REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. Nro. 1956-18
Sentencia Definitiva

La presente causa es contentiva de Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la abogada en ejercicio Ailie Viloria, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.318.880, e inscrita ante el IPSA bajo el Nro. 46.635, actuando en carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.”, inscrita originalmente con la denominación EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, S.A., en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de septiembre de 1996, bajo el Nro. 51, Tomo 462-A Sgdo., cuya última modificación de estatutos sociales es la que consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de septiembre de 2011, quedando anotada bajo el N° 10, Tomo 205-A Sgdo; identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-30383621-6, en contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo distinguida con letras y números UAF-SF-ZL-RC-2018-013, de fecha 7 de mayo 2018, emanada de la Unidad de Auditoria Fiscal del Municipio San Francisco del Estado Zulia.
En fecha veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2017), se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto, seguidamente se ordenó formar y numerar el expediente, asimismo este Despacho Judicial ordenó notificar del presente Recurso, al Sindico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia, al Intendente Municipal Tributario de San Francisco del Estado Zulia, y al Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia.
En fecha ocho (07) de agosto de dos mil dieciocho (2018), la Secretaria de este Despacho Judicial hizo constar que fueron librados los Oficios de Notificación ordenados por este Tribunal en fecha 27/06/2018.
En fecha trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), la abogada en ejercicio Ailie Vitoria, plenamente identificada ut supra, consignó original de documento de fianza, constante de tres (03) folios útiles, emitida por una sociedad mercantil debidamente inscrita en la superintendencia de la actividad aseguradora (SUDEASEG), a satisfacción de este Tribunal, por la suma de Bs. 1.436.729.095,00, según documento debidamente autenticado en fecha 31 de julio de 2018, por ante la Notaria Publica Trigésima de Caracas, municipio Libertador, bajo el N° 45, Tomo 264, Folios del 194 al 196.
En fecha dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el alguacil de este Despacho Judicial, consignó los Oficios de Notificación dirigidos al Sindico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia, al Intendente Municipal Tributario de San Francisco del Estado Zulia, y al Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia, respectivamente, recibidos, firmados y sellados el 15/08/2018, para que fueran agregadas a las actas que integran el presente expediente.
En fecha trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), este Juzgado mediante Sentencia Interlocutoria Nro. 079-2018, de esta misma fecha, Admitió el presente recurso contencioso tributario, y a su vez, se libró Oficio de Notificación dirigido al Sindico Procurador del municipio San Francisco del estado Zulia acerca de la presente decisión.
En fecha diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), el alguacil de este Despacho Judicial, consignó los Oficios de Notificación dirigidos al Sindico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia recibido, firmado y sellado el 05/12/2018, para que fueran agregadas a las actas que integran el presente expediente.

En fecha dos (22) de abril de dos mil diecinueve (2019), este Juzgado mediante auto, dejó constancia que a partir del día de despacho siguiente a la publicación de este auto comenzaría a transcurrir la oportunidad procesal a la que se contrae el artículo 281 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario (2014), para que las partes presente sus respectivos informes por escrito. El 24 de abril este tribunal deja sin efecto el auto de fecha 22 se abril de 2019, (debido a la emergencia eléctrica que hubo en el país).

El día 02 de mayo de 2019, libra nuevo auto y deja constancia, que a partir del dia de despacho siguiente al presente auto, comenzara a transcurrir la oportunidad a la cual establece el articulo 281 del Código Orgánico Tributario 2014, para que las partes presenten sus respectivos informes.

En fecha treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019), la abogada en ejercicio Ailie Viloria, identificada plenamente en actas, presentó escrito de informes constante de catorce (14) folios útiles, y, seguidamente, este Tribunal vista la anterior exposición acordó agregar el referido escrito de informes a sus actas respectivas.

En fecha veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022), el abogado en ejercicio Robin Rabitt Rodríguez Rosales, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 13.704.882, e inscrito ante el IPSA bajo el Nro. 273.534, presentó documento poder ad effecttum videndi que le acredita como apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio San Francisco del estado Zulia.

En fecha dos (02) de agosto de dos mil veintidós (2022), el apoderado judicial del municipio San Francisco del estado Zulia, presentó escrito de solicitud de perención de instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022), la abogada en ejercicio Ailie Viloria, anteriormente identificada, concurrió ante este Despacho Judicial a los fines de exponer: “La parte demandada mediante escrito presentado a este Tribunal en fecha 02 de agosto de 2022, solicita la perención de instancia, alegando erradamente, que la presente causa se encuentra paralizada desde el 27 de junio de 2018, y según su dicho la última actuación fue la presentación de pruebas por parte de la parte actora, cuando lo cierto del caso, es que la presente causa se sustancio por completo, y se cumplieron todas las etapas del proceso, y en este sentido en fecha 30 de mayo de 2019 siendo la oportunidad para la presentación de informes, esta representación consignó los mismos constante de catorce (14) folios útiles, según se evidencia del acta levantada por el Tribunal de la cauda que riela al folio 106 de este expediente, y es por lo que le pido al Tribunal desestime la solicitud de perención realizada por el representante del Municipio San Francisco…”.

En fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022), mediante auto de misma fecha, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana ordenó, oficiar al Sindico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia a los fines de traer a colación el expediente administrativo inherente a la presente causa, ya que no se encuentra inserto en el expediente de la presente causa, para lo cual tendría un plazo improrrogable de diez (10) días de despacho a partir de que conste en actas su notificación.

En fecha once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022), el ciudadano Alguacil natural de este Juzgado expuso: “Consigno en este acto Oficio Nro. 214-2022, dirigido al Sindico Procurador del Municipio San Francisco del estado Zulia, recibido, firmado y sellado el día 03/10/2022. Para que sean agregadas a las actas que integran el expediente…”.

En fecha dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por cuanto ha vencido el lapso establecido en el artículo 303 del Código Orgánico Tributario (2020), el tribunal dijo “Vistos” y entró en término para dictar sentencia.

