TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia,
sede Maracaibo
212º y 163º

DEMANDANTE-RECURRENTE: MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.713.164, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

ABOGADO ASISTENTE: MELQUIADES PELEY, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.885.

DEMANDADA: MARIA GABRIELA VIRLA ALVARADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.727.126, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: LISDITH FERRER, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 67.627.

NIÑA: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), nacida la niña en fecha 24/11/02011.

MOTIVO: Solicitud de medida provisional en juicio de revisión de régimen de convivencia familiar.

Se reciben las presentes actuaciones y se les da entrada en fecha 9 de agosto de 2022, a cuaderno de medidas contentivo de medida provisional de régimen de convivencia familiar decretada en juicio de revisión de régimen de convivencia familiar, con motivo de recurso de apelación formulada por el ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU, contra sentencia de fecha 7 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual resolvió decretar un Régimen de Convivencia Familiar Supervisado, en juicio seguido contra la ciudadana MARIA GABRIELA VIRLA ALVARADO, en la que aparece involucrada su hija, (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA).

En fecha 19 de septiembre de 2022 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la citada ley, se ordenó escuchar la opinión de la niña involucrada y se fijó reunión mediadora con los progenitores de la niña antes identificada. Formalizado y no contestado el recurso, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, en su oportunidad este Tribunal Superior dictó en forma oral el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, cuya Juez dictó la sentencia apelada. Así se declara.

II
DE LA FORMALIZACIÓN Y CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En la oportunidad correspondiente, el abogado Melquiades Peley, actuando en su carácter de apoderado judicial del recurrente, consignó escrito de formalización ante esta Alzada, la cual formula en los siguientes términos:

Refiere que el presente recurso de apelación es ejercido en contra de sentencia interlocutoria Nº 425, de fecha 7 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, donde en su parte dispositiva declara lo siguiente:
“…Decreta medida provisional de Régimen de Convivencia Familiar a favor de la parte solicitante de la medida, ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU, antes plenamente identificado, quien actúa en beneficio e interés de su hija, la niña S. V. G. V; venezolana, nacida el día 23 de noviembre de 2011, de diez (10) años de edad, procediendo el Tribunal de la causa a fijar el siguiente régimen de convivencia familiar provisional:
a) El progenitor podrá compartir con su hija, la niña S. V. G. V; los días lunes y jueves de cada semana en un horario comprendido de 5 de la tarde a 6 de la tarde; obligatoriamente en compañía de un trabajador social que designe el equipo multidisciplinario de este circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; pudiéndola retirar del hogar materno lo cual deberá ser junta al referido trabajador social, y llevarla a un lugar acorde a la visita supervisada, debiéndola retornar al hogar materno al termino de la hora en cuestión, vale decir a las 6 de la tarde.
b) El Tribunal también decreto que en caso que la hija de mi mandante no quiera compartir con su progenitor, no se le podrá obligar a estar con él.”

