TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 28 de Octubre de 2022.
212º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-177-2021
SENTENCIA Nº 008-22

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL AUDIO JESUS ROCCA TERUEL
Fueron recibidas las presentes actuaciones procesales, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA interpuesto por la profesional del derecho BELLA LUZ GONZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Primera con Competencia en Materia Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando como defensora del encausado IVAN JOSE MARTINEZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-10.601.094, en contra de la Sentencia N° 2J-039-2022, de fecha 13 de Mayo de 2022, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, el siguiente pronunciamiento: Declaró CULPABLE y en consecuencia CONDENA al ciudadano IVAN JOSE MARTINEZ HERNANDEZ, como AUTOR del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, concatenado con lo dispuesto en lo establecido en el artículo 217 de la Ley Especial, cometido en perjuicio de los niños A.J.P.T, de ONCE (11) AÑOS de edad y A.A.B.T, de DIEZ (10) AÑOS de edad (se omite la identidad plena conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRISIÒN, más las penas accesorias.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 26 de Julio del 2022, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional CARLOS RAMON FUENMAYOR FERRER.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 02 de Agosto del 2022, declaró admisible el recurso interpuesto.

En fecha 16 de Septiembre de 2022, se incorpora a esta Sala de Alzada, el Dr. AUDIO JESUS ROCCA TERUEL, quien fue designado como Juez Superior Provisorio por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de Agosto de 2022, según comunicado Nº CJ-22-1364, emitido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, y en la misma fecha, mediante auto le fue reasignada la Ponencia y resolución del presente asunto al citado Juez Profesional.

Por lo que encontrándose esta Sala de Alzada, dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La profesional del derecho BELLA LUZ GONZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Primera con Competencia en Materia Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando como defensora del encausado IVAN JOSE MARTINEZ HERNANDEZ, interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia N° 2J-039-2022, de fecha 13 de Mayo de 2022, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, bajos los siguientes fundamentos de derecho:
Como Primera Denuncia, alegó la defensa pública, ILOGICIDAD EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA POR SILENCIO DE PRUEBA.

Apuntó que: “…la (...) jueza de juicio de manera subjetiva y contrario a los fundamentos mínimos del principio de la unidad de prueba no menciono ni valoro en su sentencia la prueba anticipada practicada al niño (sic) ALBERTO JOSE PUCHE TORRES y contrario a ello pretendió desechar e incluso sustituir tal elemento de prueba por la deposición testimonial del niño (sic) durante la audiencia de juicio, sin la mas mínima motivación al respecto”.

Consideró que: “…de la prueba anticipada y de la declaración en juicio del niño (sic) surgen hechos total y absolutamente opuestos al punto de que del análisis de la prueba anticipada se evidencia la ausencia de conducta delictual de mi defendido sobre los hechos que se le acusan, mientras que del análisis de la declaración en juicio del niño surgen hechos nuevos distintos a los establecidos en la prueba anticipada que se extrapolan y pasan de una ausencia de conducta delictual hasta la existencia de un presunto abuso sexual sin penetración”.

Aseveró también la recurrente, que: “…El fallador omitió apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso. y con ello la incorporación valorativa de su contenido, siendo esta relevante para la acreditación de hechos objeto del debate probatorio para afirmar o negar la conducta punible, de manera clara ese medio fue realmente ignorado siendo relevante para la resolución del asunto, al punto de contener hechos distintos a los afirmados en la declaración de la víctima en juicio”

Expresó además, que: “…Ese medio probatorio omitido reviste además suficiente importancia para acreditar o descartar el hecho del abuso y su inclusión es decisiva en las conclusiones del fallo. EI juez no le dedico la debida atención que le impone la labor de apreciación del caudal probatorio, es obligación del sentenciador valorar no solo las pruebas de las que puedan derivar en culpabilidad, sino todo el acervo probatorio incluidas aquellas que refuercen la presunción de inocencia del imputado, de lo contrario desvirtúa de su labor la impreterminable imparcialidad que requiere, materializando una violación del deber de motivar adecuadamente las resoluciones judiciales, sin que se observe que se realizo un análisis de aquella, ni se procedió a su comparación, concatenación o incluso a la motivación de su descarte”.

Del mismo modo expresó, que: “…No puede la prueba objeto de esta denuncia ser relegada por parte del juez de juicio sin motivar porque entre la existencia de una ( la prueba anticipada) y otra ( la declaración en juicio), ambas contrapuestas absolutamente, se inclino su convicción por una de ellas, la simple disuasión de aquella no lo libra de su labor de análisis de la misma y allí el yerro que se denuncia, en un descarte inmotivado de la primera la cual además beneficia al reo y trae a colación otras máximas y principios jurídicos como el in dubio pro reo.

Alegó al respecto, que: “…la prueba anticipada se construye en la etapa intermedia del proceso, la existencia de una deposición en juicio con hechos nuevos es atentatoria de los derechos constitucionales del imputado más aun cuando existe una prueba anticipada que contiene hechos distintos sobre los que ya aquel trazo una estrategia de defensa, es un (sic) atajo a los derechos del mismo, y lo único que permite la ecuánime resolución de tal disparidad entre ambas es la correcta motivación y/o argumentación del juez ante tan disimiles medios de prueba, era su acertada motivación entre la selección de una u otra prueba necesaria y obligatoria, pero al silenciar dicha prueba y al obviar una motivación sobre la misma, le negó al imputado y al proceso mismo las razones por las cuales se acogió a ella y no a la otra, siendo parte de su esfera subjetiva y no del dominio de la sentencia que profirió, allí su yerro”.

Del mismo modo, expresó quien recurre, que: “…la decisión del tribunal de juicio incurre en el vicio de inmotivacíon, debido a la ficción de su fundamentación con respecto a los elementos probatorios presentados y debatidos, vulnerando con ello la sana critica, la comunidad de la prueba y el debido proceso.

En este mismo orden, la defensa pública, cuestiona como Segunda Denuncia, la VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACION DE UNA NORMA JURIDICA, ARTICULO 444 ORDINAL 5 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.
Afirma la impugnante, que: “…Del análisis del cálculo de la pena impuesta por la jurísdiscente, se evidencia que el quantum de la pena impuesta a mi defendido como lo es SIETE AÑOS Y DOS MESES DE PRISION, es resultado de una errada aplicación de la norma establecida en el artículo 99 del Código Penal, referida a la agravante que surge de las varias violaciones de una misma disposición penal, lo cual genera el aumento de una sexta parte a la mitad de la pena, puesto que la ciudadana juez aplica y cuantifica a la pena dicha agravante dos veces, llevando al aumento de la pena tanto en una sexta parte como a la mitad”.
Considero la apelante, que: “…A la pena de 4 años de prisión para el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD de conformidad con el artículo 259 de la LOPNNA, como resultado de la dosimetría legal del artículo 37 del código penal, le aumenta, atendiendo a las circunstancias agravantes del delito establecida en el art 99 del código penal, una sexta, resultando la sexta parte de cuatro años la cantidad de ocho meses, quedando como resultado de la pena a imponer de 4 AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION, que debió ser la pena para el ciudadano en cuestión”.
Asimismo expone, que: “…Posteriormente de manera errada a los 4 AÑOS Y OCHO MESES que determinan la pena, vuelve a aplicar la misma agravante contemplada en el artículo 99 del código Penal (agravante ya calculada), pero no en una sexta parte sino a la mitad, sobre la penalidad global calculada, es decir a los CUATRO AÑOS Y OCHO MESES , le aumenta la mitad, es decir 2 AÑOS Y CUATRO MESES MAS, dando como resultado SIETE AÑOS Y DOS MESES DE PRISION”.
Aludió, que: “…La juez de juicio yerra al AUMENTAR A LOS CUATRO AÑOS DE PRISION LA SEXTA PARTE Y LUEGO LA MITAD, es decir la circunstancia agravante del art 99 del código Penal es calculada en sus dos limites, infringiendo la correcta aplicación de la citada norma puesto que, no puede aumentar la pena una sexta parte y luego la mitad, dado que la ley es clara al establecer "... se aumentara la pena de una sexta parte a la mitad" es decir la juez puede aumentar entre esos dos limites, y no ambos límites de manera conjunta, como lo fue en este caso”.
Expresó además, que: “…Dicha situación genera una violación a la seguridad jurídica de mi defendido toda vez que no puede dejarse de lado la estricta observancia de las reglas de orden publico previstas por el legislador, referidas al computo de la pena dado que la pena constituye la más severa expresión del poder punitivo del estado.
Indica la recurrente, que: “…La juez de juicio debió aplicar a la pena de CUATRO AÑOS, calculada según las reglas del artículo 37 del Código Penal, la agravante del artículo 99, atendiendo a las circunstancias del delito, y aumentar a la pena a una sexta parte, lo cual daría como resultado la pena a imponer de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION. Por el contrario, en su voracidad punitiva desbordo los extremos de ley y desnaturalizo una norma de estricto orden publico Io cual se traduce en un gravamen irreparable a los derechos de mi defendido tales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Para culminar los planteamientos, quien recurre señala que: “…la decisión del tribunal de juicio incurre en el vicio de violación de la ley por errónea aplicación de la norma jurídica vulnerando con ello el debido proceso, la seguridad jurídica, y la igualdad ante lay, al ser impuesto de una pena producto de la infracción de las reglas para su correcto calculo.