ANTECEDENTES
En fecha primero (01) de marzo de dos mil dieciocho (2018), mediante providencia Administrativa N° UAF-SF-PA-2017-001 emanada de la Dirección de Fiscalización Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio San Francisco del estado Zulia, la Administración Tributaria Municipal dio inicio al procedimiento de fiscalización y determinación a la contribuyente, sobre el pago de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial, causado en jurisdicción del Municipio San Francisco del estado Zulia durante los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2017.
En fecha veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018), dicha Administración Tributaria emitió Acta de Reparo Fiscal N° UAF-SF-ZL-ARF-2018-030, notificada a la contribuyente en fecha 10 de abril de 2018, en la cual se señala que esta, ha exhibido publicidad en la jurisdicción territorial de dicho municipio, utilizando los medios publicitarios tipificados en el Clasificador de Publicidad y Propaganda Comercial de la Ordenanza que regula el impuesto, a saber, aviso de fachada, suelo, salientes, exhibidores, portátiles, material POP, equipos enfriadores, entre otros; determinándose un impuesto a pagar por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (158.865.000.00).
En fecha siete (07) de mayo de dos mil dieciocho (2018), la Unidad de Fiscalización Tributaria de la Alcaldía del Municipio San Francisco del estado Zulia, mediante Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° UAF-SF-ZL-RC-2018-013, en la cual se decide que dado que la contribuyente no procedió dentro del plazo establecido por Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal, al pago del Impuesto Sobre Propaganda y Publicidad Comercial de los periodos fiscales: meses agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2018 de la contribuyente COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. po r la cantidad de SETECIENTOS DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE CON 53/100 BOLIVARES (Bs. 718.364.547,53, por los conceptos que en esta se detallan: con sanción e intereses moratorios actualizados al 07/05//2018. asimismo fue emitida Planilla de Liquidación N° UAF-SF-ZL-PL-2018-013 de la misma fecha. Asimismo, fue notificada a la contribuyente de la anterior Resolución y Planilla de Liquidación en fecha 23 de mayo de 2018.

PLANTEAMIENTOS DE LA RECURRENTE

1. De la nulidad por Inconstitucionalidad por Violación de la Garantía Constitucional al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.
Argumenta la contribuyente que el acto impugnado viola flagrantemente la garantía al derecho a la defensa y al debido proceso de la contribuyente consagrados en los artículos 26 y 49 constitucionales, al haber cercenado sin razón alguna el lapso de descargos establecido en el COT.
Igualmente, la contribuyente alega que el procedimiento administrativo adelantado por la Unidad de Fiscalización Tributaria de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en la Sección Sexta, del Capitulo III del Titulo IV del Código Orgánico Tributario, fue adelantado correctamente –al menos en apariencia- bajo la modalidad de Fiscalización y Determinación en virtud del cual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 195 al 201 del Código Orgánico Tributario, una vez notificada el Acta de Reparo, el contribuyente cuenta con un lapso de quince (15) días hábiles a los fines de allanarse total o parcialmente del contenido del acto de trámite antes señalado, y una vez vencido dicho lapso, en el caso de no haberse agotado en su totalidad o en parte al contenido de la mencionada Acta, cuenta con un lapso de veinticinco (25) días hábiles a fin de ejercer los alegatos y promover las pruebas que este considera fundamentan su inconformidad con el resultado de la Administración Tributaria y, una vez fenecido tal lapso, tiene lugar el inicio del lapso de quince (15) días hábiles para la evacuación de pruebas, fases estas esenciales y previas a la formación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.
Del mismo modo, arguye la contribuyente que con base a dichas normas adjetivas tenemos que mi representada fue notificada del contenido del Acta de Reparo Fiscal en fecha 10 de abril de 2018 venciéndose así el lapso para allanarse el día 3 de mayo de 2018, y en consecuencia el inicio del lapso para descargos fue el día 4 de mayo de 2018, teniendo como fecha de fenecimiento el día 7 de junio de 2018, fecha a partir de la que iniciaría el lapso de evacuación de pruebas que fenecería el día 28 de junio de 2018.
A pesar de lo anterior, señala la recurrente, que en fecha siete (07) de mayo de dos mil dieciocho (2018), o lo que es lo mismo, EL SEGUNDO (2°) DÍA DEL LAPSO DE DESCARGOS, la Unidad de Fiscalización Tributaria de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia emitió la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° UAF-SF-ZL-RC-2018-013, cuya nulidad es objeto de la presente acción, es decir, durante los albores del lapso de Descargos garantizado a mi representada en el Código Orgánico Tributario y en consecuencia sacrificando de esa manera la garantía constitucional al derecho a la defensa y al debido proceso de COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.
Dicho lo anterior, agrega la parte actora, debemos señalar que los lapsos de Descargos y evacuación de pruebas previstos en el procedimiento de Fiscalización y Determinación fueron consagrados como las oportunidades procedimentales idóneas para que los contribuyentes ejerzan su derecho a la defensa, luego de conocer luego de conocer los tributos objeto de reparo así como la posible imposición de multas, todo ello en el marco del debido proceso, principio este que debe informar toda actuación administrativa, en obsequio a las normas constitucionales ya mencionadas.
Continuamente señaló la recurrente en su escrito liberar que, la emisión tempestiva de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo por parte de la Unidad de Auditoría Fiscal de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, cercena groseramente el derecho a la defensa de la contribuyente, pues el lapso de Descargos y de evacuación de pruebas son preclusivos a la emisión de la decisión y deben dejarse transcurrir íntegramente, en otras palabras, no es potestativo para la Administración Tributaria, pues como se señaló supra, son las oportunidades procedimentales idóneas para que los administrados ejerzan su derecho a la defensa, pudiendo esgrimir los alegatos que a bien tengan y promover aquellas pruebas que consideren les asistan en su pretensión, y en consecuencia, la contrariedad a dicha norma, constituye una violación flagrante a lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución.
Asimismo, la contribuyente invocó la Sentencia Nro. 01316 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha ocho (08) de octubre de dos mil trece (2013), el cual examina la constitucionalidad de la convalidación de actos administrativos viciados de nulidad en virtud de la violación al derecho a la defensa de los administrados.
Finalmente, el recurrente expuso a este tribunal que, una vez vistos los argumentos de hecho y de derecho mencionados anteriormente, solicitó se declarara nulo el acto administrativo impugnado por incurrir en vicios de inconstitucionalidad al vulnerar flagrantemente la garantía al derecho a la defensa y al debido proceso de la contribuyente, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna.

