TSJ Regiones - Decisión

I.
ANTECEDENTES
Cursa ante este juzgado una causa por resolución de contrato e indemnización por daños y perjuicios, cuya parte demandante es el ciudadano OSVALDO BOHORQUEZ, en condición de propietario de un inmueble, según consta de documento debidamente inscrito en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito del Distrito Maracaibo del estado Zulia, en fecha 3 de noviembre de 1982, registrado bajo el No. 29, del Protocolo 1°, Tomo 5°, Cuarto Trimestre, ubicado en la Avenida 5, San Francisco con calle 19, Sector El Perú, signado con el No. 18-334, en la jurisdicción de la Parroquia San Francisco, Municipio Autónomo San Francisco del estado Zulia, el cual fue dado en arrendamiento a la Sociedad Mercantil DINAMICS TIRES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 28 de agosto de 2008, bajo el No. 09, Tomo 106-A del Registro de Comercio, cuyo socio y representante es el ciudadano JORGE MARELAS PANTZOURI, titular de la cédula de identidad No. V-7.796.603, en condición de presidente de la misma. La demanda fue admitida por este Tribunal y resuelta en sentencia No. 017 de fecha treinta (30) de agosto de 2021, declarando la confesión ficta de la Sociedad Mercantil DINAMICS TIRES, C.A., con lugar la demanda de resolución de contrato, la condena al pago de daños, así como de costas procesales.
II.
DE LA MEDIDA SOLICITADA
Alega, que en este sentido es necesario el análisis del fumus boni iuris y el periculum in mora, como requisitos de procedencia, la parte solicitante alega que en cuanto al fumus boni iuris, debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum, del mismo modo invoca las sentencias Nos. 523 (caso: ALEXIS VIERA BRANDT), 1293, (caso: Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, 2733 (caso: Cámara de Transporte del Centro “Catacentro”), dictadas el 8 de junio de 2000, 13 de junio de 2002 y 30 de noviembre de 2004, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se establece que la procedencia frente a una solicitud de medida cautelar, dependen de que se verifiquen, ciertos requisitos, como lo es el fumus boni iuris y el periculum in mora.
El FUMUS BONI IURIS hace referencia a la presunción grave del derecho que se reclama y se espera obtener una medida cautelar, es una apariencia del derecho.
Señala Ricardo Henríquez La Roche (1988, P, 188),
“…radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…”
Establece con respecto a ello, la Sociedad Mercantil DINAMICS TIRES, C.A., fue condenada en sentencia No. 017 de fecha 30 de agosto de 2021, al pago de daños a su representado por la cantidad de diecinueve millones de bolívares (Bs. 19.000.000,oo), los cuales eran equivalentes a TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES DÓLARES AMERICANOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS (US $ 3.653,84), según tasa oficial DICOM de Bs. 5.200,oo, para el año 2019, oportunidad de interposición de la demanda, siendo el monto actual estimado en DIECINUEVE BOLÍVARES (19,oo), aplicada la reconversión vigente a partir de octubre de 2021, alega que por lo anteriormente expuesto, no queda duda de la existencia del requisito fomus boni iuris.
Asimismo, expone que la referida Sociedad Mercantil, carece de un activo patrimonial para hacer frente a la condena impuesta por ese Tribunal, tal como se puede apreciar de la declaración definitiva de impuesto sobre la renta, correspondiente al ejercicio fiscal que va desde el 1 de enero de 2020, al 31 de diciembre de 2020, en cuyo certificado electrónico de recepción de declaración por Internet ISLR N° 2020040000212600011748, el cual acompaña con la presente solicitud, y que la Sociedad Mercantil mencionada, liquidó en fecha tres (03) de marzo de 2020, a favor del Fisco Nacional, la cantidad de VEINTICINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRÉS CÉNTIMOS (Bs. 25,83), por concepto de impuesto sobre la renta, exponiendo que este monto equivale en la actualidad, aplicada la reconversión vigente desde el 01 de octubre de 2021, a la cantidad de CERO CON VEINTICINCO MILLONÉSIMAS DE BOLÍVAR, exponiendo que esta cifra deja demostrado la existencia del periculum in mora como requisito de procedencia de la presente solicitud, es por lo que resulta claro que la referida Sociedad Mercantil carece de la solvencia suficiente para dar cumplimiento al dispositivo del fallo de fecha 30 de agosto de 2021, y menos aún, una vez sea solicitada la indexación de las cantidades de dinero a las que fue condenada la parte demandada.