En el aparte denominado "PETITORIO", la defensa pública, requirió a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, declaren Con Lugar la nulidad de la Sentencia, de manera que se realice un nuevo juicio oral, no sin antes concederle al imputado una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad.

II
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION
El abogado ROBERTO JOSE CHING MASCIRRUBI, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público con competencia Penal Ordinario, Víctimas, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con Sede en Cabimas, dio contestación al recurso de apelación ya citado, bajo los siguientes parámetros:

Inició quien contesta, haciendo alusión a las denuncias precisadas por la defensa pública en su acción impugnativa, y en torno a ello, rechazó sus pretensiones señalando lo siguiente:
Manifiesta, que: “…contesta la primera denuncia establecida en el numeral 2 del artículo 444 del texto adjetivo penal, señalada por la recurrente como la llogicidad en la motivación de la sentencia por silencio de prueba, en la cual quiero resaltar que en Juicio oral y Privado impera el Principio de la Oralidad, previsto en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a la valoración del testimonio de! niño victima A.J.P.T de once (11) anos de edad; aun cuando existiera su entrevista como prueba anticipada, compareció de manera voluntaria a la Sala de Juicio, manifestando libre de coacción de forma sucinta y detallada sobre lo sucedido en su contra, de tal manera que previa garantías y derechos que le asisten fue sometido al contradictorio entre las partes, resguardándole el derecho a opinar y ser escuchado, tal y como lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que el mismo fue valorado de la forma cierta como fue considerado por la Juez A quo en su sentencia, es por ello que lo denunciado por la apelante carece de fundamento legal”.

Arguye, que: “...Mal puede señalar que la juzgadora omitió y silenció al no valorar el contenido de la prueba anticipada Ilícitamente incorporada la cual cumplió con los extremos de ley, garantizando los derechos del niño (victima) plenamente identificado en auto, y es que, de lo declarado por el niño A.J.P.T de once (11) años de edad, fue conteste tanto en su declaración como prueba anticipada y como su declaración rendida en la sala de juicio privado, simplemente la juez en sus máximas de experiencias adminiculó ambas declaraciones y fijo criterio como un solo hecho en relación a la victima antes mencionada...”.

Asimismo quien contesta, señala que: “...no es cierto lo sostenido por la recurrente en cuanto a que la Juzgadora no le dedicó la debida atención que le impone la labor de apreciación del caudal, en valorar no solo las pruebas de las que derivan en culpabilidad, sino todo el acervo probatorio incluidas aquellas que refuercen la presunción de inocencia, considera esta Representación Fiscal, que la juez decidió conforme a derecho, y es que, de no valorar las pruebas como senafa la recurrente la condena seria otra, por el contrario, a! comparecer y rendir nuevamente la declaración del niño A.J.P.T de once (11) anos de edad, la juzgadora valoro cada uno de los medios probatorios y es así Io que señalo, debido a que el condenado estaba acusado por el delito de ABUSO SEXUAL A NINO CON PENETRACIÓN ANAL EN GRADO DE CONTINUIDAD...”

Argumentó, que: “...En relación a esta segunda denuncia, esta Representación fiscal, afirma como se evidencia en la sentencia condenatoria, que la juez actuó y decidió conforme a derecho, aplicando la dosimetría que establece la norma para el computo de la pena, donde valoro los hechos debatidos y probados en el juicio al cual fueron dos victimas y dos hechos diferentes, dando resultados la aplicación de la agravante establecida en el artículo 99 del Código Penal venezolano, por lo que no es cierta la afirmación señalada por la defensa técnica en cuanto sostienen que la juzgadora yerra cuando computa las penas, y es que a la defensa técnica se le olvida que el acusado fue condenado por dos delitos como son ABUSO SEXUAL A NIÑOS SIN PENETRACIÒN EN GRADO DE CONTINUIDAD, delitos estos que se cometen independientemente del otro, por lo que la decisión dictada es la ajustada a derecho, ...”

Para finalizar señalo, que: “...la Juzgadora actuó y decidió conforme a derecho, bajo la sana crítica y las máximas experiencias, ya que fue hilando y explicando las reglas que establece las normas en cuanto al sistema de aplicación de la pena, de tal modo que la decisión del Tribunal de ninguna forma violentó el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica del acusado, por el contrario la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho, siendo motivada y debidamente fundada.

Para concluir, el representante del Ministerio Público, requirió que sea declarado Sin Lugar las pretensiones de la defensa pública por considerar que dicho recurso es improcedente en derecho, y en consecuencia solicita sea confirmada la Sentencia Condenatoria.

NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica este Tribunal Colegiado que se encuentra inserta a la causa principal la acción recursiva presentada por la profesional del derecho BELLA LUZ GONZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Primera con Competencia en Materia Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando como defensora del encausado IVAN JOSE MARTINEZ HERNANDEZ, en contra la decisión N° 2J-039-2022, de fecha 13 de Mayo de 2022, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, siendo el aspecto medular del recurso de apelación atacar el fallo impugnado, por considerar que el Juzgado de Juicio incurrió en el vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia debido a la omisión e incorrecta valoración que a criterio de la apelante le otorgó la Jueza a quo a los medios de pruebas debatidos, específicamente a la prueba anticipada realizada a uno de los niños víctimas en el presente asunto, sin entrar a analizar, valorar y adminicular los medios probatorios para el dictamen de una sentencia, y la errónea aplicación de la norma jurídica por considerar que hay un error en el cálculo de la pena, por tales razones, solicitó que se declarara con lugar el recurso de apelación, se declare la nulidad de la sentencia, y se le conceda a su representado una medida menos gravosa.
Precisadas como han sido las denuncias esgrimidas por la Defensora Pública, y de la revisión realizada a la decisión recurrida, verifica este Tribunal de Alzada, transgresiones de rango constitucional, en razón de ello, esta Sala de Alzada en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones, al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa.
Este Tribunal de Alzada, al momento de resolver el recurso de apelación, procedió a la revisión minuciosa del fallo impugnado, verificando una infracción de ley que conlleva a la vulneración del Principio del Debido Proceso, previsto en los artículos 49 Constitucional y 1 del texto adjetivo penal; así como la vulneración de la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al verse conculcados derechos y/o garantías de rango constitucional que no pueden ser subsanados para ser garantizados.
En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 027 de fecha 04 de febrero de 2014 señaló con ocasión a esta garantía constitucional que:
“Al respecto en sentencia Nº 022 de fecha 24 de febrero de 2012, la Sala de Casación Penal señaló lo siguiente: “…debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso (…) en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano (…) debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada (…) con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes… (Omissis)…
La Sala Penal en reiterada jurisprudencia ha señalado que los administradores de justicia deben garantizar a las partes el debido proceso, como derecho fundamental, que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, las cuales definen y garantizan los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad así como la eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa...”
Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:
“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: I) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, II) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, III) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, IV) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, V) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, VI) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

Dentro de esta perspectiva, la referida dicha Sala precisó, que la Tutela Judicial Efectiva, se cercena cuando:
“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03).