2. De la Nulidad por Ilegalidad al Haber sido Dictado el Acto Impugnado con Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido por Omisión de Fases Esenciales
El recurrente en su escrito libelar, expuso que, aunado a la inconstitucionalidad del acto administrativo de marras, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido por omisión de fases esenciales del mismo, es decir, el lapso de descargos, oportunidad procesal idónea para el ejercicio del derecho a la defensa de los contribuyentes, los mismos deben ser igualmente declarados nulos por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el numeral 4 del articulo 250 del Código Orgánico Tributario.
Señaló a su vez la recurrente, que en efecto la omisión por parte de la Administración Tributaria del lapso para que los contribuyentes ejerzan su derecho constitucional a la defensa, constituye una subversión trascendental a la fase de sustanciación del procedimiento, lo cual como se señaló anteriormente por la contribuyente, vicia de nulidad absoluta los actos objeto del presente recurso.
Igualmente, menciona la recurrente que para mayor claridad, se considera necesario volver a traer a la atención de este Juzgado Superior el cómputo de los lapsos violentados, al respecto; la contribuyente fue notificada del contenido del Acta de Reparo Fiscal en fecha diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018), venciéndose el lapso para aceptar total o parcialmente el contenido del reparo impuesto en fecha 3 de mayo de 2018, y en consecuencia el inicio del lapso para descargos debió ser el día 4 de mayo de 2018 y su vencimiento el día 7 de junio de 2018, fecha a partir de la que iniciaría el lapso de evacuación de pruebas que fenecería el día 28 de junio de 2018.
Ahora bien, señaló a su vez la recurrente que la Administración Tributaria suscribió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo en fecha siete (07) de mayo de 2019, a saber, el segundo (2°) día del lapso de Descargos, y notificó su contenido en fecha 23 de mayo de 2018, a saber, al décimo cuarto (14°) día del lapso de descargos, omitiendo de esta manera dos (02) de las fases mas esenciales del procedimiento de sumario administrativo, como lo son el tantas veces mencionado lapso de descargos, Promoción de Pruebas y el lapso de Evacuación de Pruebas.
En este sentido, la recurrente trajo a colación la Sentencia Nro. 01996 de fecha veinticinco de septiembre de dos mil uno (2001), dictada por la Sala Político-Administrativa, y también invocó la Sentencia Nro.00028 dictada por la misma Sala en fecha veintidós (22) de enero de dos mil dos (2002).
Asimismo y para finalizar con este punto, la recurrente señaló que por los motivos antes señalados, solicita sea expresamente declarada a la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por haber incurrido en el vicio establecido en el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido dictado con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en su vertiente de “omisión de fases esenciales”.