Aunado a esto expone que la Sociedad Mercantil DINAMICS TIRES, C.A., no es propietaria de bienes muebles o inmuebles respecto de los cuales hacer recaer una medida cautelar, razón por la cual expone, que atendiendo a la responsabilidad solidaria de sus socios, solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre el inmueble que se describe a continuación:
Un inmueble o terreno ubicado en el sector San Ramón entre la calle 42 y avenida 41, en jurisdicción de la Parroquia y Municipio Autónomo San Francisco del estado Zulia, constituido por cuatro (4) parcelas contiguas que forman una sola unidad jurídico económica cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: Mide CINCUENTA Y CINCO METROS CON SETENTA Y DOS CENTÍMETROS (55,72MTS), y linda con propiedades que son o fueron de NILVA DEL CARMEN CARGÍA CRESPO DE LEAL, NAYID SOCORRO Y WILFREDO SOCORRO; SUR: Mide TREINTA Y NUEVE METROS CON CINCUENTA Y SEIS CENTÍMETROS (39,56mts) y linda con propiedad que es o fue de ESTEBAN SÁNCHEZ; ESTE: Mide CIENTO OCHENTA Y CINCO METROS CON SETENTA Y ODS CENTÍMETROS (185,52mts), y linda con propiedades que son o fueron de MANUEL GARCÍA CRESPO, HUBERTO ZULETA, NORMAL LEAL, intermediando vía pública y GUSTAVO GARCÍA; y OESTE: mide CIENTO OCHENTA Y TRÉS METROS CON DIECIOCHO (183,18mts), y linda con propiedades que son o fueron de LUZ MARINA URDANETA, ADÁN SAENZ, Sucesión de GERMÁN URDANETA ESTÉFANO ZACARÍAS y vía interna que da acceso a la avenida 41, con una superficie aproximada de OCHO MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS METROS CUADRADOS CON SETENTA Y UN CENTÍMETROS CUADRADOS (8.522,71 mts²). Este inmueble es propiedad del ciudadano JORGE MARELAS PANTZOURI, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.796.603, quien a los efectos de la causa es el principal accionista, presidente y representante de la Sociedad Mercantil antes identificada, y que la condición de propietario del ciudadano JORGE MARELAS PANTZOURI, del inmueble identificado ut supra, se evidencia del contrato de venta debidamente otorgado ante la Oficina de Registro Público del Municipio San Francisco del estado Zulia, de fecha 19 de septiembre de 2008, anotado bajo el No. 13, Tomo 26°, Protocolo 1°, Tercer Trimestre, el cual se acompañó a la presente solicitud, y alega, que el referido inmueble le fue adjudicado en plena propiedad según sentencia de homologación de partición de comunidad conyugal, registrada bajo el No. 1617, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 14 de junio de 2017, la cual quedó debidamente Registrada en la Oficina de Registro Público del Municipio San Francisco del estado Zulia, en fecha 28 de agosto de 2018, inscrito bajo el No. 2018.646, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el No. 482.21.18.3.6433, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2018, No. 2018.647, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el No. 482.21.18.3.6434, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2018.
Este Tribunal establece en cuanto al periculum in mora es necesario su comprobación, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, se exige por parte del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica. No basta alegarla, es imperativo probarla.
Para Ortiz, R (2002, P 284), el Periculum in mora:
“es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con las consecuencias de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.
La parte solicitante se refiere al periculum in mora:
“…Asimismo, expone que la referida Sociedad Mercantil, carece de un activo patrimonial para hacer frente a la condena impuesta por ese Tribunal, tal como se puede apreciar de la declaración definitiva de impuesto sobre la renta, correspondiente al ejercicio fiscal que va desde el 1 de enero de 2020, al 31 de diciembre de 2020, en cuyo certificado electrónico de recepción de declaración por Internet ISLR N° 2020040000212600011748, el cual acompaña con la presente solicitud, y que la Sociedad Mercantil mencionada, liquidó en fecha tres (03) de marzo de 2020, a favor del Fisco Nacional, la cantidad de VEINTICINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRÉS CÉNTIMOS (Bs. 25,83), por concepto de impuesto sobre la renta, y que este monto equivale en la actualidad, aplicada la reconversión vigente desde el 01 de octubre de 2021, a la cantidad de CERO CON VEINTICINCO MILLONÉSIMAS DE BOLÍVAR, exponiendo que esta cifra deja demostrado la existencia del periculum in mora como requisito de procedencia de la presente solicitud, es por lo que resulta claro que la referida Sociedad Mercantil carece de la solvencia suficiente para dar cumplimiento al dispositivo del fallo de fecha 30 de agosto de 2021, y menos aún, una vez sea solicitada la indexación de las cantidades de dinero a las que fue condenada la parte demandada.”

El parágrafo primero del artículo 588 del código de procedimiento civil establece lo siguiente:
“... Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El pedimento cautelar se refiere a una medida nominada de prohibición de enajenar y gravar que recae sobre el siguiente inmueble: “Un inmueble o terreno ubicado en el sector San Ramón entre la calle 42 y avenida 41, en jurisdicción de la Parroquia y Municipio Autónomo San Francisco del estado Zulia”
Ahora bien, con fundamento en el artículo 585 y en los parágrafos del artículo 588 de la ley adjetiva civil, se tiene:
“Artículo 585- las medidas preventivas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar inmuebles ”
Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra.