Con referencia a lo anterior, se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.
En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos y partes en el proceso, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal y poder dictarse una correcta decisión.
Siguiendo este mismo orden de ideas, observa este Tribunal Colegiado que el aspecto central del recurso de apelación de auto incoado como se dijo anteriormente, se centra en objetar la decisión N° 2J-039-2022, de fecha 13 de Mayo de 2022, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el órgano judicial declaró CULPABLE al ciudadano IVAN JOSE MARTINEZ HERNANDEZ, como AUTOR del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, concatenado con lo dispuesto en lo establecido en el artículo 217 de la Ley Especial, cometido en perjuicio de los niños A.J.P.T, de ONCE (11) AÑOS de edad y A.A.B.T, de DIEZ (10) AÑOS de edad (se omite la identidad plena conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y en consecuencia, lo CONDENA a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRISIÒN, más las penas accesorias, por lo que solicitó la apelante se declare Con Lugar el recurso, y en consecuencia, se anule la decisión impugnada, por considerar la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia; no obstante lo expuesto, este Tribunal Colegiado ha constatado en el caso bajo examen que se han cercenado derechos, garantías y principios de orden constitucional, tales como, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica de las partes, circunstancias que conllevan a esta Alzada, por razones de orden público a declarar la NULIDAD DE OFICIO de la decisión N° 2J-039-2022, de fecha 13 de Mayo de 2022, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De este modo, resulta imprescindible para esta Alzada traer a colación los pronunciamientos judiciales emitidos por la Jueza de Instancia en la culminación del Juicio Oral, específicamente plasmados en la recurrida en el capitulo “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, donde dejó establecido la a quo, lo siguiente:

“…El conjunto de elementos probatorios que fueron analizados por el Tribunal demostraron plenamente la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 de la señalada Ley Penal sustantiva, tipos penales concatenados con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del niño A.J.P.T, de once (11) años de edad, y A.A.B.T, de diez (10) años de edad (se omiten identidad plena conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como la AUTORÍA, PARTICIPACIÓN Y SUBSIGUIENTE RESPONSABILIDAD PENAL del acusado IVAN JOSE MARTINEZ HERNANDEZ.
...(omissis)...
Así las cosas, producto de la sana critica, en aplicación de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal acreditó el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 de la señalada Ley Penal sustantiva, tipos penales concatenados con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del niño A.A.B.T, de diez (10) años de edad (se omiten identidad plena conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en razón por cuanto se demostró en el debate circunstancias observadas y así quedó demostrada, según los pruebas y testimonios incorporados y debatidos en la sala de juicio, demostraron que el ciudadano Iván Martínez impartía entrenamientos de fútbol en la cancha deportiva de la Urbanización Los Laureles, Parroquia Germán Ríos Linares del Municipio Cabimas, Estado Zulia, al niño victima A.A.B.T, de diez (10) años de edad (se omite identidad plena conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); recibiendo como parte de pago la colaboración semanal de un producto alimenticio, que en oportunidades era entregado en la casa del acusado por la hoy victima, visto su pasión por el fútbol, la victima A.A.B.T, asistía hasta la residencia del hoy acusado Iván Martínez (...), con la finalidad de prestarle la pelota con la cual practicaba, como así lo indico en fecha 14/004/2021 manifestó “Yo fui acompañarlo a su casa para que me prestara la pelota, Kiko que se llama Iván Martínez, y después dijo hey vamos a culiar dale dale, y yo le dije no kiko no eso es malo, entonces me agarró me acostó en la cama me bajó los pantalones y el bajó el suyo y se metió mi pipi , fue en su casa y dijo dale pues pa que se te ponga más grande” quien respondió a interrogantes: 4.- ¿Qué te decía? Respuesta: Dale pues vamos a culiar, 5.- ¿Cuántas veces lo hizo? Respuesta: Cinco veces, 6.- ¿Desde cuándo te lo hacía? Respuesta: Yo a veces iba para allá para que me prestara la pelota, 10.- ¿Qué te hacia él? Respuesta: Me lo mamaba, 12.- ¿Qué te mamaba? Respuesta: El pipi, (testimonio que al concatenado con el testimonio de la ciudadana Yanitza Josefina Torres progenitora del niño victima demuestra la conducta desplegada por el acusado una vez que indica en su declaración “yo me doy cuenta lo del niño por que le estoy haciendo en desayuno, y no lo veo y le digo a la niña de 11 que donde está el bebé, y le dijo que vaya a ver si esta a que kilo, y me dice no está porque la puerta está cerrada, ahora le tengo que llevar el desayuno al estadio, cuando yo veo que viene y le pregunto dónde estaba, y me dice no se no sé nada, y le dije ¿qué hiciste? me dice nada, y le metí una psicología, le pregunte que hacía y me dijo después me pegáis, yo le baje el pantalón y el pipi lo tenía rojo, y tenía la saliva, lo lleve a ptj sin bañarlo y nada y ese día no fue la forse, el se lo hizo como 5 veces, porque me tenia amenazado si contaba me sacaba del juego, el se lo hacía a los niños que le hicieran sexo oral y los niños a él, mi hijo la ultima vez no quería y lo tiró en la cama..) demostrando con su conducta la sola intención de quedarse a solas con el, aprovechándose y valiéndose la superioridad ataría, de su inocencia y su vulnerabilidad, como niño A.A.B.T a que accediera al acto sexual, despojándolo de su vestimenta procediendo de inmediato a practicarle sexo oral, creando una Reacción de estrés agudo producto de los actos sexuales no deseas, una vez adminiculado con la declaración de la Psicólogo Maria Lizardo, ratificando el contenido y firma del informe médico forense signado bajo el Nro. 356-2455-447-2021 de muestra a esta juzgadora que guardan relación causal con los hechos narrados por el niño A.A.B.T, aunado a ello el resultado del examen ginecológico, realizado por la Medico Forense Jholenne Díaz, del cual se concluye como resultado ANO NORMAL.