3. De la nulidad por Ilegalidad al haber sido dictado el Acto Impugnado con Falso Supuesto de de Hecho. Gravar con el Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial los Equipos de Refrigeración (Neveras Refrigerantes)
Aduce la recurrente que el tema central del reparo es la gravabilidad con el Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial de los equipos refrigeradores, propiedad de la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. destinados al almacenamiento y conservación de las bebidas refrescantes producidas por mi representada en los establecimientos comerciales de sus clientes, señalando a su vez, que la Resolución Culminatoria supra identificada, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto la Administración Tributaria Municipal incurre en un falso supuesto de hecho, al calificar erradamente la colocación por Coca-Cola Femsa de Venezuela S.A., vía comodato, de equipos refrigeradores, destinados al almacenamiento y conservación de las bebidas refrescantes producidas por la contribuyente en los establecimientos comerciales de sus clientes, como hechos generadores del Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial.
Seguidamente, argumenta la recurrente que la errónea apreciación de los hechos en la que incurre la fiscalización implica la falsa aplicación de las normas contenidas en la Ordenanza sobre Publicidad y Propaganda Comercial, de modo que la actuación fiscal estaría violando la reserva legal tributaria consagrada en los artículos 317 de la Constitución, 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM) y 3 del COT, viciando de nulidad el acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 250 del COT.
Asimismo, la parte actora afirmó que, todo ello se desprende de la inclusión por parte de la administración Tributaria, sin motivación alguna, de los equipos refrigeradores en las actividades susceptibles de generar el Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial, lo que evidencia que la intención de la actuación fiscal busca extender el alcance de dicho impuesto mas allá de lo previsto por el constituyente a asignar tal ramo impositivo a los municipios, toda vez que los impuestos fueron concebidos por el constituyente como el medio idóneo para el autofinanciamiento de los entes políticos territoriales y que sea viable para estos el atender las competencias que les han sido asignadas y en correspondencia con la obligación de contribuir con las cargas públicas de los ciudadanos para la eficiente prestación de los servicios públicos bajo su competencia.
En este sentido, indica la recurrente, que la propia ordenanza que crea y define el hecho imponible del Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial en jurisdicción del Municipio San Francisco del estado Zulia dispone que “se entiende por propaganda comercial, todo aviso, anuncio, imagen, logo o mensaje que sea exhibido, proyectado o instalado en el interior o exterior de bienes del dominio público municipal o en inmuebles de propiedad privada que sean visibles para el público, destinado a dar a conocer, promover o informar sobre productos, espectáculos, servicios, empresas o establecimientos mercantiles y similares, con el fin de atraer de forma directa o indirecta, a consumidores, compradores o usuarios de los mismos; “el objeto o materia gravada será la prestación y promoción de ideas o mensajes impersonales con fines de lucro o remuneración, patrocinados por personas naturales, jurídicas o entes de cualquier naturaleza, a fin de informar, persuadir o recordar en los compradores, usuarios, decidores o influenciadotes y orientarlos a construir una imagen, cambiar la percepción, mantener en la mente y a ayudar a los receptores del mensaje a tomar decisiones con respecto a productos, servicios, marcas, organizaciones u otros”. Comillas de la recurrente.
En virtud de lo anterior, manifestó la parte actora, qie los legisladores municipales han previsto el sistema de autorizaciones o licencias para permitir la instalación o circulación de medios publicitarios en sus jurisdicciones territoriales, esto con el fin de censar y de esta manera determinar el impacto que tendrá la actividad de publicidad y propaganda comercial en su jurisdicción; sin embargo, llama poderosamente la atención que en el caso de los llamados “equipos de refrigeración”, no se ha planteado tal supuesto. Lo anterior obedece a que la instalación de equipos de refrigeración dentro de locales comerciales sitios en jurisdicción municipal no se encuentra en el ámbito de competencias del Municipio, y mucho menos dentro de la definición del hecho imponible del Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial, pues no cumple con ninguno de los supuestos en los cuales se causa un impacto sobre los servicios que presta ese ente político-territorial, y por tanto, escapa al ámbito de regulación del impuesto de marras.
Es por ello que debemos destacar, argumenta la parte actora, que el hecho que la Ordenanza, en su Clasificador de Propagandas Comerciales y Similares haya identificado a los “equipos refrigerantes” como un supuesto de hecho formativo del tributo, no es suficiente para darle eficacia a dicha norma municipal se desconecta y se aparta de las normas macro en materia de tributación municipal, como lo son los artículos 202 y 203 de la LOPPM normas que definen y limitan los supuestos a considerarse como hechos generadores del IPPC, y la cual es por demás, de aplicación obligatoria a los Municipios.
En este sentido, expuso la parte actora que, el mero rotulo identificador de un contenedor supone publicidad comercial, llevaría la extensión argumentativa al absurdo de pretender gravar con el tributo en comentarios cada etiqueta o emblema en cada botella o por cada envase de cualquier producto que se encuentra exhibido dentro de un determinado establecimiento comercial. Sin mencionar lo engorroso que significaría el trámite de permisos previo a la fabricación de cada uno de estos elementos. Como quiera que la destinación del pretendido “mensaje” o “anuncio” es la antes señalada, la mera presencia del equipo refrigerador en el establecimiento comercial de los clientes de COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., no tiene, en absoluto, propósito directo o indirecto de atraer a consumidor alguno; en el caso de las bebidas refrescantes producidas por mi representada, este propósito se cumple por medio de la utilización de un sin número de distintos medios publicitarios, de los cuales si se paga su respectivo IPPC, que orientan la decisión de compra del consumidor final.
En consecuencia, precisó la parte actora, resulta evidente que el Acta Culminatoria de Sumario así como las Actas Fiscales que sirven de sustento a dicho acto se encuentras viciadas de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al pretender extender por vía de la errada interpretación de las normas contenidas en la Ordenanza sobre Publicidad Comercial del municipio San Francisco del Estado Zulia, gravar a mi representada con el IPPC por la simple propiedad de los equipos refrigeradores denominados “neveras refrigerantes”, sin que en modo alguno pueda hablarse, en estos casos de publicidad comercial, razón por la cual debe considerarse improcedente el reparo impuesto; como respetuosamente solicito de este Despacho lo declare.

De los Informes de la Recurrente.
En fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) la abogada Ailie Viloria inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 46.635 apoderada judicial de la contribuyente presentó escrito de informes en el cual ratifica todos y cada uno de los alegatos esgrimidos en el recurso contencioso tributario bajo análisis.

De las Pruebas Promovidas
Conjuntamente con la interposición del Recurso Contencioso Tributario bajo estudio la representación judicial de la sociedad de comercio recurrente presentó las siguientes documentales:
1. Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, signada bajo el Nro. UAF-SF-ZL-RC-2018-013, de fecha siete (07) de octubre de dos mil dieciocho (2018), emanada de la Unidad de Fiscalización Tributaria del Municipio San Francisco del Estado Zulia, con su respectiva notificación.
2. Planilla de liquidación Nro. UAF-SF-ZL-PL-2018-013, de fecha siete (07) de mayo de dos mil dieciocho (2018), emanado del Director de la Unidad de Fiscalización Tributaria del Municipio San Francisco del Estado Zulia.
3. Documento poder autenticado ante la Notaria Publica vigésima novena de Caracas, del Municipio Libertador, de fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009), anotado bajo el Nro. 28, tomo 148, folios treinta y seis (36) al cuarenta (40).
4. Copia fotostática de la cédula de identidad de la abogada en ejercicio Ailie Viloria.
5. Copia fotostática del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., protocolizado ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha ocho (08) de septiembre del año dos mil seis (2006), anotado bajo el Nro. 46, Tomo: ilegible.
Valor probatorio: de las documentales previamente mencionadas se desprende la legitimidad de la representación legal de los representantes de la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., así como la legitimidad de la abogada que incoa el presente recurso contencioso tributario; Asimismo se desprende la planilla de liquidación realizada a la contribuyente por los períodos de agosto a diciembre, ambos inclusive, de 2017 por Impuesto de Propaganda y Publicidad Comercial, además de la decisión dictada por el Director de la Unidad de Fiscalización Tributaria del Municipio San Francisco del Estado Zulia en la cual se ratificó y confirmó el contenido del acta de reparo, la imposición de la sanción y el cálculo de los intereses moratorios, así como la notificación de dicho acto administrativo; Las anteriores documentales se insertan al expediente judicial y se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En el lapso probatorio no fueron promovidas pruebas por ninguna de las partes en el presente procedimiento.
El Tribunal valora todas pruebas promovidas y las insertas en el expediente judicial, a reserva de las consideraciones que se puedan efectuar en el desarrollo del fallo. Así se declara.

