TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera
Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiséis (26) de octubre de 2022
212º y 163º

Asunto Penal Nº: 2C-24008-22
Decisión Nº: 289-22

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho Yasmely Fernández Carvajal, actuando con el carácter de Defensora Pública Trigésima Primera (31°) Indígena Penal Ordinario, adscrita la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en colaboración con la Defensoría Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario para la Fase de Proceso, de los ciudadanos Enmanuel de Jesús Villarreal Martínez y Dailo Antonio Ulacio López, plenamente identificados en actas, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 715-22 dictada en fecha cuatro (04) de agosto de 2022 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual el referido órgano jurisdiccional realizó entre otros pronunciamientos los siguientes: primero: decretó la nulidad absoluta del escrito acusatorio, presentado por la Representación Fiscal Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Público, en contra de los prenombrados imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 10° de la Ley Orgánica de Drogas, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano; segundo: acordó retrotraer el proceso a los fines de que el Ministerio Público subsane los errores en los cuales incurrió, con el objeto de garantizar el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los preceptos establecidos en el texto adjetivo penal; tercero: mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos mencionados ut supra. A tal efecto este Tribunal ad quem, observa lo siguiente:
I
DESIGNACIÓN DE PONENTE
Recibidas como fueron las actuaciones en esta Alzada en fecha tres (03) de octubre de 2022, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Superior Yenniffer González Pirela quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Seguidamente en fecha seis (06) de octubre de 2022, luego de efectuar la revisión correspondiente, esta Alzada admitió mediante decisión signada con el Nº 261-22, conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal el recurso de apelación de auto incoado, y siendo esta la oportunidad legal prevista en el segundo aparte del artículo ut supra descrito en concordancia con el artículo 432 ejusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia atendiendo a las denuncias planteadas y efectuando el debido análisis de los recaudos consignados;

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DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO POR LA DEFENSA
La profesional del derecho Yasmely Fernández Carvajal, actuando con el carácter de Defensora Pública Trigésima Primera (31°) Indígena Penal Ordinario, adscrita la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en colaboración con la Defensoría Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario para la Fase de Proceso, de los ciudadanos Enmanuel de Jesús Villarreal Martínez y Dailo Antonio Ulacio López, plenamente identificados en actas, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 10° de la Ley Orgánica de Drogas, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, interpone recurso de apelación de auto en contra de la decisión signada con el Nº 715-22 dictada en fecha cuatro (04) de agosto de 2022 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

- ÚNICA DENUNCIA: La accionante alega que la decisión impugnada le causó un gravamen irreparable al imputado de autos, por cuanto la misma vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste a su defendido, toda vez que el tribunal de instancia anuló el escrito acusatorio presentado por la representación fiscal, aduciendo que la experticia química acompañada como elemento probatorio, no determina el peso y tipo de sustancia que le fue incautada a cada uno de sus patrocinados, procediendo de esta manera a otorgar un plazo de cuarenta y cinco (45) días al Ministerio Público a los fines de que realizaran dos (02) experticias químicas, una para cada grupo de envoltorios que se incautó en forma individualizada, cuando previamente a ello a la defensora natural de la causa, se le informa y se le exhibe la dosimetría de la pena realizada a cada uno de los encausados, indicándoles que en caso de admisión, y en caso de que se acogieran a la suspensión condicional del proceso, la obligación sería la dotación de una computadora con todos sus accesorios.

En este orden, esgrime quien recurre que la jueza del tribunal convocó a las partes al área de los asistentes, y le inquirió a los hoy procesados si ella les había hecho algún pedimento, a lo que estos respondieron negativamente, por lo que seguidamente solicitó que se dejara constancia de ello en el acta, para luego dirigirse a la defensa en los siguientes términos “no le voy a dar el derecho de palabra y deje ser tan embustera”, procediendo en consecuencia a decretar la nulidad de la acusación fiscal, pese a que el escrito en cuestión refiere las circunstancias de modo, tiempo, lugar e individualización de la conducta desplegada por los ciudadanos ab initio señalados, tal como lo establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a consideración de la apelante se cercenó el derecho a la defensa y a la lealtad procesal, y se inobservó lo previsto en artículo 312 ejusdem sobre el desarrollo del debate, aunado a la falta de consideración para con los funcionarios públicos, ya que la actuación de la defensa esta enmarcada en la asistencia jurídica y representación de los derechos e intereses .