Asimismo, en relación al niño también victima A.J.P.T de once (11) años edad, comenzó igualmente los entrenamientos con el imputado IVAN MARTINEZ, lo invito en varias ocasiones a su casa, seguidamente dicha victima al dirigirse a la vivienda del ciudadano Iván Martínez , quien bajo engaño lo hacía pasar hasta la morada, como así lo narro el niño, en fecha 24/09/2022 en la sala de audiencias, “todo comenzó porque yo iba a jugar fútbol no tenia a nadie que me entrenara cuándo me dijeron que kiko era entrenador, yo quería entrenar, y mi mama y mi tía me llevaban a jugar, el primer día que quería que lo penetrara fue el día que me agarro el pipi, entonces yo le dije a mi primo, cuando fue a la casa, que no fuera para allá porque el entrenador estaba comportando raro porque me estaba agarrando el pípi, mi primo dijo que si es verdad porque él le había, el ya sabía porque le había hecho lo mismo antes que yo, si chamo que ese día también me estaba agarrando el pípi, a mi primo también lo estaba metiendo a entrenar, entonces yo le dije a mi prima que me estaba agarrando el pipi, yo le dije a mi primo que le dijéramos a su mama o a mi mama pero el tenía miedo de decirle, entonces yo se lo dije a mi prima para que se lo dijera a mi tía, porque mi tía es la que me crió y es la que me da las cosas, y no quise decirle a mi tía en persona porque si le digo me dio miedo que pensara mal y que me fuera a pegar, pero mi prima tampoco me estaba creyendo yo le dije si que kiko me estaba agarrando el pipi comenzó a decir que me quería besar el pipi, puras locuras las que me dijo y ella menos me creía, ella siempre iba para allá con nosotros, pero ella no hacía nada, a veces la llamaba, le decía que viera las fichas unas que tiene el de jugadores, como cedulas, entonces ella siempre iba para allá, ella se vino y yo fui para allá porque yo creía que estaba mi primo que estaba lo buscando, yo creía que era mi primo que estaba allá y era ella, yo le pregunte si estaba el Tungo mi primo, y ella me dijo que no, cuando yo vi que mi primo vino de una parte de por ahí ella me dijo que estaba en la plaza, al día siguiente fui otra vez para que kiko porque tenía que darle el pago, tenía que ir con mi primo que también le iba a dar un articulo, ese día pensé que no iba a hacer mas nada, porque se estaba comportando como raro me estaba el pipi así como que quiere que yo le haga algo a el, después me dijo que viniera para adentro con él para que viera las fichas, como a mí me gusta el fútbol, el siempre me dice para ver las fichas, ver el juego, te voy a prestar el balón, me agarraba de blanco fácil, y me metía con mi primo a jugar con el balón, hasta que me agarro vengan a ver esto y cerraba la puerta y que lo penetrara porque si no no iba a jugar, me amenazaba, y me sucedió eso como cuatro o cinco veces, y era porque me llamaba que tenía que pagar el artículo, pero era para yo creérmela porque ya yo había pagado ese día, y me decía aja y el articulo no me lo vas a traer, y yo le decía mi alma Kiko si ya yo te lo di, no pero ven a ver lo que me diste, y yo iba porque yo siempre me la creía, me creía todo, antes en esos tiempos así me agarraba de bobo, porque yo era bobo así, entonces le decía yo te di el arroz, no mentira si me los dista y agarraba y cerraba la puerta otra vez y decía que lo penetrara y así fue todo, cuatro veces a mí, y a mi primo que dijo que se lo hizo como cinco veces”, una vez al responder las interrogantes formuladas por el representante del Ministerio Publico, respondió: PARA QUE IBAS A CASA DE KIKO? yo no iba a casa de kiko directo, yo me la pasaba en la plaza, y él me llamaba para los artículos, ver los juegos, que mañana quede de delantero, de defensa, y yo me la creía toda, y a veces me agarraba por la mano y me decía venia acá ý cerraba la puerta, siempre la cerraba, y ese día le dije ya va kiko y fui a abrir la puerta y no abría, para abrirla tenía una maña, la del fondo que tiene una maña para abrirla, y me decía que estáis haciendo, y le decía me tengo que ir kiko porque tengo que hacer tarea, en viene y dijo horita, cálmate, y hizo que lo penetrara, siempre fue así. 6) KIKO ´TE METIO ALGO EN TU BOCA, EN TU TRASERO? no eso no sucedió, si pensaba que lo iba a hacer pero nunca sucedió, 7) QUE TE DECIA EL QUE LE HICIERAS? que le penetrara y que me dejara que él me besara el pipi a mi. 10) PUEDES DESCRIBIR SU CASA? es morada, tiene una reja blanca, y la casa está metida, hay como puras paredes y adentro esta la casa 11) CUANTAS HABITACIONES HAY? tres 12) DONDE TE HACIA ESO? en el tercer cuarto porque el dormía ahí, como había aire, televisor y eso, las demás habitaciones habían algunos balones, algunos uniformes 13) ESO PASABA A QUE HORA? al medio día, como a la una, porque a la una siempre salía a jugar, o en la mañana que jugaba me llamaba para darle el articulo pero en la mañana nunca me hizo nada 14) COMO TE LLAMABA? me silbaba, 22) TE TOCO TU TRASERO? no, mío pene, la primera vez 23) POR DONDE HACES PUPU TE LO TOCO? no, 24) ALGUNA OTRA PERSONA? no 25) TE CUESTA HACER PUPU? á veces cuando como algo me cae mal y se me atora, 26) TU TE HAS TOCADO TU TRASERO CON TUS DEDOS, TE HAS RASCADO? no, me he rascado por las orillas, pero me he metido el dedo por el ano, para que saliera 27) CUANDO KIKO SE LO LLEVO LA POLICIA DONDE ESTABAS? en el cicpc con la psicóloga 28)POR QUE NO DIJISTE NADA? porque me daba miedo de que mi tía me pegara y se armara un problema y eso, 29) OTROS NIÑOS TE HAN TOCADO ALLI? no 30) TÚ HAS INTENTADO HACER ESOS JUEGOS CON OTROS NIÑOS? no, allá no jugamos a eso…testimonio que al ser concatenado con la declaración de la ciudadana JEISI JOSEFINA TORRES, demostrando la conducta indicada por el niño victima “A mi hijo lo silbaba, yo sé lo que queréis, no habléis tan duro que te van a escuchar, mi hermana coloca la denuncia, y el niño salió para que Iván, y lo interrogan y le preguntan quién mas y nombro a mi hijo Alberto Puche, que también le decía que se lo hiciera” indicando a interrogantes formuladas por 7.- ¿De lo de Alexander como se enteró? Respuesta: por Alexander bermuda su primo, 8.- ¿le pregunto a su hijo? Respuesta: si, 9.- ¿después fue que su hermana puso la denuncia? Respuesta: si, que dijo que mi hijo penetrara a Iván que le hiciera sexo oral, le decía rico y se sentaba y se masturbaba, demostrando a esta juzgadora la conducta tomada por el acusado de autos Iván Martínez, por cuanto se encuentra plenamente demostrado en las actas de la Investigación (de la cual los funcionarios actuantes, ratificaron en la sala de juicio el contenido y firma de las misma) que el mismo aprovechándose de la superioridad estaría sobre la víctima, su cualidad como entrenador, de su vulnerabilidad, y su inocencia, momentos cuando se encontraba a solas con el niño víctima A.J.P.T, de once (11) años de edad (se omite identidad plena conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en su casa de habitación (la cual quedó demostrado con el acta de inspección técnica y fijaciones fotográficas, que guardan estrecha relación con lo manifestado por el niño victima A.J.P.T) , lo conminaba bajo amenazas a que accediera al acto sexual no deseado por dicha víctima, para lo cual primeramente el imputado de marras comenzaba a practicarle sexo oral a la indefensa víctima, para de seguidas indicarle a la mencionada víctima que lo penetrara con su pene por el área anal, acto sexual éste que conllevó a un malestar psicológico con síntomas de evitación y aislamiento, rumiación de pensamientos, angustias, tristezas, temor a quedarse solo, asociado a que fue sometido a comportamientos sexuales inapropiados a su edad por un presunto conocido expresaba “KIKO SIEMPRE ME QUERÍA OBLIGAR, YO LE DECIA DEJA LAS GROSERÍAS, ME DECÍA CALLATE, Y SINO LO HACIA ME DECIA QUE NO ME IBA A DEJAR JUGAR MAS FUTBOL”, que se correlaciona con la denuncia y la versión de los hechos. Diagnosticando REACCIÓN A ESTRÉS AGUDO, como así lo expreso y quedó plasmado por la Psicólogo Forense Maria Lizardo, posteriormente una vez escuchada en la sala de audiencias a la Doctora Jolenne Díaz, médico Forense, quien al momento de la evaluación y así dejó plasmado en el informe médico forense signado bajo el Nro, Nro. 356-2455-441-21 de fecha 07/04/2021, indicó haber practicado un reconocimiento Médico Legal a la persona: ALBERTO JOSE PUCHE TORRES, de 11 años de edad, titular de la cedula de identidad: 34.024.748, quien indicó y así se dejó constancia: “Estudiante, iba a la casa del entrenador a llevarle artículos para pagar el entrenamiento y el entrenador le pedía que le metiera el pipi”. EXAMEN FISICO: ANO CON PLIEGUES RADIALES PRESENTES. NORMOTONICO CON EVAGINACIÓN DE MUCOSA RECTAL CONGENITA. CICATRIZ EN HORA 6 Y 12 SEGÚN DEL RELOJ, LA DE HORA 6 DE FORMA TRIANGULAR DE BASE SUPERIOR, BORDES SIN SANGRADO AL MOMENTO DEL ESTUDIO, CON FONDO VASCULARIZADO NO FIABLE EN PROCESO DE CICATRIZACIÓN QUE CORRESPONDE A DESGARRO DE 15 DIAS APROXIMADAMENTE DE EVOLUCIÓN. CONCLUSION: CICATRIZ DE DESGARRO EN HORA 12 Y 6 POR PENETRACIÓN DE OBJETO DURO Y ROMO, y el informe médico signado bajo el Nro. 356-2455-513-21 de fecha 30/04/2021, indicó haber practicado un reconocimiento Médico Legal a la persona: ALBERTO JOSE PUCHE TORRES, de 11 años de edad, titular de la cedula de identidad: 34.024.748, quien indicó: EXAMEN FISICO: ANO CON PLIEGUES RADIALES PRESENTES EN HORA 6 SEGÚN LAS AGUJAS DEL RELOJ, CICATRIZ DE FISURA EN PIEL DE FORMA TRIANGULAR CON BASE HACIA RECTO, PARA EL DIA DE HOY SE EVIDENCIA FORNDO PALIDO, DE ASPECTO CICATRIZAL SIN SIGNOS DE FLOGOSIS EN LA ACTUALIDAD (RUBOR, CALOR NI SECRECIÓN). CONCLUSION: CICATRIZ DE FISURA ANAL PRODUCIDA POR PENETRACIÓN DE OBJETO DURO Y ROMO. EN HORA 12 Y 6 POR PENETRACIÓN DE OBJETO DURO Y ROMO, quien a interrogantes formulada por el representante del Ministerio Publico 18.- ¿Algún otro objeto puede ocasionar? Respuesta: un objeto duro romo, estiramiento de la piel con un diámetro APRA rompe la piel, que llego al subcutáneo, un objeto blando no, 24.- ¿Al momento de evaluar a la victima que le manifestó? Respuesta: No manifestó sensación de dolor, el niño estaba nervioso, hablaba mucho, estaba asustado, dolor como tal no, 25.- ¿se le interrogo? Respuesta: no refiere dolor, 26.- ¿qué le pregunto? Respuesta: cuando el niño llega, como entra, cuando habla si mira a la cara, si evade, en la actualidad hay niños pregunte por que estaba aquí y el solo dijo todo, me le pregunte si había sido penetrado y lo negó en todo momento en las dos oportunidades. Dado a las pruebas decepcionadas durante el debate, y al adminicular cada una de ellas, hacen necesario a esta Juzgadora en fecha 02/02/2022, anunciar un cambio de calificación jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, concediéndole a las partes un lapso prudencial a los fines de preparar nueva defensa, renunciando las misma al lapso estipulado, dado a que el Ministerio Publico, acuso y ratificó el escrito acusatorio una vez iniciado el debate en contra del ciudadano acusado Iván Martínez por la presunta comisión en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN ANAL EN GRADO DE CONTINUIDAD y ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, cometido en perjuicio del niño A.J.P.T, quedando demostrado en el juicio oral y reservado, con la declaración del niño A.J.P.T, quien indicó que en ninguna oportunidad fue penetrado por el acusado Iván Martínez, dejando claro 6) KIKO TE METIO ALGO EN TU BOCA, EN TU TRASERO? no eso no sucedió, si pensaba que lo iba a hacer pero nunca sucedió, indicando que 25) TE CUESTA HACER PUPU? á veces cuando como algo me cae mal y se me atora, 26) TU TE HAS TOCADO TU TRASERO CON TUS DEDOS, TE HAS RASCADO? no, me he rascado por las orillas, pero me he metido el dedo por el ano, para que saliera, circunstancia que motivan la lesión encontrada en la victima así como lo plasmo la médico forense Jolenne Díaz quien concluye CICATRIZ DE DESGARRO EN HORA 12 Y 6 POR PENETRACIÓN DE ONJETO DURO Y ROMO, sin embargo indica la experto en su informe médico que una vez evaluado el niño A.J.P.T durante su entrevista manifestó: “Iba a la casa del entrenador a llevarle artículos para pagar el entrenamiento y el entrenador me pedía que le metiera el pipi”, siendo demostrado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 de la señalada Ley Penal sustantiva, tipos penales concatenados con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de los Niños A.J.P.T, de once (11) años de edad, y A.A.B.T, de diez (10) años de edad (se omiten identidad plena conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siendo a que ambos manifestaron que bajo amenazas lograba a que las victimas de autos accedieran a los actos sexuales no deseados, hechos que se suscitaron en varias ocasiones bajo el mismo modus operandi, vulnerando de esta manera el acusado Iván Martínez de la integridad e indemnidad sexual de las victimas de autos, más aún violentándole un derecho humano universal, como lo es el Derecho a la Libertad Sexual.
Partiendo de lo anteriormente enunciado, es menester para este Tribunal hacer unas consideraciones previas de carácter doctrinario sobre el tipo penal aplicable en el caso que nos ocupa, es importante resaltar que si bien es cierto no existen testigos presénciales, este Tribunal valora en su totalidad la declaración realizada por los testigos referenciales, concatenados entre sí con la declaración del médico forense (...).
En atención a esta cita jurisprudencial este Tribunal le ha conferido total valor probatorio a los testigos referenciales escuchados en el presente juicio oral y reservado, en virtud de que los mismos fueron promovidos como testigos en su debida oportunidad y sus testimonios aunque referenciales, fueron contestes entre sí, ya que al ser concatenados estuvieron en perfecta armonía con lo manifestado en la sala de audiencias tanto por los expertos como por las hoy victimas A.J.P.T, de once (11) años de edad, y A.A.B.T, de diez (10) años de edad (se omiten identidad plena conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quienes fueron víctimas del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 de la señalada Ley Penal sustantiva, tipos penales concatenados con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem. No cabe duda que en la audiencia de juicio oral y reservado quedó demostró el abuso sexual a la que fue sometida las victimas de autos, por parte ciudadano Iván José Martínez, aprovechándose de la superioridad etaria sobre las víctimas, su cualidad como entrenador, de su vulnerabilidad, y su inocencia, bajo amenazas, engaño a que accediera a actos sexuales no deseado por dichas víctimas, para lo cual primeramente el imputado de marras comenzaba a practicarle sexo oral a la indefensa víctima, para de seguidas indicarle a las mencionadas víctimas que lo penetraran con su pene por el área anal al referido acusado de autos; hecho éste que ocurrió en varias ocasiones como lo han manifestado las víctimas, vulnerando de esta manera el acusado de marras la integridad e indemnidad sexual de la víctima, más aún violentándole un derecho humano universal, como lo es el Derecho a la Libertad Sexual, cometiendo hechos atípicos antijurídicos en el caso que nos ocupa ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 de la señalada Ley Penal sustantiva, tipos penales concatenados con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, partiendo no sólo de lo manifestado por la propia víctima, sino también por lo manifestado por los expertos forenses quienes realizaron los exámenes pertinentes, quedando demostró la existencia de una REACCIÓN A ESTRÉS AGUDO, resultado que guardan relación causal con la versión de los hechos.
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En este orden, éstas características coinciden perfectamente con los rasgos post-traumáticas presentada por la victima A.A.B.T, de diez (10) años de edad (se omiten identidad plena conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), según lo manifestado por la psicóloga forense, quien examinó a la victima una vez formulada la denuncia y mediante aplicación de test los practicados, determinó en cuanto (sic) al motivo de referencia y experticia, en el menos se evidencia patología mental con sintomatología, características de rabia, frustración, síntomas de evitación y aislamiento, recuerdos angustiosos, temor a salir, miedo a las criticas, ya que fue sometido a comportamientos sexuales inapropiados a su edad, por un presunto conocido, relataba “KIKO EL ME ENGAÑABA, A MI PRIMO ALBERTO TAMBIEN SE LO HIZO, NOS ENGAÑABA, ME DECÍA SINO CULIAIS NO VAS A JUGAR FUTBOL” “A MI ME DABA MIEDO”, que se guarda relación causal con la denuncia y versión de los hechos. Siendo el diagnostico REACCIÓN A ESTRÉS AGUDO, y como conclusión de la experticia y evaluación psicológica: Alexander Antonio Bermudez Torres, escolar masculino, de 10 años de edad, presenta reacción a estrés agudo, patología mental asociada rabia, frustración, síntomas de evitación y aislamiento, recuerdos angustiosos, temor a salir, miedo a las criticas, que guardan relación causal con la versión de los hechos, como así lo expresó al momento de la entrevista tomada con la finalidad de determinar la estado psicológico que presentaba, declaración que adminiculada con el testimonio de la Médico Forense Jolenne Díaz indicó haber practicado un reconocimiento Médico Legal a la persona: ALEXANDER ANTONIO BERMUDEZ TORRES, de 10 años de edad, titular de la cedula de identidad: NO POSEE, resultando del EXAMEN FÍSICO: ANO NORMOTONICO AL TACTO. PLIEGUES RADIALES PRESENTES Y NORMALES. SIN LESIONES AL MOMENTO DE LA EXPERTICIA, así como lo manifestado por el niño A.A.B.T quien indicó que esta actuación sexual había ocurrido aproximadamente 5 veces, llevó total convencimiento a quien decide de la responsabilidad penal del acusado Iván José Martínez, en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 de la señalada Ley Penal sustantiva, tipos penales concatenados con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, encontrándose los elementos constitutivos del delito in (sic) comento.