En tal sentido, el recurrente expresa que el régimen de convivencia familiar provisional decretado por el Tribunal de la causa, contraviene todos los principios fundamentales postulados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en lo que respecta a los artículos 385, 386 y 387 respectivamente, de la referida ley, ya que esta menoscabando el derecho que le asiste tanto a su representado como a su hija.
Asimismo, indica que: “No se puede explicar como la jueza de la causa llego a ese convencimiento de fijar en forma demasiado (sic) restringido el susodicho régimen, ni siquiera tuvo a la vista un informe social, un informe psicológico, u otros elementos que le llevara a la convicción concluyente para dictar esa absurda y odiosa convivencia familiar provisional. En este caso en concreto no hay ningún riesgo ni amenaza o peligro en contra de la niña, además, la relaciones familiares e interpersonales no se manejan con veedores, testigos o supervisores. Así se rompe la armonía del lazo emocional entre padre e hija. No consta en acta motivo alguno que demuestre que mi mandante este incurso en hechos denigrantes, desagradables de ningún tipo muy por el contrario de las actas emergen pruebas fehacientes que mi mandante ha sido un buen padre con su hija, ya que este siempre le ha prodigado amor, cariño, respecto, atenciones de cuidado y todo lo que un buen padre de familia haría en beneficio de sus hijos.”
Expone que: “El problema que se presenta con esta familia, es que la progenitora de la niña S.V.G.V, la tiene inmersa en lo denominado ALIENACIÓN PARENTAL ya que esta ha impedido a toda costa que la niña no vea a su progenitor, no acepta llamadas telefónicas, e impide cualquier tipo de comunicación entre padre e hija, con el agravante que la referida ciudadana se ha encargado de poner a su hija en contra de su propio padre con el objeto de alejarlo”.
Finalmente, solicita a este Tribunal Superior, se declare Con Lugar el presente recurso de apelación con todos los pronunciamientos legales, se proceda a revocar el fallo interlocutorio dictado en fecha 7 de junio de 2022, y acuerde todos y cada uno de los pedimentos formulados en la solicitud de la medida provisional de convivencia familiar, a saber que el mismo sea establecido de la siguiente manera:
“1) Que pueda compartir con mi hija en un horario comprendido entre 3:00 p.m., a 7:00 p.m., los días martes y jueves, procediendo a retirarla del hogar materno y regresarla al mismo en el horario propuesto, a fin de fortalecer los lazos familiares.
2) En relación a los fines de semana, para compartir con mi hija, los días sábados y domingo cada quince (15) días, retirándola del hogar materno el día sábado a las 10 de la mañana y regresarla el día domingo a las 6 de la tarde. Todo con el fin de que mi representado y su hija la niña SARA VIRGINIA GALUE VIRLA, puedan compartir en forma libre y plena la convivencia familiar para reforzar los lazos familiares de padre e hija.”

En la oportunidad de la audiencia oral, el abogado MELQUIADES PELEY, asistiendo a la parte recurrente, expuso:

…“ el recurso que se ejerce hoy es contra sentencia interlocutoria de 7 junio de 2022, signada bajo el número 425 del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación de este Circuito, donde se decreto una medida de régimen de convivencia provisional, donde se reclama lo restringido de dicha medida, restringido porque no hay constancia en actas que mi mandate haya incurrido en un hecho delictivo, no hay constancia de un informe médico, informe psicológico de ningún tipo. No entendemos como la ciudadana jueza del Tribunal Segundo pudo dictar esa medida de esa manera, dicha medida menoscaba el derecho de mi representado, que no ha podido compartir con su hija, porque su progenitora no ha querido, no ha habido motivo, acercamiento de parte de ella hacia mi representado para que eso ocurra, porque ella se ha opuesto a esa relación de padre e hija. También quiero informar al tribunal que esa sentencia esta inmotivada, la juez no explica cómo llegó a esa conclusión para poner ese régimen tan exiguo, prácticamente inejecutable porque está a merced de un veedor judicial, porque es del tribunal y eso contraviene lo que dicen los artículos 385, 386 y 387 de la LOPNNA”.

III

ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA

Ahora bien, esta alzada a fin de verificar la procedencia o no del presente recuso, considera pertinente hacer un breve recuento de las actuaciones cumplidas en primera instancia, al respecto observa lo siguiente:

Consta en la pieza de medidas que en fecha 9 de mayo el ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU solicitó al Tribunal de lo principal medidas provisionales en demanda de revisión de régimen de convivencia familiar instaurado contra la ciudadana MARIA GABRIELA VIRLA ALVARADO, progenitora de la niña de autos (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), pedimento resuelto por el Tribunal a quo, mediante sentencia interlocutoria de fecha 7 de junio de 2022, mediante la cual declaro:

“DECRETA MEDIDA PROVISIONAL DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor de la parte solicitante de la medida, ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-9.713.164, domiciliado en jurisdicción del municipio Maracaibo del estado Zulia, quien actúa en beneficio e interés de su hija, la niña (…), de diez (10) años de edad, nacida en fecha 23/11/2011; debidamente asistido por el abogado en ejercicio MELQUIADES PELEY, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 37.885; en contra de la ciudadana MARIA GABRIELA VIRLA ALVARADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 15.727.126, domiciliada en la Urb. La lagunita, villa manglet, casa No. 5-11, en jurisdicción de la parroquia Raúl Leoni del municipio Maracaibo del Estado Zulia, en consecuencia, fija el siguiente régimen de convivencia familiar provisional: a. El progenitor ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-9.713.164; podrá COMPARTIRA CON SU HIJA, …la niña (…), de diez (10) años de edad, nacida en fecha 23/11/2011; los días lunes y jueves de cada semana, en un horario comprendido de cinco de la tarde (05:00pm), a seis de la tarde (06:00pm); OBLIGATORIAMENTE en compañía del trabajador social que designe el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; pudiéndola retirar del hogar materno, lo cual deberá ser junto al referido trabajador social y llevarla a un lugar acorde a la visita supervisada; debiéndola retornar al hogar materno al termino de la hora en cuestión, vale decir, a las seis de la tarde (06:00pm),). b. Se le hace saber a la parte solicitante de la referida medida preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Provisional, ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-9.713.164; que en virtud de que la niña (…), de diez (10) años de edad, nacida en fecha 23/11/2011, manifestó en el acta de escucha de opinión de fecha treinta y uno (31)de marzo de 2022, su deseo de NO COMPARTIR con su progenitor; es por lo que se hace saber que si la niña de autos manifiesta su deseo de no compartir con él, los días de visita otorgado por este órgano jurisdiccional al referido ciudadano; NO SE PODRA OBLIGAR a la misma a compartir el referido régimen de visitas; ya que se tomara en cuenta su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; de lo cual, el trabajador social encargado para la realización de dichas visitas; se servirá a dejar constancia de los hechos ocurridos en cuya visita; de lo cual deberá remitir informe detallado de los acontecimientos que se susciten en los días en que el progenitor podrá compartir con su hija. c. Todo lo anterior, en aras de garantizar y resguardar el derecho a la integridad personal, psicológica, psíquica y darle estabilidad emocional a la niña (…) de diez (10) años de edad, nacida en fecha 23/11/2011. d. También es importante hacer de conocimiento de la parte solicitante de la referida medida preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Provisional, ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-9.713.164; que dependiendo del progreso efectivo que muestre la niña (…) de diez (10) años de edad, nacida en fecha 23/11/2011, en las visitas otorgadas por este órgano jurisdiccional al ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-9.713.164, mediante la presente resolución; este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en resolución por separado y tomando en cuenta el informe semanal que remitirá el trabajador social del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; procederá si fuese necesario, ampliar el Régimen de Convivencia Familiar Provisional Supervisado. Para la materialización de la referida medida, se ordena notificar a la parte contra quien obra la siguiente MEDIDA PREVENTIVA DE REGIMEN DE CONVIVENCIA PROVISIONAL SUPERVISADO, ciudadana MARIA GABRIELA VIRLA ALVARADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 15.727.126, domiciliada en la Urb. La lagunita, villa manglet, casa No. 5-11, en jurisdicción de la parroquia Raúl Leoni del municipio Maracaibo del Estado Zulia, a fin de informarle sobre la presente resolución dictada por este órgano jurisdiccional a favor del ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-9.713.164, quien actúa en beneficio e interés de su hija, la niña (…) de diez (10) años de edad, nacida en fecha 23/11/2011. Asimismo, Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, en aras de que efectivamente se cumpla d manera SUPERVISADO, decreta a favor del ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-9.713.164; y en beneficio e interés de su hija, la niña (…) de diez (10) años de edad, nacida en fecha 23/11/2011, es por lo que acuerda oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo; todo ello a los fines de que se sirvan designar el correspondiente trabajador social, para que en cumplimiento d la presente resolución, acompañe al ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-9.713.164, a RETIRAR a la niña de autos en el lugar del domicilio del hogar materno, donde la niña de autos convive con su progenitora MARIA GABRIELA VIRLA ALVARADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 15.727.126, la cual se encuentra domiciliada en la Urb. La lagunita, villa manglet, casa No. 5-11, en jurisdicción de la parroquia Raúl Leoni del municipio Maracaibo del Estado Zulia; y SUPERVISE la visita que el progenitor, anteriormente identificado, podrá disfrutar con su hija; de lo cual deberá remitir INFORME DETALLADO de manera semanal; indicando cual es el desarrollo o progreso efectivo, o en su defecto, el rechazo que a niña (…) de diez (10) años de edad, nacida en fecha 23/11/2011; pueda mostrar en la hora de visita en la que compartirá con su progenitor.”