“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.

De igual forma, establece la Decisión No. AP71-R-2018-000698 de Juzgado Superior Séptimo en fecha 30 de enero de 2019 en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, estableció:
“Las Medidas Cautelares constituyen un tipo de pretensiones preventivas en el marco de la tutela jurisdiccional efectiva, mediante las cuales se toman las disposiciones necesarias y previstas en la Ley para salvaguardar efectivamente la futura ejecución del fallo...”

De forma conjunta, nos señala el autor anteriormente mencionado, que el aseguramiento concreto de las resultas del proceso, no implica hacerse valer un titulo ejecutivo para obtener una ejecución adelantada de la sentencia; lo que busca dicho aseguramiento, lo cual es el objetivo principal del Estado salvaguardar los intereses de los administrados en la vida cotidiana; el cual radica en la satisfacción jurídica de los ciudadanos acorde a la existencia de un Estado de Derecho; en el cual a través de la no satisfacción de las expectativas de los particulares estaría poniendo en juego su legitimidad y pondría en duda las razones de su existencia; con respecto a la fenomenología de la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar; continúa Ortiz Ortiz de la siguiente manera:
“… aquella medida preventiva o cautelar a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vigente, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
Se entiende pues que para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial sobre bienes inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que exista un juicio pendiente (que se haya entablado o iniciado con la presentación del libelo de la demanda)
b) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes…
c) Debe cumplirse con lo extremos del articulo 585 (periculum in mora y el fumus boni iuris), aún cuando la Ley permite que puedan obviarse esos requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y perjuicios…”
En otro orden de ideas, considera pertinente esta Juzgadora hacer énfasis en el criterio reiterado de la doctrina tanto como la jurisprudencia venezolana consistente en que las medidas preventivas, tanto nominadas como innominadas, son instrumentales, es decir, no establecen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento cuyo objeto consiste en la realización práctica de otro proceso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío para que así pueda ser realmente efectiva.
Aunado a los anteriormente expuesto, esta Operadora de Justicia pasa a hacer un análisis del caso en concreto, que si bien, la sentencia definitiva ya fue dictada, es deber del Tribunal, examinar el material probatorio aportado, y realizar el respectivo análisis con las situaciones de hecho así como de derecho planteadas por el solicitante, a fin de verificar o no el efectivo cumplimiento por el cual fue condenada la parte demandada, en relación a ello se verifica de los medios de pruebas aportados, la insolvencia y carencia de capital de la Sociedad Mercantil DINAMICS TIRES, C.A., ya identificada, asimismo, este debe dar cumplimiento a los extremos de ley exigidos en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar; en este orden de ideas, existe una obligación impuesta por la ley consistente en el cumplimiento de los requisitos integrados por el periculum in mora y el fumus boni iuris; en consecuencia procede esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones para determinar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas en sede cautelar:
A) Periculum in mora o peligro en el retardo; el Dr. Campo Cabal citado por Ortiz-Ortiz, este requisito consiste; en: “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente” .
En este orden de idea, esta Juzgadora considera que la parte solicitante se refiere a un inmueble propiedad de un sujeto particular, quien funge como presidente de la Sociedad demandada y condenada, ahora bien evidencia esta Sentenciadora que el bien sobre el cual se solicita la medida de prohibición de enajenar y gravar, pertenece al ciudadano OSVALDO BOHORQUEZ MONTIEL, plenamente identificado, con respecto a ello establece Roberto Goldschmidt en su obra Curso de Derecho Mercantil, Universidad Católica Andrés Bello, 2008:
“Todas las sociedades mercantiles constituyen personas jurídicas distintas de los socios”
(…Omissis…)
“El carácter de las sociedades mercantiles como personas jurídicas se expresa con particular claridad en el artículo 205 del Código de Comercio, el cual excluye el derecho de los acreedores personales de los socios de ejecutar en los bienes sociales los cuales, por ser propiedad de la persona jurídica están destinados a garantizar las obligaciones de esta…”
“… Las compañías anónimas son aquellas en las que las obligaciones están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción”
Tal y como lo establece el artículo 201 del Código de Comercio en su ordinal 3°:
“3º La compañía anónima, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción.”
Por lo tanto se evidencia de actas, que quien suscribió el referido contrato de arrendamiento fue la Sociedad Mercantil DINAMICS TIRES, C.A., actuando el ciudadano JORGE MARELAS PANTZOURI ya identificado, en condición de presidente de la misma, visto que contra quien se pretende la medida, es sobre un bien inmueble propiedad del ciudadano antes mencionado, cabe destacar que estos son bienes propios, por lo tanto, en vista a la separación de patrimonios respecto al patrimonio de la compañía anónima estos no puede confundirse. Así se declara.