Ahora bien, en atención al niño A.J.P.T, éstas características coinciden perfectamente con los rasgos post-traumáticas presentada por la victima A.J.P.T, de once (11) años de edad (se omiten identidad plena conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), según lo manifestado por la psicóloga forense, quien examinó a la victima una vez formulada la denuncia y mediante aplicación de test los practicados, determinó que para el momento de la evaluación se evidencia desequilibrio emocional por lo que se refleja procesos de angustia y ansiedad. Denota tendencia a la impulsividad y baja tolerancia a la frustración. Coordinaciones vasomotoras sin alteraciones. En cuanto al motivo de referencia y de la experticia, en el menos se evidencia malestar psicológico con síntomas de evitación y aislamiento, rumiación de pensamientos, angustias, tristezas, temor a quedarse solo, asociado a que fue sometido a comportamientos sexuales inapropiados a su edad por un presunto conocido expresaba “KIKO SIEMPRE ME QUERÍA OBLIGAR, YO LE DECIA DEJA LAS GROSERÍAS, ME DECÍA CALLATE, Y SINO LO HACIA ME DECIA QUE NO ME IBA A DEJAR JUGAR MAS FUTBOL”, que se correlaciona con la denuncia y la versión de los hechos. Diagnosticando REACCIÓN A ESTRÉS AGUDO, y como conclusión de la experticia y evaluación psicológica: Alberto José Puche Torres, escolar masculino, de 11 años de edad, presenta reacción a estrés agudo, patología mental asociada a síntomas de evitación y aislamiento, rumiación de pensamientos, angustias, tristezas, temor a quedarse solo, que guardan relación con la denuncia y la versión de los hechos, como así lo expresó al momento de la entrevista tomada con la finalidad de determinar la estado psicológico que presentaba, declaración que adminiculada con el testimonio de la Médico Forense Jolenne Díaz indicó haber practicado dos reconocimiento médico legal Nro. 356-2455-441-21 de fecha 07/04/2021, indicó haber practicado un reconocimiento Médico Legal a la persona: ALBERTO JOSE PUCHE TORRES, de 11 años de edad, titular de la cedula de identidad: 34.024.748, quien indicó y así se dejó constancia: “Estudiante, iba a la casa del entrenador a llevarle artículos para pagar el entrenamiento y el entrenador le pedía que le metiera el pipi”. EXAMEN FISICO: ANO CON PLIEGUES RADIALES PRESENTES. NORMOTONICO CON EVAGINACIÓN DE MUCOSA RECTAL CONGENITA. CICATRIZ EN HORA 6 Y 12 SEGÚN DEL RELOJ, LA DE HORA 6 DE FORMA TRIANGULAR DE BASE SUPERIOR, BORDES SIN SANGRADO AL MOMENTO DEL ESTUDIO, CON FONDO VASCULARIZADO NO FIABLE EN PROCESO DE CICATRIZACIÓN QUE CORRESPONDE A DESGARRO DE 15 DIAS APROXIMADAMENTE DE EVOLUCIÓN. CONCLUSION: CICATRIZ DE DESGARRO EN HORA 12 Y 6 POR PENETRACIÓN DE OBJETO DURO Y ROMO, Segundo informe médico signado bajo el Nro. 356-2455-513-21 de fecha 30/04/2021, indicó haber practicado un reconocimiento Médico Legal a la persona: ALBERTO JOSE PUCHE TORRES, de 11 años de edad, titular de la cedula de identidad: 34.024.748, quien indicó: EXAMEN FISICO: ANO CON PLIEGUES RADIALES PRESENTES EN HORA 6 SEGÚN LAS AGUJAS DEL RELOJ, CICATRIZ DE FISURA EN PIEL DE FORMA TRIANGULAR CON BASE HACIA RECTO, PARA EL DIA DE HOY SE EVIDENCIA FONDO PALIDO, DE ASPECTO CICATRIZAL SIN SIGNOS DE FLOGOSIS EN LA ACTUALIDAD (RUBOR, CALOR NI SECRECIÓN). CONCLUSION: CICATRIZ DE FISURA ANAL PRODUCIDA POR PENETRACIÓN DE OBJETO DURO Y ROMO. EN HORA 12 Y 6 POR PENETRACIÓN DE OBJETO DURO Y ROMO, al ver esta juzgadora la existencia de una cicatriz producida por la penetración de un objeto duro y romo, y que al concatenar con la declaración del niño A.J.P.T en la sala de audiencias, guardan estrecha armonía, siendo que el niño en todas y cada una de las entrevistas tomadas tanto por las expertos, niega en todas las oportunidades que esa (sic) cicatriz fue producida por el acusado de autos, lo que conllevó a esta Juzgadora a realizar en fecha 02.02.2022, de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, anunciar nueva calificación jurídica, una vez recepcionado los medios probatorios, otorgándole a la defensa un lapso a los fines de hacer uso de promover nuevas pruebas o preparar la defensa en virtud a lo anunciado por esta juzgadora. Una vez anunciado el cambio de nueva calificación jurídica la defensa publica manifiesta renunciar al lapso otorgado siendo que en su oportunidad fueron promovidas las pruebas testimoniales, siendo que llevó al total convencimiento a quien decide de la responsabilidad penal del acusado Iván José Martínez, en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 de la señalada Ley Penal sustantiva, tipos penales concatenados con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, encontrándose los elementos constitutivos del delito in comento, cometido en perjuicio del niño A.J.P.T, de once (11) años de edad.
Ahora bien, las máximas de experiencia nos indican que el niño o adolescente en situación de abuso sexual habitualmente no denuncia a su agresor, y en el caso de marras es la persona que ejercía figura de autoridad siendo el entrenador, por lo cual es perceptible que a pesar de no consentir en estos abusos no manifestara ante sus familiares más cercanos lo que había ocurrido padeciendo con el acusado Iván Martínez, esta conducta desplegada por el acusado de autos no nos refiere un trato propio, sino que es un trato que trasgrede los valores elementales que deben privar, Iván Martínez, valiéndose no solo de la vulnerabilidad de la entonces de los niños, Niños A.J.P.T, de once (11) años de edad, y A.A.B.T, de diez (10) años de edad (se omiten identidad plena conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) sino de su condición de autoridad materializó sus propósitos, el cual fue sostener relaciones sexuales con ellos mediante tocamiento no deseados en las partes de su cuerpo, todo lo cual quedó demostrado con los medios probatorios controvertidos durante el debate oral y reservado, como la declaración de los expertos, que siendo analizados, valorados y concatenados entre sí esta Juzgadora arribó al convencimiento de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 de la señalada Ley Penal sustantiva, tipos penales concatenados con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, quedando así desvirtuada la presunción de inocencia que lo ampara en este proceso...”(Destacado de la Sala).