PUNTO PREVIO
En lo que respecta a las medidas cautelares solicitadas, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse al respecto, por lo que se abstiene de analizar los requisitos de procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, debido a que, ha decaído su objeto. Así se declara.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia en los términos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional a los efectos de su decisión alterará el orden en que fueron formuladas las defensas de la recurrente, en atención a cuestiones de previo pronunciamiento, así en primer lugar, debemos entrar a conocer sobre las delaciones constitucionales referidas a al derecho a la defensa; de no ser procedente las misma, conoceremos del resto de las denuncias de orden legal esgrimidas, y por ultimo, de ser el caso, del asunto de fondo debatido.
La parte actora señala que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° UAF-SF-ZL-RC-2018-013 de fecha siete (07) de mayo de 2018, no cumple con los extremos exigidos por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario; en tanto que asegura hubo una omisión por parte de la Administración Tributaria de los lapsos para que los contribuyente ejerza su derecho constitucional a la defensa, lo cual a su parecer constituye una trasgresión de la fase de sustanciación del procedimiento, al haber suscrito la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo en fecha 7 de mayo de 2018, siendo a su opinión el segundo (2°) día del lapso de descargos, la cual fue notificada en fecha 23 de mayo de 2018, a su saber, al décimo cuarto (14°) día del lapso de descargos, omitiendo de esta manera dos (2) de las fases mas esenciales del procedimiento de sumario administrativo, como los son el lapso de descargos, promoción de pruebas y el lapso de evacuación de pruebas conforme a lo previsto a las normas establecidas el Código Orgánico Tributario vigente en razón del tiempo.
Es necesario para esta Juzgadora destacar o advertir a la parte accionante que el Código Orgánico Tributario resulta aplicable sólo de forma a supletoria a los estados y municipios conforme a lo previsto en el artículo 1 del mismo, es decir que el poder tributario de estos les permite crear, modificar o suprimir autónomamente sus tributos, a mayor entender dicho Código solo resulta aplicable a los procedimientos de determinación tributaria de los municipios cuando estos no posean habilitaciones de ley o Ordenanzas que desarrollen los mismos. De este modo siendo que, el ente exactor posee una habilitación legislativa a través de la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal del Municipio San francisco del Estado Zulia, de fecha 03 de Julio de 2017, publicada en Gaceta Municipal Nro. 440, para los periodos fiscalizados, resulta ser esta la norma aplicable a dicho procedimiento a partir del artículo 100 al 117, y no la establecida en el mencionado Código como lo señala la recurrente. Así se declara.
Ahora bien, siendo correcto aplicar el instrumento normativo antes señalado, el mismo menciona que una vez notificada el acta de reparo, se emplazara dentro de los ocho (08) días hábiles al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada y pagar el tributo resultante, y que vencido este plazo se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo afectado un plazo de cinco (05) días hábiles para la formulación de descargos, y que únicamente formulados los descargos se abrirá un lapso de articulación probatoria de diez (10) días hábiles para la evacuación probatoria, pudendo ser prorrogado por un periodo igual, venciendo éste culminara el sumario con la Resolución Culminatoria de Sumario administrativo la cual podrá ser emitida por la administración tributaria en un plazo de un año.
Debiendo esta Juzgadora destacar criterio sostenido por la Sala Político administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la importancia de incorporar el expediente administrativo al proceso, señalando lo siguiente:

“Sobre el particular, se advierte que a la fecha de emisión del presente fallo no ha sido consignada la información requerida, por lo tanto, resulta pertinente acotar en relación a la importancia de la incorporación del expediente administrativo en el proceso, la sentencia de esta Sala número 1257 del 12 de junio de 2007, caso: Echo Chemical 2000, C.A., en la cual se sostuvo lo siguiente:
“… lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio (…).
Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.

(…)

Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural -mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante…”. (Resaltado de esta Sala).”


De conformidad con el criterio expuesto, la obligación de presentar el expediente administrativo durante el procedimiento en el cual se impugnan los actos administrativos contenidos en el mismo, recae en la propia Administración que emitió dicho acto, pues es a ella a quien le interesa demostrar las actuaciones en las cuales fundamentó sus actos. (Vid., sentencia número 00692 de fecha 21 de mayo de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., y número 1.257 de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000, C.A.).

En este sentido, dado que la recurrente reitera en su argumentación que fue notificada del acta de Reparo Fiscal NO. UAF-SF-ZL-ARF-2018-030 del diez (10) de abril de 2018, siendo ello así y dado que la representación judicial del municipio no consignó el expediente administrativo, pese a solicitud por auto de mejor proveer de fecha veintiséis (26) de Septiembre de 2022, este Tribunal pasa a computar los lapsos establecidos en la ordenanza señalada, teniendo en cuenta la fecha de notificación del acta de reparo indicada por la recurrente (22) de marzo de 2018, y que el siete (07) de mayo de 2018 fue emitida la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, solo había transcurrido lo siguiente: ocho (08) hábiles para allanarse venció el veintitrés (23) de Abril de 2018, cinco (05) para formular descargos venció el treinta (30) de abril de 2018, y al no evidenciarse de actas formulación de descargos no nació el derecho de apertura de la fase probatoria para la evacuación, por lo que al haber sido emitida la mencionada Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo en fecha siete (07) de mayo de 2018, la cual fue notificada el veintitrés (23) de Mayo de 2018, la misma no se encontraba fuera del lapso establecido para dictarla, no tampoco se evidencia de actas que dicha fecha de emisión o notificación haya vulnerado alguna fase del procedimiento legalmente establecido en la mencionada ordenanza. Así se decide.
A todo evento, los órganos jurisdiccionales contencioso tributario le devenga la facultad de revisar toda actuación administrativa, dicha facultad que compete cumplir aun de oficio tanto en los procedimientos seguidos para la emisión de los actos administrativos, como el cumplimiento de los requisitos para la validez y eficacia de aquellos. Igualmente a los Jueces Tributarios le es conferida, la posibilidad de examinar la legalidad de las actas que conforma el expediente administrativo vistas las amplias facultades de control de la legalidad, con las cuales pueden estos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; según el cual “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.” Ello atendiendo al criterio emanado de la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., en Sentencia Nº 00674 de fecha 08 de mayo de 2003, caso: Industria Azucarera S.C. C.A.
Con fundamento a lo expresado, la labor del Juez Contencioso Tributario está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público, por lo que este órgano jurisdiccional pasará revisar el contenido del acto administrativo recurrido:
En este sentido, resulta necesario destacar que el artículo 115 de la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal del Municipio San francisco del Estado Zulia, de fecha 03 de Julio de 2017, publicada en Gaceta Municipal Nro. 440, dispone lo siguiente:

“Artículo 115: El sumario culminará con una Resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda de conformidad con el Código Orgánico Tributario, por contravención y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La Resolución deberá contener los siguientes requisitos:
1. Lugar y fecha de emisión.
2. Identificación del contribuyente o responsable, se señalará el que prevea la Administración Tributaria Nacional, y en su defecto la del lugar donde se practicase la fiscalización.
3. Indicación del tributo, período fiscal correspondiente y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.
4. Hechos u omisiones constatados.
5. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas.
6. Fundamentos de la decisión.
7. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.
8. Discriminación de los montos exigibles por tributos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos.
9. Recursos que correspondan contra la resolución.
10. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.
Parágrafo Primero: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.
Parágrafo Segundo: La emisión de las resoluciones a que se refiere este artículo, la Administración Tributaria Municipal, deberá, en su caso, mantener la reserva de información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva.

Asimismo, es pertinente para esta Juzgadora, esgrimir lo establecido en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales rezan:

“Articulo 9°.- Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.
Artículo 18°.- Todo acto administrativo deberá contener:
1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.
2. Nombre del órgano que emite el acto.
3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.
4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.
6. La decisión respectiva, si fuere el caso.
7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.
8. El sello de la oficina.
El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad.”

Respecto de la motivación como requisito de forma, se ha dicho que constituye uno de los principios rectores de la actividad administrativa, en cuyo cumplimiento los órganos de la Administración Tributaria deberán indicar en cada caso el fundamento expreso que da lugar a sus actos, mediante la exposición de los hechos y el derecho, es decir, los motivos que la soportan. En efecto, la motivación de los actos representa una garantía que permite al contribuyente conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas de la decisión tomada.
Por el contrario, cuando no es posible conocer en el propio acto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen las bases o motivos en que se apoyó la Administración para dictarlo, tal acto está viciado de inmotivación. En tal sentido, resulta indispensable que los actos administrativos de carácter particular estén dotados de motivación, excepto los de simple trámite. A tal efecto, todo acto administrativo debe contener una relación sucinta donde se deje constancia de los antecedentes de hecho y de derecho que concurren a su formación y faciliten su interpretación, para así evitar el estado de indefensión a los particulares conforme lo prevé el legislador en el citado numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Es jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político-Administrativa que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación que los sustenten, permiten al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
Por ello, la existencia de motivos tanto de hecho como de derecho y la adecuada expresión de los mismos, se constituyen en elementos esenciales del acto administrativo, de obligada observancia por parte de la Administración.
Resulta conveniente para esta Juzgadora resaltar criterio sostenido por la Sala político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia en fecha cuatro (04) de Mayo de 2006, en sentencia N° 01143, la cual sostiene lo siguiente:

“2.- Del alegato de inmotivación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo y del Acta de Reparo.
La representación judicial de la contribuyente, alegó que tanto la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo como el Acta de Reparo que le sirvió de fundamento, incurren en el vicio de inmotivación, por considerar que de las mismas se transcribe una “simple lista de nombres de empresas comerciales con indicación de fechas, montos, cheques, Bancos, % de Retención, y valor del impuesto que debió retenerse, sin mencionar ningún otro dato o información que complemente o amplíe el contenido del Acta No. 0687”, ya que resulta -a su juicio- imposible determinar en cada caso cuándo se causa la retención del impuesto sobre la renta y “no es posible conocer el hecho imponible que causaría la retención del impuesto determinado por los Funcionarios de Hacienda”, lo que ocasiona una “incertidumbre tributaria”.