De las actas se evidencia que el recurrente expresa que la referida decisión le causa un gravamen irreparable, y que además es contraria al contenido del artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al negar su pedimento para que la niña pueda pernoctar con su padre siendo “… lesiva y violatoria del derecho de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre no custodio, en forma regular y permanente, aún cuando este contacto no es contrario a su interés superior.” Alegando a su vez que la sentencia viola derechos constitucionales y legales como es el contacto directo con ambos progenitores, así como el contenido del artículo 2 y 19 de la Constitución, y el interés superior de los niños y adolescentes, razón por lo cual solicita la nulidad del referido fallo y la fijación de un régimen de convivencia familiar que le permita al progenitor compartir con su hija conforme a la los artículos 465 y 466 de la LOPNNA.

Se observa que en el referido fallo la juez a-quo indicó que la aludida medida fue decretada en forma provisional en función de la duración del juicio y en interés de la niña, en aras de garantizar el principio del interés superior del niño y el goce y ejercicio del derecho a la convivencia familiar y no las resultas del juicio que será materia de la sentencia de mérito.

Consta en el expediente que la hija en común de las partes, manifestó en acta de escucha de opinión de fecha 31 de marzo de 2022, el deseo de no compartir con su progenitor, razón por la cual la juez de la causa concluye considerando procedente decretar la medida provisional de régimen de convivencia familiar a favor del progenitor no custodio de manera supervisado, en virtud de que a su decir, se encontraban cubiertos los extremos de Ley, y el régimen de convivencia familiar provisional garantiza tal derecho.

En fecha 10 de junio de 2022, el ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE, apela de la decisión dictada en fecha 7 de junio del año en curso, recurso oído en un solo efecto, subiendo las presentes actuaciones a esta alzada.

IV
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

Ahora bien, es deber de este Tribunal Superior Segundo analizar lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, en la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia y la doctrina sobre este tema, a los fines de tomar una decisión ajustada a derecho; en tal sentido, el artículo 387 de la LOPNNA, establece:

“Articulo 387. Fijación del régimen de convivencia familiar. El régimen de convivencia familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el régimen de convivencia familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.

Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el régimen de convivencia familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un régimen de convivencia familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijara un régimen de convivencia familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijara el régimen de convivencia familiar provisional.

El régimen de convivencia familiar supervisado será establecido fuera de la sede del tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes”. (Resaltado de esta Alzada);

Así, de la precitada norma debe destacarse el deber del juez mediador de instar a las partes a convenir en un régimen de convivencia familiar en beneficio del niño o adolescente, tomando en consideración la opinión de este último al respecto. Sin embargo, la norma in comento concede al juez la facultad de fijar un régimen de convivencia familiar provisional cuando así lo estime conveniente en aras de garantizar el goce y ejercicio inmediato de este derecho; de igual manera, prevé la posibilidad de que el juez de protección fije un régimen de convivencia familiar provisional supervisado si las delicadas circunstancias del caso así lo ameritan.

Al efecto, en Acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del 2009, relativo a las Orientaciones y Directrices Generales sobre la Fijación y Ejecución del Régimen de Convivencia Familiar Supervisado, se establece lo siguiente:

“Artículo 2º. El Régimen de Convivencia Familiar Supervisado es una medida preventiva o sentencia definitiva dictada por el Juez o Jueza de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que se ejecuta fuera del Tribunal de Protección, con la presencia de un o una profesional del Equipo Multidisciplinario quien tiene las atribuciones de observar y vigilar el encuentro del padre o madre que no ejerza la custodia, el o la pariente por consanguinidad o afinidad, o la tercera persona que haya mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente, cuando existen fundados indicios de amenazas o violaciones en contra de los derechos humanos a la vida, la salud o la integridad personal de éste o ésta”;

Adicionalmente, para la doctrinaria María Candelaria Domínguez Guillen en su obra “El Derecho-Deber de Relacionarse entre Progenitor e Hijo en Venezuela: Algunos Aspectos Sustantivos y Procesales” del año 2020 señaló que:

“El régimen de convivencia familiar supervisado se rige por los principios de excepcionalidad y provisionalidad en consonancia con el principio de mínima intervención del Estado que justifica su intervención en las relaciones familiares sólo en forma excepcional y provisional, durante el tiempo más breve posible y únicamente cuando existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra de tres derechos en concreto: la vida, la salud y la integridad personal”.