Precisado como ha sido lo anterior, este Tribunal de Alzada evidencia que la decisión recurrida adolece del vicio de falta manifiesta en la motivación, toda vez que en ésta el Tribunal de Juicio, tomó como fundamento las razones de hecho y de derecho, que los hechos que se consideraron probados constituyen el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 de la señalada Ley Penal sustantiva, tipo penal concatenado con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Especial, cometido en perjuicio de los niños A.J.P.T, de ONCE (11) AÑOS de edad y A.A.B.T, de DIEZ (10) AÑOS de edad (se omite la identidad plena conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y no en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÒN EN GRADO DE CONTINUIDAD; por cuanto en el debate oral y reservado, determinó la subsunción del hecho en el derecho penal material y sustantivo, que a juicio de la juzgadora, se demostraron a través de los medios probatorios controvertidos durante el debate; a saber de las testimoniales de los niños víctimas de autos, la testimonial rendida por la funcionaria MARIA LAURA DE CHIQUINQUIRA LIZARDO HERNANDEZ, Psicólogo Forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; así como la Evaluación Médico Forense practicadas a las víctimas realizada por la ciudadana JHOLENNE DE LOS ANGELES DIAZ HERNANDEZ, Médico Forense adscrita al servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forense; las cuales explicó, son determinantes para demostrar la culpabilidad del acusado IVAN JOSE MARTINEZ HERNANDEZ, en la perpetración del tipo penal antes señalado, estableciendo que dichas testimoniales y pruebas coinciden con lo declarado durante el contradictorio, quien, según su análisis fueron contestes entre sí, por cuanto la conducta del acusado de autos no refiere un trato propio, sino, que es un trato que trasgrede los valores elementales y según el test practicado por la Psicóloga Forense a los niños víctimas de autos, los mismos, presentan una patología mental con sintomatología debido al sometimiento sexual inapropiado del cual fueron víctimas, sin tomar en cuenta el resultado Físico del Examen Forense practicado a uno de los niños, lo que constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace que el fallo impugnado presente el vicio de INMOTIVACION, observándose claramente, una falta de análisis y valoración por parte de la Juez de la recurrida, en virtud de que no señala los motivos por los cuales toma determinada posición, Incurriendo de esta manera en violación al debido proceso, ya que, es bien sabido, que los jueces al momento de emitir su fallo deben realizar un señalamiento respecto a las elementos que a su criterio resultaron suficientes para emitir su decisión, pues lo contrario implicaría la violación del debido proceso.