Respecto a la motivación, cabe destacar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos estableció en forma general el principio de que todo acto administrativo de carácter particular tiene que ser motivado, excepto los de simple trámite y los que por disposición expresa de la Ley así lo disponga, por lo cual el acto debe hacer referencia a los hechos y a los fundamentos que llevaron a pronunciarse en uno u otro sentido, conforme lo consagran los artículos 9 y 18, numeral 5, de la citada Ley.
Por otra parte, el artículo 139 del Código Orgánico Tributario de 1983, aplicable ratione temporis al presente asunto, al indicar las especificaciones de la resolución que culmina el procedimiento sumario administrativo, también contempla el referido requisito en su numeral 5, al expresarlo como los fundamentos de la decisión.
Así, del análisis de las citadas normas se observa la voluntad del Legislador de instituir uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.
Además, la jurisprudencia ha interpretado y aquí se reitera una vez más, que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.
De este modo, la existencia de motivos tanto de hecho como de derecho y la adecuada expresión de los mismos, se constituyen en elementos esenciales de la noción de acto administrativo, de obligada observancia por parte de la Administración.
En el ámbito tributario, debe exaltarse que en razón a que el acta fiscal es un acto administrativo de carácter procedimental a través del cual la Administración Tributaria, en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control, inicia el procedimiento administrativo para determinar la obligación tributaria o imponer las sanciones por los ilícitos cometidos por los contribuyentes o responsables, y en el cual se deja constancia de los hechos y circunstancias que, presuntamente ciertos, configuran la situación jurídica del sujeto pasivo; es éste el basamento fundamental que debe considerar la Administración para emitir la resolución que culmina este procedimiento, modificando, ratificando o revocando el reparo contenido en dicha acta, de acuerdo al dispositivo del artículo 152 del Código Orgánico Tributario de 1983, siempre que exprese las razones de hecho y de derecho que la llevaron a tomar tal decisión (artículos 9 y 18 ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 139, numeral 5, del Código Orgánico Tributario de 1983).
Circunscribiendo el análisis al caso concreto, se observa que mediante el Acta de Reparo Nº GRTIRZ-DFC-0687, de fecha 15 de enero de 1996, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT, formuló reparo a cargo de la contribuyente Unión Productores Agropecuarios, C.A. (UPACA), por concepto de impuesto sobre la renta, rechazándole la cantidad de Bs. 109.057.124,58, “toda vez que la referida contribuyente al realizar los pagos de las obras y servicios discriminados en el Anexo No. 1, que forma parte integrante de la presente Acta, no practicó la retención de impuesto sobre la renta a que estaba obligada y por lo tanto no enteró en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, los referidos impuestos, conforme a lo previsto en el Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de fecha 13-08-91 y en el Numeral 18 del Artículo 2 del Decreto Ejecutivo 1506 de fecha 24-04-87 y Numeral 10 del Artículo 10 del Decreto 1818 de fecha 10-9-91 requisito éste (sic) indispensable para que proceda como acto (sic) de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Sexto del Artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta mencionada”.
Adicionalmente, puede verificarse del Acta de Reparo cursante a los folios 13 al 21 del expediente, la expresión de los datos siguientes: número, fecha, lugar, nombre de la sociedad mercantil reparada, firma e identificación del representante de la empresa y del fiscal que actúa en la fiscalización, sello del Instituto, señalamiento de los períodos fiscalizados, la cantidad cuya deducción fue rechazada, así como el basamento legal que le sirvió de fundamento para formular el reparo a cargo de la empresa recurrente.
No obstante ello, existe una ausencia en cuanto a la indicación, aunque sea de manera sucinta o abreviada, respecto a qué ejecución de obras o prestación de servicios la contribuyente debió efectuar la retención de impuesto, ni la relación de éstas con las facturas o comprobantes contables mediante las cuales fue determinada la supuesta falta de retención, ni la vinculación existente entre las empresas indicadas en la hoja anexa al acta de reparo identificada con el No. 1 y las obras ejecutadas o los servicios prestados, supuestos fácticos necesarios para el debido conocimiento del rechazo de costos que originó el reparo.
Por otra parte, el 31 de julio de 1996, la referida Gerencia emitió la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº GRTIRZ-DSA-0170, mediante la cual confirmó la precitada acta de reparo, con fundamento en la siguiente motivación:
“…Consta en el Acta Fiscal que la objeción se fundamenta en el hecho apreciado por la fiscalización de no haberse efectuado retención de impuestos sobre cantidades pagadas por la contribuyente a determinadas personas naturales y jurídicas, que ejecutaron obras y prestaron servicios a aquellas (sic) y sobre los cuales se requiere efectuar la retención de impuestos correspondientes (sic), para tener derecho a tales costos, señalando al efecto la fiscalización, las disposiciones legales y reglamentarias que contienen estas exigencias, que a juicio del funcionario fiscal, no fueron cumplidas por la empresa contribuyente. Con base en ello considera esta Gerencia que la fundamentación dada en el acta fiscal, resulta suficiente hasta el punto de haber permitido a la contribuyente formular sus descargos con todos los elementos de juicio necesarios para ello. Se encuentra pues satisfecho el requisito formal de la motivación que debe cumplirse en todo acto administrativo.
(…) En definitiva se confirma el reparo efectuado por concepto de obras y servicios sin retención de impuesto en la cantidad de Bs. 109.057.124,58 ya que la contribuyente no presentó los formularios y/o planillas que demuestren haber retenido y enterado los impuestos a que estaba obligada de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de fecha 13-08-91 en el numeral 18 del Artículo 2 del Decreto Ejecutivo 1.506 de fecha 24-04-87 y numeral 10 del Artículo 10 del Decreto 1.818 de fecha 10-09-91 requisito este indispensable de procedibilidad de los costos, según lo establecido en el Parágrafo Sexto del Artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta…”.

Aplicando la precedente doctrina sostenida por esta Alzada y vistas las razones expresadas en los actos administrativos cuestionados, pudo esta Sala advertir que los actos impugnados se limitaron a rechazar costos, alegando la falta de retención del impuesto correspondiente por los pagos efectuados por la contribuyente en virtud de la ejecución de obras y la prestación de servicios; sin embargo, no especifican cuáles fueron tales obras ejecutadas o qué servicios fueron recibidos por la contribuyente, sobre cuyo pago debió haber efectuado la retención ordenada por los artículos 2, numeral 18, y 10, numeral 10, de los Decretos Nos. 1.506 y 1.818, antes comentados. Tampoco cuál es la relación entre las referidas obras o servicios con las facturas que soportaban la supuesta falta de retención, ni la vinculación existente entre las obras o servicios y las empresas indicadas en la Hoja Anexa No. 1 del acta de reparo recurrida.

En razón de lo precedentemente expuesto, se desprende que en el procedimiento sumarial instruido para determinar el cumplimiento de las obligaciones como agente de retención a cargo de Unión Productores Agropecuarios, C.A. (UPACA), se vulneró el derecho a la defensa a la contribuyente recurrente, al confirmarse en la Resolución Culminatoria del Sumario el rechazo de la deducción de costos, que -como ya se indicó- sustenta el sumario, sin mencionar cuáles fueron los aspectos precedentemente señalados.
En virtud de ello, es de obligada consecuencia declarar la nulidad del Acta Fiscal Nº GRTIRZ-DFC-0687 del 15 de enero de 1996, de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº GRTIRZ-DSA-0170 de fecha 31 de julio de 1996 y de las planillas de liquidación correlativas, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), por falta de motivación y la consecuente indefensión ocasionada a la contribuyente. Así se declara.
En atención a las consideraciones antes expuestas, se impone para esta Sala declarar con lugar la apelación formulada por la representante judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia Nº 607, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de julio de 1999, la cual se anula por las razones supra señaladas. Sin embargo, se declara con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por el apoderado judicial de la contribuyente, así como la nulidad de los actos administrativos recurridos, contenidos en: i) Acta No. GRTIRZ-DFC-0687 de fecha 15 de enero de 1996, ii) Resolución No. GRTIRZ-DSA-0170 del 31 de julio de 1996, y iii) Planillas de Liquidación Nos. 04-10-03-01-69-01222, 04-10-01-01-64-000134 y 04-10-02-01-59-000134 fechadas el 6 de agosto de 1996, emitidas todas por la Gerencia Región de Tributos Internos de la Región Zuliana del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT). Así se decide.