Así pues, del contenido antes transcrito se desprende que el régimen de convivencia familiar supervisado y su intervención en las relaciones familiares se justifica solo de forma excepcional y provisional; por ende el Juez debe ordenar su cumplimiento durante un tiempo breve y únicamente cuando estén comprobados los hechos en los que se fundamentan los indicios de amenazas o violaciones en contra de los derechos fundamentales del niño o adolescente.

En tal sentido, el régimen supervisado debe ser decretado por el juez o jueza de manera excepcional y temporal, debe ejercerse sin intromisión de terceras personas de manera que permita una relación de confianza entre el progenitor no custodio y sus hijos; debido a esto, la supervisión solo puede acontecer ante graves circunstancias determinadas como riesgos evidentes, tales como malos tratos, farmacodependencia, alcoholismo o algún tipo de enfermedad mental, entre otros.

Lo anterior en consonancia con el artículo 27 de la LOPNNA, el cual consagra el derecho de los niños, niñas y adolescentes a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre en los siguientes términos;

“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”

En este sentido, la Sala Constitucional del máximo Tribunal de Justicia, en sentencia N° 1707 de fecha 15 de noviembre de 2011, ha reafirmado la garantía del mantenimiento de las relaciones familiares y el derecho del progenitor no custodio, establecida en el artículo 76 de nuestra carta magna, disposición donde se coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre al señalar que: “ …El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Señalando la Sala seguidamente que:

“(…) las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc; que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley da a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.” (Resaltado de este Tribunal).

En atención a lo indicado en la referida sentencia, debe esta juzgadora considerar lo dispuesto en el artículo 80 de la LOPNNA, atinente al derecho a opinar y a ser oído de los niños, niñas y adolescentes, donde se señala que:

“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

a. Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés;

b. Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.”

En concatenación con lo expuesto, esta alzada en otros fallos ha señalado que debe tenerse en consideración que oír al niño, niña o adolescente no significa aceptar incondicionalmente su deseo, ni implica que al dar su opinión, de ésta dependa la decisión que debe tomar el juzgador, pues en casos como el de autos debe el juez considerar lo expuesto en el artículo 27 ibídem.

Bajo la perspectiva explanada, considera este Tribunal Superior que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes desempeña un rol importante, pues éste se conecta con la idea de bienestar, siendo sus necesidades las que definen su interés en cada momento de su vida y la satisfacción integral de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución y demás normativa internacional, debiéndose respetar su condición de sujeto de derecho, el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, sin embargo priva el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos dentro de su entorno familiar, social y cultural, entre otros.

En otro orden de ideas, es importante dejar establecido que toda persona para poder interponer recurso de apelación, tiene ineludiblemente que haber sido afectada por la decisión sobre la cual se ejercita el recurso, derecho éste que además es preclusivo; dicha afectación, proveniente del gravamen irreparable ocasionado por un pronunciamiento judicial, según sus efectos debe ser una decisión no susceptible de subsanarse o repararse en la sentencia de fondo del asunto.

Ahora bien, en el caso bajo estudio el punto neurálgico es precisar la pertinencia de la naturaleza de la sentencia dictada por el a quo en fecha 7 de junio de 2022, sobre el cual se admitió el recurso de apelación, y como se observa del análisis de las actas procesales, la juez decreto un régimen de convivencia familiar provisional supervisado, alegando que la niña manifestó su deseo de no compartir con su progenitor. No obstante, a juicio de esta alzada, debe desentrañarse cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias que pudieran provenir de terceras personas.

Al respecto, observa esta juzgadora que de las actas procesales que integran el expediente no surgen indicios de que, la niña de autos se encuentre en uno de los supuestos de excepción que justifican un régimen de convivencia familiar supervisado, en virtud de que no constan en actas las resultas de los informes solicitados por el Tribunal de la causa al Centro de Orientación Familiar (COFAM) y al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, elementos los cuales son de vital importancia para el decreto de un régimen de convivencia familiar supervisado.