En tal sentido, debe esta Sala señalar, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 550, de fecha 12-12-06, ha señalado que:

“...Omissis…La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…Omissis…”.

De tal manera, que por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en lo cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:
“...Omissis…La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…Omissis” (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág 364).

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, ha sostenido en decisión N° 1299, de fecha 18-10-00, que:

“...Omissis…La insuficiencia de motivos y razones en la sentencia equivale a falta de motivación…Omissis…”. (Negritas de la Sala).

Por ello, en el caso sub-examine, aprecia esta Sala de Alzada, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que el Tribunal de Juicio incurrió en el vicio de falta manifiesta en la motivación de la decisión, por cuanto no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, limitándose simplemente a señalar que “…Dado a las pruebas decepcionadas durante el debate, y al adminicular cada una de ellas, (...), anunciar un cambio de calificación jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, (...), dado a que el Ministerio Publico, acusó y ratificó el escrito acusatorio una vez iniciado el debate en contra del ciudadano acusado Iván Martínez por la presunta comisión en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN ANAL EN GRADO DE CONTINUIDAD y ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, cometido en perjuicio del niño A.J.P.T, quedando demostrado en el juicio oral y reservado, con la declaración del niño A.J.P.T, quien indicó que en ninguna oportunidad fue penetrado por el acusado Iván Martínez, dejando claro 6) KIKO TE METIO ALGO EN TU BOCA, EN TU TRASERO? no eso no sucedió, si pensaba que lo iba a hacer pero nunca sucedió, indicando que 25) TE CUESTA HACER PUPU? á veces cuando como algo me cae mal y se me atora, 26) TU TE HAS TOCADO TU TRASERO CON TUS DEDOS, TE HAS RASCADO? no, me he rascado por las orillas, pero me he metido el dedo por el ano, para que saliera, circunstancia que motivan la lesión encontrada en la victima así como lo plasmo la médico forense Jolenne Díaz quien concluye CICATRIZ DE DESGARRO EN HORA 12 Y 6 POR PENETRACIÓN DE OBJETO DURO Y ROMO, sin embargo indica la experto en su informe médico que una vez evaluado el niño A.J.P.T durante su entrevista manifestó: “Iba a la casa del entrenador a llevarle artículos para pagar el entrenamiento y el entrenador me pedía que le metiera el pipi”, siendo demostrado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, (...), siendo a que ambos manifestaron que bajo amenazas lograba a que las victimas de autos accedieran a los actos sexuales no deseados, hechos que se suscitaron en varias ocasiones bajo el mismo modus operandi, vulnerando de esta manera el acusado Iván Martínez de la integridad e indemnidad sexual de las victimas de autos, más aún violentándole un derecho humano universal, como lo es el Derecho a la Libertad Sexual...”; basando su decisión en un informe psicológico, en donde se evidencia una serie de señalamientos en base a los comportamientos sexuales inapropiados recibidos que a su corta edad presentaban las víctimas de autos para el momento de su evaluación, ocasionados por el acusado de actas, sin analizar y adminicular los resultados arrojados en el Examen Físico Médico Forense presentado.

Así las cosas, analizada con cautela la valoración realizada por la Jueza de Mérito al medio de prueba referido al testimonio de la DRA. JHOLENNE DIAZ, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Municipio Maracaibo del estado Zulia, han podido palpar los integrantes de esta Sala, que la a quo al momento de realizar su valoración, omite a todas luces las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, los conocimientos científicos y muy especialmente la Sana Critica, toda vez que la misma al analizar la prueba testimonial, no hace alusión a un hecho que es verificado por la Médico Forense, ya que deviene de la declaración establecida por la experta, valiéndose erradamente de la misma; situación que se constata de la respuesta otorgada por parte de la DRA. JHLENNE DIAZ, dirigida a la pregunta formulada por la Vindicta Publica (Folio 400 de la Causa Principal):

