queda de esta forma verificado por las integrantes de este Órgano Superior que la recurrida cumplió con la normativa antes señalada, es decir, consideró el a quo llenos los extremos de ley, por lo que procedió a decretar una medida cautelar de restricción a la libertad personal, ya que de lo contrario, hubiera ordenado una libertad plena y sin restricciones, por ende deben recordar la recurrente que la existencia del peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, no equivale a privación de libertad sino a la restricción de la misma, por lo que de la decisión revisada se extrae los fundamentos jurídicos utilizados por la Instancia para el otorgamiento de medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el artículo 236 numerales en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a pesar del análisis realizado por el Juez a quo resulta pertinente para esta Alzada destacar que lo ajustado a derecho es el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mencionados ut supra, sin embargo, para este Tribunal ad quem, una vez analizadas las circunstancias del caso en particular, se observan ciertamente elementos de convicción que dejan claro la presunta comisión de un hecho punible y la presunta participación del ciudadano James Nolberto Perdomo Plazas, en lo hechos endilgados por la Vindicta Pública.

Por lo tanto, en razón de que concurren cada uno de los supuestos exigidos por el legislador, y en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, para quienes aquí deciden las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, no observándose violación de derechos y garantías constitucionales así como tampoco de los principios procesales, ya que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, lo cual así lo afirmó la Instancia en su fallo dictado. Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha siete (07) de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, ha establecido que:

“la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad conforme lo establece el artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 de la norma adjetiva penal, decretada por la Instancia en contra del imputado James Nolberto Perdomo Plazas, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma pueda ser modificada. Así se decide.-

Asimismo, pudo este Cuerpo Colegiado verificar que el Órgano Subjetivo estableció un razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en las actas contenidas en el presente asunto penal, aunado a ello que estableció las respuestas a las solicitudes realizadas tanto por la Defensa Privada como por el Ministerio Público en su exposición de motivos durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados por flagrancia referentes a la detención, la medida de coerción y calificación jurídica, sin obviar ninguna de estas, por lo que se puede evidenciar del contenido del fallo que no existe trasgresión de los preceptos constitucionales por parte de la a quo relacionados a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, las cuales comprenden ser garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso. Así se declara.-

En efecto, de la decisión recurrida se observa como el Juzgador dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha catorce (14) de abril del año 2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…” (Resaltado de esta Sala)

En razón de ello, es por lo que estos Jurisdicentes consideran que en la presente causa no le asiste la razón al recurrente en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, el Tribunal de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de los imputados, siendo que en las fases posteriores el juez sí deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de todo lo practicado, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo anteriormente señalado se desprende, que solo procede la nulidad de un acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado de autos, así como tampoco los de que la Juez de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad conforme lo establece el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes están viciados de nulidad absoluta y, en consecuencia se declara sin lugar cada uno de los alegatos realizado por la recurrente. Y así se decide.-

En virtud de las consideraciones ut supra expuestas, esta Sala acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho Greily Ortega, defensora privada del ciudadano James Nolberto Perdomo Plazas, plenamente identificado en actas, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 594-22, dictada en fecha veintinueve (29) de agosto de 2022 por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputados, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada, siendo que la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno vulnera los derechos y garantías que le asisten a las partes. Así se declara.-
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho Greily Ortega, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano James Nolberto Perdomo Plazas plenamente identificado en actas, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 594-22 de fecha veintinueve (29) de agosto de 2022, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputados, de conformidad con el artículo 236 numerales 1°, 2°, y 3° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión signada con el Nº 594-22 de fecha veintinueve (29) de agosto de 2022, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que la misma se dictó conforme a derecho y no vulnera los derechos y garantías constitucionales que le asisten a las partes.
El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es todo, publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año 2022, Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala - Ponente

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA

OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO

EL SECRETARIO.

ABOG. CRISTOPHER MONTIEL MEJÍA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año bajo el Nº 246-22 de la causa signada por la Instancia con el alfanumérico 13C-26965-2022.

EL SECRETARIO.

ABOG. CRISTOPHER MONTIEL MEJIA