En tal sentido, arguye que la situación en concreto pudo ser solventada en el marco de la armonía e interés común, y no en una decisión que contraviene lo dispuesto en el artículo 1 del texto adjetivo penal, al ordenar una reposición inútil en un lapso de cuarenta y cinco (45) días, como lo es la realización de una experticia individualizada que a consideración de la defensa técnica es de imposible realización, toda vez que, en la experticia que consta en actas fue pesada la totalidad de los envoltorios incautados a sus representados, encontrándose todos los referidos envoltorios mezclados entre sí, por lo que resulta infructuoso determinar cuales envoltorios pertenecen a cada imputado, y mas aún tomando la consecución de los fines del Estado y de las políticas que orientan el Estado Social del Derecho previsto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Asimismo, destaca que pese a todo lo ut supra expuesto la a quo mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto no habían variado las circunstancias que motivaron la misma.

Dentro de este marco, manifiesta que consta en las actas experticia signada con la nomenclatura 356-2454-DTF5503258, realizada por el Departamento de Toxicología Forense del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en la cual se dejó constancia de la siguiente evidencia: cuarenta (40) envoltorios de forma irregular elaborados en material sintético de color negro, atados en su único extremo con hilo de color negro, contentivo cada uno de resto vegetales de color pardo verdoso con un peso neto de aproximadamente veinte gramos (20,8), arrojando como resultado que la sustancia heterogénea analizada se caracteriza como cannabis sativa, conocida comúnmente como marihuana. De manera que, explica la defensa que para la realización de la misma, los expertos recibieron cuarenta (40) envoltorios, no indicándose ni en las actuaciones policiales ni en la expertita realizada que estos estuviesen individualizados y etiquetados para determinar así cuales envoltorios correspondían a lo incautado al ciudadano Enmanuel de Jesús Villarreal Martínez, y cuales envoltorios pertenecían al ciudadano Dailo Antonio Ulacio López. Igualmente, agrega que se constata de la referida experticia, que se realizó un pesaje sobre el total de la evidencia suministrada, para lo cual unieron todos los envoltorios, tomándose una alícuota de dos (02) gramos para el análisis, sin poder determinarse sobre cuales envoltorios fue tomada, y a cuales de los detenidos correspondía cada envoltorio.

Con base a lo anterior, enfatiza la recurrente que resulta forzoso concluir que, practicar una nueva experticia individualizada por cada grupo de envoltorios -presuntamente incautados a sus patrocinados-, no es posible en la realidad de los hechos, cuando todos los envoltorios fueron agrupados para realizar un solo pesaje y no pueden ser discriminados e individualizados, razón por la cual a su criterio la decisión del tribunal de instancia deviene en una reposición inútil, al no ser posible la referida individualización, aunado a que, la experticia química efectuada cumple con los requisitos legales y procedimientos técnicos para su validez, lo cual conjuntamente con el resto de cúmulo probatorio recabado durante la investigación fiscal, sustentan fehacientemente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, y la determinación de la autoría y participación de cada uno de los imputados y la adecuación al tipo penal correspondiente en aplicación del silogismo de la norma jurídica. Para fundamentar sus argumentos trae a colación el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que: …omissis...

Por último, esgrime el accionante que en la cuenta de instagram del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia denominada “cpbezoficial”, se publicó la incineración de mas de siete (07) kilos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se encontraban bajo el resguardo de diferentes centros de coordinación policial, entre ellos donde se encuentran detenidos los imputados, a saber, el Centro de Coordinación Policial de Maracaibo - Oeste, por lo que resulta una reposición inútil, retrotraer la causa al estado de la fase de investigación para realizar una experticia que ya fue practicada sobre sustancias que ya fueron peritadas y posteriormente incineradas en un acto público que fue reseñado. Con respecto a ello, la apelante cita la decisión proferida por la Sala de Casación Penal, signada con la nomenclatura AA30-P-2020-000068, de fecha veintiséis (26) de agosto de 2020, con ponencia de la magistrado Elsa Janeth Gómez Moreno, que dispone lo siguiente: …omissis…

- PETITORIO: En atención a lo ut supra expuesto, la defensa pública solicita que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación de auto, ya que según expresa, se le ha causado un gravamen irreparable a sus representados, y en consecuencia se ordene la nulidad de la audiencia preliminar.