En este orden de ideas, considera quien aquí decide que yerra la juez a quo al establecer un régimen de convivencia familiar supervisado sin prueba alguna que sustente su decisión; debido a que es deber del Juez tener presente la opinión del niño, niña y/o adolescente como parte de sus derechos constitucionales y procesales, sin otorgarle a estos la facultad exclusiva de poder suprimir o modificar el respectivo régimen.

Tomando en consideración lo expresado, a criterio de esta Alzada, en el caso de marras la juez a quo violentó los preceptos constitucionales y legales del derecho-deber recíproco del progenitor no custodio de relacionarse con su hija menor de edad no emancipada, con la finalidad de asegurar el ejercicio efectivo de la intima relación filiatoria que los une. Por ello, resulta forzoso para esta juzgadora realizar un llamado de atención a la juez a quo a los fines de que en lo sucesivo sea cuidadosa al decretar los regímenes de convivencia familiar, asegurándose de no cercenar el derecho de los progenitores no custodios a relacionarse regularmente con sus hijos que aun no alcancen la mayoridad, de lo contrario, la juez estaría atentando contra los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes consagrados en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, de las actas que conforman el presente asunto se evidencia que en fecha 9 de mayo de 2022, el recurrente solicitó al Tribunal de la causa, medida provisional de régimen de convivencia familiar, en juicio de revisión de Régimen de Convivencia Familiar, en los siguientes términos:

“ 1) Que pueda compartir con mi hija en un horario comprendido entre 3:00 p.m., a 7:00pm., los días martes y jueves, procediendo a retirarla del hogar materno y regresarla al mismo en el horario propuesto, a fin de fortalecer los lazos familiares.

2) En relación a los fines de semana, para compartir con mi hija, los días sábado y domingo cada quince (15) días, retirándola del hogar materno el día sábado a las 10 de la mañana y regresarla el día domingo a las 6 de la tarde.

3) Como ya se acerca el dia del padre, solicito al Tribunal que mi hija comparta conmigo ese día, desde las 9 de la mañana hasta las 5 de la tarde, retirándola en la casa de su progenitora y regresándola a la hora propuesta.”

Con fundamento en el extracto de la solicitud de medida provisional antes transcrita, este Tribunal Superior Segundo considera que la decisión recurrida es de naturaleza incidental, la cual depende de las resultas del proceso relativo a la causa instaurada ante el Tribunal de origen. En consecuencia no existe un pronunciamiento definitivo al fondo del asunto, es decir que existe la posibilidad de que la pretensión del recurrente sea satisfecha cuando se dicte la sentencia definitiva del referido juicio principal; y como quiera que no se observa violación de normas de orden público, quebrantamiento del interés superior de los niños, ni aspecto alguno que dé lugar a causar un gravamen irreparable, se desestiman los alegatos formulados por la parte demandante ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU, progenitor de la niña involucrada con relación a la modificación de un Régimen de Convivencia Familiar. Por lo tanto, este Tribunal Superior niega la medida solicitada de revisión y modificación de régimen de convivencia familiar y ordena se mantenga el régimen de convivencia familiar decretado en sentencia dictada en fecha 13 de noviembre del 2018, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, hasta tanto haya una sentencia definitiva. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Melquiades Peley actuando en representación del ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU en juicio de revisión y modificación del régimen de convivencia familiar incoado contra la ciudadana MARIA GABRIELA VIRLA ALVARADO; 2) NULA la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2022 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, en la cual se resolvió decretar medida provisional de régimen de convivencia familiar supervisado. 3) Se niega la solicitud de medida provisional de régimen de convivencia familiar, solicitada en juicio de revisión y modificación de régimen de convivencia familiar en fecha 9 de mayo de 2022 por el ciudadano MAURICIO ENRIQUE GALUE ABREU. 4) Se mantiene el régimen de convivencia familiar decretado en sentencia dictada en fecha 13 de noviembre del 2018, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, hasta tanto haya una sentencia definitiva. 5) NO HAY condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de octubre de 2022. Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
La Juez Superior,

YAZMIN ROMERO DE ROMERO

La Secretaria,

YANETH PAREDES TORRES

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N ° “015” en el Libro de Sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil veintidós (2022). La Secretaria Temporal,