“…¿en relación al segundo, Alberto Puche, el día 7 de abril observo varios hallazgos? Respuesta: manifesté que tiene desgarro en horas 12 y 6, 6.- ¿que data? Respuesta: 15 días por las características de la piel, no es reciente, las características son específicas, 7.- ¿si fuese menor? Respuesta: bordes sangrantes por qué no ha iniciado el borde de cicatrización, 8.- ¿cuando fue evaluado? Respuesta: estaba cicatrizada, la parte medicada hubo compromiso material vascular, cabitos se rompe y vuelve a salir para crear una nueva capa, 9.- ¿en la primera evaluaciones era activa? Respuesta: No como tal, 10.- ¿estaba reciente, estaba en fase de cicatrización? Respuesta: Si no había una cicatrización como tal la data es de 15 días, 10.- ¿en esos quince días se pudo producir la lesión? Respuesta: uno estima que fue mas de 10 porque que esta cicatrizando, 12.- ¿la segunda valoración practicada a Alberto el hallazgo es diferente en cuanto a la características? Respuesta: sigue habiendo lesión pero con otras características, 13.- ¿el 30 de abril ya estaba cicatrizada? Respuesta: Persistía la lesión, pero diferencia de color, se hace una fibrosis que cambia el tamaño de la lesión, cuando hablo la cicatrización ya estaba nacarado, el tejido se va endureciendo para que haya uno nuevo y regenerado, 14.- ¿observó la lesión? Respuesta: en hora 6, había un triangulo, willison Jonson, eso estaba en la hora 6, y en la hora 12, había una cicatriz mínima, en la segunda evaluación ya no se veía, 15.- ¿usted cree que si la victima sentida picadura en el área anal puede quedar esa lesión? Respuesta: no, 16.- ¿el hecho de rascarse con las uñas, hubiese producido lesiones en esa región de piel como excoriación, en 15 días tenia que tener costra? Respuesta: pudo haber incidencia de tejido la uña no tiene la fuerza de romper la piel, hasta llegar a producir esa cicatriz tan notable, 17.- ¿la lesión en la hora 6 es producto de objeto duro o romo? Respuesta: si, 18.- ¿Algún otro objeto puede ocasionar? Respuesta: un objeto duro romo, estiramiento de la piel con un diámetro APRA rompe la piel, que llego al subcutáneo, un objeto blando no, porque el esfínter dilata, no hay objeto de piel, 19.- ¿si tuviera problemas de defecar causaría esa lesión? Respuesta: no, las lesiones de estreñimiento se dan de adentro hacia fuera. 20.- ¿Salida de las heces al intestino? Respuesta: de afuera hacia adentro va a romper…”(Destacado de la Sala)

En virtud, de lo antes señalado constatan estos Jueces de Alzada, que la sentenciadora de juicio no realizó la debida valoración al medio de prueba llevado al Juicio Oral, referido a la declaración de la experta profesional Dra. JHOLENNE DIAZ, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Municipio Maracaibo del estado Zulia, para establecer la comisión del hecho punible imputado y la consiguiente responsabilidad penal del acusado de autos, donde subsumió la conducta desplegada por éste, en el tipo penal como AUTOR del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN ANAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de los niños A.J.P.T, de once (11) años de edad, y A.A.B.T, de diez (10) años de edad (se omiten identidad plena conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tipo penal concatenado con la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem; pues la errónea valoración dada por la Juzgadora a la referida prueba se sustentan en una percepción que vulneran la sana crítica, los conocimientos científicos, las máximas de experiencia, al igual que las reglas de la lógica y no de lo verdaderamente comprobado en el debate oral, debiendo la Juzgadora de Mérito al momento de plasmar en la sentencia su análisis valorativo de los medios de prueba, atender a los principios mencionados anteriormente, resguardando así las garantías Constitucionales debido a la magnitud del delito, ya que el delito de abuso sexual contra Niños, Niñas o Adolescentes ha sido calificado por la Sala Constitucional, según decisión No. 91 de fecha 15-03-2017, Caso: Alfonso Nicolás de Conno, como un delito atroz.

Es compromiso de los Jueces y Juezas, adscritos a la fase de Juicio, examinar todo el acervo probatorio, para que en su loable labor de motivar un fallo, ya sea condenatorio o absolutorio, entren a analizar detalladamente cada prueba incorporada al debate, y pueda plantear su dictamen mediante un razonamiento lógico, indicando de forma precisa los hechos o circunstancias que da por probado y garantizarle a las partes, que están ante una decisión transparente, apegada a derecho y que cumple con las debidas garantías de ley.

Por ello, en atención a los razonamientos antes expuestos, estima esta Sala de Alzada que con la decisión recurrida se conculcaron derechos, principios y garantías de orden constitucional, tales como, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica de las partes, previstos y sancionados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; es por lo que todo Juzgador debe garantizar decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen de manera clara y certera, las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin, den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 186, de fecha 04-05-06, acorde con la anterior afirmación señaló:

“… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…”.

Por lo tanto, al existir falta de motivación del fallo apelado, se vulnera la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, en concordancia con el artículo 157 del Texto Adjetivo Penal. Se establece, que la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.

Así las cosas, al estar en el presente caso acreditada la violación de derechos, garantías y principios de orden constitucional, tales como, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica de las partes; esta Sala estima que lo procedente en derecho es decretar la NULIDAD DE OFICIO de la decisión N° la decisión N° 2J-039-2022, de fecha 13 de Mayo de 2022, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual declara CULPABLE al ciudadano IVAN JOSE MARTINEZ HERNANDEZ, como AUTOR del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, concatenado con lo dispuesto en lo establecido en el artículo 217 de la Ley Especial, cometido en perjuicio de los niños A.J.P.T, de ONCE (11) AÑOS de edad y A.A.B.T, de DIEZ (10) AÑOS de edad (se omite la identidad plena conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y en consecuencia, lo CONDENA a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRISIÒN, más las penas accesorias; dejando claro que la referida Nulidad de Oficio no resulta ser una reposición inútil, ya que el vicio detectado vulnera el debido proceso, atenta contra el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y la garantía de la tutela judicial efectiva de rango legal y constitucional, establecidos en los mencionados artículos, lo que no puede ser subsanado o inadvertido en modo alguno.

A tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de los Jueces de esta Sala de Alzada, que en el caso sub iudice existieron actuaciones que conllevan a la violación de normas de rango constitucional, situación que no puede ser subsanada, puesto que la trasgresión del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, lo ajustado a derecho es declarar la NULIDAD DE OFICIO la decisión N° la decisión N° 2J-039-2022, de fecha 13 de Mayo de 2022, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, como la de todos los actos procesales subsiguientes, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 y 180 de Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, se ORDENA la consecuente reposición de la causa al estado en que un órgano subjetivo distinto al que emitió el fallo acá anulado, subsane el vicio detectado, prescindiendo del motivo que dio origen a la presente nulidad, asimismo, se mantiene la medida privativa de libertad decretada, en contra del acusado IVAN JOSE MARTINEZ HERNANDEZ, hasta tanto se realice el nuevo pronunciamiento. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, resulta para esta Alzada inoficioso pronunciarse respecto a los pedimentos del recurrente luego de la nulidad de oficio aquí decretada, por cuanto todos los actos que se realizaron inobservando las normas y los procedimientos antes citados se declaran inexistentes procesalmente, ya que la nulidades aquí decretadas son a favor de los derechos y garantías que le asisten a las partes de actas, a tenor de lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO, de la decisión N° 2J-039-2022, de fecha 13 de Mayo de 2022, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.
SEGUNDO: Se ORDENA la reposición de la causa al estado en que un órgano subjetivo distinto al que emitió el fallo acá anulado, subsane el vicio detectado, prescindiendo del motivo que dio origen a la presente nulidad

TERCERO: Se mantiene la privación judicial preventiva de libertad, en contra del acusado IVAN JOSE MARTINEZ HERNANDEZ, hasta tanto se realice el nuevo pronunciamiento.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) día del mes de Octubre del año dos mil veintidós (2022). Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO AUDIO JESUS ROCCA TERUEL
Ponente

GREIDY URDANETA VILLALOBOS
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 008-22 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

GREIDY URDANETA VILLALOBOS Secretaria

AJRT/la*-*
ASUNTO PRINCIPAL: 3C-177-2021