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DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que la profesional del derecho Yasmely Fernández Carvajal, actuando con el carácter de Defensora Pública Trigésima Primera (31°) Indígena Penal Ordinario, adscrita la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en colaboración con la Defensoría Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario para la Fase de Proceso, de los ciudadanos Enmanuel de Jesús Villarreal Martínez y Dailo Antonio Ulacio López, plenamente identificados en actas, presentó su incidencia recursiva de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, dirigida a impugnar la decisión signada con el Nº 715-22 dictada en fecha cuatro (04) de agosto de 2022 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, oportunidad en la cual el referido órgano jurisdiccional decretó la nulidad del escrito acusatorio, presentado por la Representación Fiscal Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Público, y en consecuencia acordó retrotraer el proceso a los fines de que el Ministerio Público subsane los errores en los cuales incurrió, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos mencionados ut supra por la presunta comisión de los delitos de ab initio descritos.
En este sentido, resulta oportuno para este Tribunal Colegiado expresar que en el proceso penal, una vez concluida la fase preparatoria o de investigación, el Ministerio Público debe presentar el acto conclusivo que corresponda, sea la acusación, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que si considera que debe presentar la acusación, el control de la misma se concreta en la fase intermedia del proceso, donde destaca como acto fundamental la celebración de la audiencia preliminar, acto en el cual el Juez de Control debe dictar al término de la misma su decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Entre tanto, la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 728 de fecha veinte (20) de mayo de 2011, comprende el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan: Un primer grupo que comprende todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia, y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; un segundo grupo en el que se encuentran aquellas actuaciones que se realizan durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados le atribuye el Ministerio Público; y finalmente, un tercer grupo que involucra los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en las peticiones formuladas por las partes y lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha norma adjetiva penal.
En lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en esta donde el Juez de Control realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen fundados y suficientes motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el Juzgador en ella realiza el estudio sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que son promovidos por las partes.
A tal efecto, quienes aquí deciden reiteran que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia Nº 1.303 de fecha veinte (20) de junio de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Concatenada a dicha fase, la primera de ellas que es la fase preparatoria, está dirigida a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos los elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad de los hechos, es decir, se trata de la etapa procesal en que las partes presentan los medios de prueba que serán evacuados y debatidos en un eventual juicio oral y público, que tendrá como finalidad el esclarecimiento de los hechos controvertidos.
De allí, que la fase intermedia es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, siendo que en la misma el Juez o Jueza lleva a cabo el análisis sobre la existencia de fundados y suficientes motivos para admitir la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público o por la propia víctima (si fuere el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes; y en general, que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que la invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 1156 de fecha veintidós (22) de junio de 2007, ha señalado lo siguiente:
“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”.
De manera que el Juez de Control en la audiencia preliminar tiene el deber de ejercer el control de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, así como determinar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, no sin antes establecer los fundamentos en los que se basó para admitir o inadmitir la acusación fiscal y las solicitudes presentadas por la defensa, debiendo el Juzgador emitir un pronunciamiento motivado que otorgue seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución Nacional y en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, una vez analizados los puntos anteriores y en cuanto a la denuncia esgrimida por la recurrente dirigida a cuestionar la declaratoria de nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Público, considera oportuno y pertinente esta Sala, a los efectos de dar respuesta a la denuncia planteada, citar parte de la recurrida:
“…en cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este órgano jurisdiccional en cuanto al numeral 1° que la representación fiscal identifica plenamente al ciudadano imputado de autos, acusado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149, con la AGRAVANTE prevista en el artículo 163.10 ejusdem, para EMMANUEL VILLARREAL Y DAILO ULACIO y adicional para EMMANUEL VILLARREAL el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, identificando igualmente a su Defensa Técnica, razón por la cual cumple con el primer requisito. En relación al numeral 2° del artículo 308 del texto adjetivo penal, observa este Tribunal que efectivamente la representación fiscal, realiza una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen los imputados de autos, explanando de manera minuciosa y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los acontecimientos, describiendo de manera precísale hecho punible atribuido a los imputados y su vinculación con el mismo, por lo cual cumple con este requisito. En cuanto al numeral 3°, exigibilidad que se encuentra sustentada suficientemente en el escrito acusatorio, toda vez que la representación fiscal describe los fundamento de imputación , señalando de forma clara la fe que ello le otorgan para considerar la presunta participación de los imputados en el hecho que se les atribuyen y además en conjunción con los hechos narrados otorgan a esta juzgadora un pronostico sustentable de condena, toda vez que además la representación fiscal al final de cada elemento describe de qué forma sirve cada fundamento para que el juez de juicio estime la participación de los imputados en el ilícito penal que se les imputa. En relación al numeral 4°, observa este Tribunal que el Ministerio Público realizó un cambio de calificación jurídica TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, con la AGRAVANTE prevista en el artículo 163.10 ejusdem, para EMMNAUEL VILLARREAL Y DAILO ULACIO y adicional para EMMANUEL VILLARREAL el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo que realizó una división de la droga incautada sin ningún fundamento, por cuanto la experticia realizada fue para los (40) envoltorios incautados al momento de la aprehensión, dando un resultado de 20,8 gramos de marihuana, no indicando tal experiencia el pesaje de cada uno de los (20) envoltorios y cual era su pesaje a los fines de poder hacer una división de la droga incautada a ciencia cierta, siendo que la finalidad de todo proceso penal es determinar la verdad verdadera , lo cual a todas luce vulnera el derecho a la defensa de los imputados de actas por lo que de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se decreta la NULIDAD del escrito acusatorio presentado por el representante fiscal Nº 24 del Ministerio Público y en consecuencia se ordena realizar una nueva experticia que divida el peso de cada uno de los VEINTE (20) envoltorios incautados presuntamente a cada uno de los imputados a que pertenece. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, es por lo que esta Juzgadora considera que lo procedente en derecho es ANULAR LA ACUSACIÓN, presentada por el representante de la Fiscalía 24° del Ministerio Público a los fines de que la Representante del Ministerio Público recabe lo correspondiente, en consecuencia RETROTRAER EL PROCESO a la fase de investigación a los fines de que el Ministerio Público subsane los puntos anteriormente señalados a los fines de garantizar el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional en concordancia con los preceptos establecidos en la norma adjetiva penal, otorgando un lapso de 45 días siguientes al recibido de las presentes actuaciones por parte del titular de la acción penal a los fines legales consiguientes, de la misma forma se considera el resto de pronunciamientos inoficiosos. ASI SE DECIDE…”.
A tenor del anterior extracto de la decisión impugnada, observan quienes integran este tribunal ad quem que en el caso que nos ocupa la juzgadora de instancia, no actuó de conformidad con las atribuciones conferidas por el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no ejerció el referido control formal del escrito acusatorio presentado por el titular de la acción penal, siendo ello una de las facultades mas indispensables que como órgano judicial debe cumplir, al ser el encargado de velar por la legalidad del procedimiento y el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales de las partes, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo Nº 944 de fecha veintinueve (29) de julio de 2014 con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover, en el cual se ratificó el criterio establecido por la misma Sala en la mencionada Sentencia Nº 1303 de fecha veinte (20) de junio de 2005, citado a continuación:
“…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un control formal y un control material de la acusación.
En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…”.
De la transcripción parcial de la jurisprudencia in comento se infiere que el acto de audiencia preliminar se da en la etapa intermedia del proceso, siendo esta una oportunidad que la ley le otorga a las partes para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios en la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso cuyo objeto se centra en el control y depuración del procedimiento penal instaurado, ello en aras de resguardar el principio del control jurisdiccional dispuesto en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual faculta a los jueces penales para velar por la regularidad del proceso.
Siguiendo este mismo orden de ideas, se tiene que el control formal de la acusación radica en verificar el cumplimiento de todos los requisitos formales para la admisibilidad del escrito acusatorio, tal como lo dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y el control material es aquel que involucra la verificación de los requisitos de fondo, es decir los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales la representación fiscal del Ministerio Público fundó su escrito acusatorio, con el objeto de vislumbrar el pronóstico de condena respecto al imputado.
En tal sentido, con respecto a la denuncia planteada por la defensa pública dirigida a cuestionar la declaratoria de nulidad absoluta del acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Público, evidencia esta Alzada que efectivamente el Tribunal de Instancia incurre en una reposición inútil al retrotraer el proceso a la fase de investigación con el objeto de que el titular de la acción penal subsane los supuestos errores en los cuales incurrió, otorgando en consecuencia, un lapso de 45 días para que se realice una nueva experticia a la sustancia incautada denominada cannabis sativa y conocida comúnmente como marihuana, con el objeto de determinar cuantos de los cuarenta (40) envoltorios pertenecían a cada imputado.

A este tenor, este Tribunal Colegiado considera oportuno citar el contenido del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas

“… a los efectos de la posesión se apreciara la detentación de una cantidad de hasta dos gramos (2 grs) para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuesto o mezclas; hasta veinte gramos (20grs) para los casos de marihuana, o hasta cinco gramos (5 grs) de marihuana genéticamente modificada y hasta un gramo (1 gr) de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para depender de ella...”. (Destacado de esta Alzada).

Una vez transcrita la disposición normativa, concluye esta Alzada que contrario al argumento esgrimido por la Juzgadora de Instancia en la decisión impugnada, sería inoficioso retrotraer el proceso a la fase de investigación ya que al practicar nuevamente la experticia y se realice el pesaje de cada uno de los envoltorios de la presunta droga, y se logre se determinar cuantos envoltorios pertenecen a cada encausado, sería infructuoso, siendo que la sustancia incautada inicialmente fueron veinte gramos (20 gr.), y la ley especial de la materia establece que cuando se trate de marihuana, -como en el presente caso-, se apreciara la detentación de la cantidad de droga de hasta veinte gramos (20 grs), de manera que al dividirse la misma, el porcentaje que se le atribuiría a cada imputado sería mínimo, razón por la cual dicha acción comportaría una reposición inútil a los fines de garantizar las resultas del proceso.

Dicha afirmación guarda relación con la disposición legal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:

“…Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión….”.

Con respecto a este tópico, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 301, de fecha ocho (08) de octubre de 2014, con ponencia de Yanina Beatríz Karabín Díaz, dejó textualmente establecido que:

“…...ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes.…”. (Destacado de la Alzada).
En relación a lo anterior, observa esta Alzada que el argumento esgrimido por la Instancia para decretar la nulidad de la acusación fiscal comporta una reposición inútil, vulnerando así los principios, derechos y garantías de orden constitucional, como lo son el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, determinación esta que surgió del análisis lógico-jurídico efectuado por esta Sala a los efectos de verificar lo acertado o no de las denuncias esgrimidas por la defensa publica en su escrito recursivo, y la fundamentación del decreto realizado por la Jueza de Control en la oportunidad de celebrarse el acto oral de audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara CON LUGAR la presente denuncia. Así se decide.-
Observado como ha sido por este Tribunal Colegiado que lo expuesto en la decisión recurrida, referente al lapso legal otorgado al Ministerio Público para que presente un nuevo escrito acusatorio, comporta una reposición inútil, ya que sería infructuoso y de imposibilidad fáctica determinar cuantos envoltorios pertenecen a cada imputado, siendo que el pesaje general de la primera experticia realizada a la sustancia incautada –denominada cannabis sativa-, arrojó como resultado la cantidad de veinte gramos (20 gr.) distribuidos en cuarenta (40) envoltorios, siendo que la misma acarrea la consecuencia jurídica prevista en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la nulidad absoluta que permita restituir la situación jurídica infringida mediante la verificación del acto esencial omitido:
“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”. (Destacado de este Tribunal Superior).
Disposición normativa que es interpretada por el jurista venezolano Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” (2013, p. 261), en los siguientes términos:
“Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso”. (Destacado propio).
En armonía con el criterio doctrinal referido ut supra, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 421 de fecha 10/08/2009, fijó con relación a la declaratoria de nulidad de los actos procesales el siguiente criterio jurisprudencial:
“La declaratoria de nulidad de un acto conlleva su inexistencia, es decir, debe tenerse ese acto o prueba anulada, como si nunca hubiese existido en el proceso. En ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 880 el 29 de mayo de 2001, expresó lo siguiente:
‘…la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito…’
En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: ‘... la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley ...’; de allí que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso…”. (Destacado de la Sala).
Visto el planteamiento del Máximo Tribunal, resulta evidente para esta Alzada que se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución Nacional, el cual, entre otros aspectos también comporta el derecho de los administrados a que se les garantice un debido proceso y la defensa de sus derechos e intereses según lo consagrado el artículo 49.1 del texto fundamental, situación que conlleva ineludiblemente a los Jueces Integrantes de esta Sala a considerar que lo procedente en derecho en el caso sometido a consideración es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión signada con el Nº 715-22 dictada en fecha cuatro (04) de agosto de 2022 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, distinto al que dictó la decisión anulada por esta Sala, celebre una nueva audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del texto adjetivo penal, con prescindencia de los vicios aquí señalados, de conformidad con las normas ut supra señaladas y el criterio reiterado de carácter vinculante proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0902 de fecha catorce (14) de diciembre de 2018, con prescindencia de los vicios señalados. Así se declara.
En mérito de todas las consideraciones anteriores, esta Sala Tercera de la Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, concluye que lo procedente en derecho en el presente caso es declarar CON LUGAR el recurso interpuesto por la profesional del derecho Yasmely Fernández Carvajal, actuando con el carácter de Defensora Pública Trigésima Primera (31°) Indígena Penal Ordinario, adscrita la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en colaboración con la Defensoría Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario para la Fase de Proceso de los ciudadanos Enmanuel de Jesús Villarreal Martínez y Dailo Antonio Ulacio López, plenamente identificado en actas, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 715-22 dictada en fecha cuatro (04) de agosto de 2022 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, oportunidad en la cual el referido órgano jurisdiccional decretó la nulidad del escrito acusatorio, presentado por la Representación Fiscal Vigésima Cuarta (24°), y en consecuencia acordó retrotraer el proceso a los fines de que el Ministerio Público subsane los errores en los cuales incurrió, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos mencionados ut supra por la presunta comisión de los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 10° de la Ley Orgánica de Drogas, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano. Se anula la decisión signada con el Nº 715-2022 de fecha cuatro (04) de Agosto de 2022, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la reposición de la causa al estado en que un órgano subjetivo de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó la decisión anulada por esta Sala, celebre una nueva audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del texto adjetivo penal, con prescindencia de los vicios aquí señalados. Así se declara.-

VII
DISPOSITIVO
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de auto incoado por la profesional del derecho Yasmely Fernández Carvajal, actuando con el carácter de Defensora Pública Trigésima Primera (31°) Indígena Penal Ordinario para la Fase de Proceso, en colaboración con la Defensoría Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario para la Fase de Proceso, de los ciudadanos Enmanuel de Jesús Villareal Martínez y Dailo Antonio Ulacio López, plenamente identificados en actas.
SEGUNDO: Se ANULA la decisión signada con el Nº 715-2022 de fecha cuatro (04) de Agosto de 2022, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se ORDENA la reposición de la causa al estado en que un órgano subjetivo de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó la decisión anulada por esta Sala, celebre una nueva audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del texto adjetivo penal, con prescindencia de los vicios aquí señalados.
El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es todo, publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de octubre del año 2022. Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala - Ponente

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA

OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO

EL SECRETARIO

ABOG. CRISTOPHER MONTIEL MEJÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo antes ordenado, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el Nº 289-22 de la causa signada con el alfanumérico 2C-24008-2022.

EL SECRETARIO

ABOG. CRISTOPHER MONTIEL MEJÍA