Ahora bien, de actas se observa primeramente que la Resolución Culminatoria del Sumario signada con letras y números UAF-SF-ZL-RC-2018-013 de fecha siete (07) de mayo de dos mil dieciocho (2018), emanada del Director de Fiscalización de Administración Tributaria del Municipio San Francisco del Estado Zulia, expresó lo siguiente:

“RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO Nº UAF-SF-ZL-RC-2018-013
DE FECHA: 07/05/2018
Cumplimos con notificarle a los representantes de La Sociedad Mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda, en fecha 01 de abril de 2015, bajo el N° 10, Tomo 76-A, según Registro de Información Fiscal (R.I.F.) N° J-30383621-6 con establecimiento permanente ubicado en el Kilómetro 4, Avenida 66 N° 146-794, Parcela A-3, en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representado legalmente por el ciudadano: DANIEL ARGENIS SALAS ARANA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.252.832 con domicilio en el Estado Miranda. La precitada sociedad mercantil, posee Publicidad y Propaganda Comercial dentro del Municipio San Francisco que lo cataloga como Contribuyente dentro del territorio de este municipio.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Ordenanza sobre Administración sobre Administración Tributaria Municipal del Municipio San Francisco del Estado Zulia publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 440 de fecha 03 de julio de 2017, en concordancia con el artículo 201 del Código Orgánico Tributario, Gaceta Oficial N° 6.152 del 18 de noviembre de 2014, el sumario culminará con la presente resolución, basado en el Acta de Reparo Fiscal N° UAF-SF-ZL-ARF-2018-030 del 22 de marzo de 2018, con base al Procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria del IMPUESTO SOBRE PROPAGANDA Y PUBLICIDAD COMERCIAL de los periodos fiscales: meses agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2018 de la contribuyente COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.
Dado que la contribuyente no procedió dentro del plazo establecido por Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal, del Municipio San Francisco del Estado Zulia publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 440, al pago del IMPUESTO SOBRE PROPAGANDA Y PUBLICIDAD y sus accesorios, por la cantidad de: Bs. 487.899.092,03 contenido en el reparo fiscal indicado en el párrafo anterior. En este sentido, la contribuyente hasta la fecha se encuentra INSOLVENTE para los períodos fiscales meses agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2018.
En consecuencia, se hace llegar a la contribuyente “COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A.”, la Planilla de Liquidación N° UAF-SF-ZL-PL-2018-013 de fecha 07/05/2018 que forma parte integral de esta resolución, por la cantidad de SETECIENTOS DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE CON 53/100 BOLÍVARES (Bs. 718.364.547,53) por los conceptos que en esta se detallan; con Sanción e Intereses Moratorios actualizados al 07/05/2018.
De tal forma, se procede a emitir esta Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo de acuerdo a lo establecido en el artículo 115 de la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal del Municipio San Francisco del Estado Zulia, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 440 de fecha 03 de julio de 2017, en concordancia con el artículo 201 del Código Orgánico Tributario vigente, la cual pone fin al Procedimiento de fiscalización ordenado según Providencia Administrativa de Apertura de Procedimientos de Fiscalización y Determinación Tributaria Nro. UAF-SF-ZL-PA-2018-001 de fecha 01 de marzo de 2018.
Así mismo, se le hace saber que esta Resolución, podrá ser objeto del Recurso Jerárquico por ante el despacho del Alcalde dentro de los diez (10) días hábiles y de igual forma también podrá ejercer el Recurso Contencioso Tributario por ante los tribunales Judiciales, dentro de los veinticinco (25) días hábiles, todos ellos contados a partir de la siguiente fecha de la notificación del acto que se impugna, conforme a lo previsto en los artículos 146 y 162 de la Ordenanza Sobre Administración Tributaria Municipal y artículos 252 y 266 del Código Orgánico Tributario.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 81 y siguientes de la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal del Municipio San Francisco del Estado Zulia, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 440 de fecha 03 de julio de 2017, en concordancia con el 171 y siguientes del Código Orgánico Tributario, notifíquese a los REPRESENTANTES LEGALES de la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.
A los fines legales consiguientes, la presente Acta se levanta en dos (02) ejemplares de un solo tenor y a un solo efecto, de las cuales una quedará a disposición de la contribuyente a quien se le notifica su eficacia.
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Unidad de Fiscalización Tributaria, en San Francisco, a los siete (07) días del mes de mayo del año 2018. Años 207° de la independencia y 159° de la Federación
Lcdo. Nefer Sánchez
DIRECTOR DE FISCALIZACIÓN
Según Resolución N° ABR-1557-2017 del 15/03/2017”

De la trascripción anterior resulta evidente que la resolución recurrida nada expresa respecto a las razones o motivos que sirvieron de base a la emisión del mismo, así como tampoco explica el supuesto de hecho y de derecho que llevó al Fisco Municipal a establecer que la contribuyente debía pagar los tributos determinados en el acto impugnado; sin mencionar que la Resolución Culminatoria de Sumario administrativo resulta ser el único acto conclusivo y recurrible del procedimiento de fiscalización y determinación previsto a partir del articulo 100 hasta el articulo 117 de la Ordenanza de Sobre Administración Tributaria del Municipio san Francisco del Estado Zulia, en la cual debía señalarse en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, la sanción pecuniaria que corresponda, intimándose además a los pagos que fueran procedentes; no evidenciándose de este modo que, el mismo haya cumplido con la configuración de los requisitos esenciales para su validez, conforme a lo establecido en el articulo 115 numerales 4, 5 y 6 de la referida ordenanza; por lo que esta Juzgadora puede apreciar que de la Resolución Culminatoria impugnada, no se desprende los motivos que conllevaron al Municipio San Francisco del Estado Zulia, por órgano de la Dirección de Fiscalización de Administración Tributaria, a fundamentar dicha Resolución de acuerdo a lo establecido en la normativa aplicable (Ordenanza Sobre Administración Tributaria), y lo dispuesto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA). Así se declara.
En consecuencia esta Juzgadora estima que el órgano fiscal al momento de dictar la Resolución decisoria del procedimiento de fiscalización lo hizo en ausencia de la motivación necesaria, tras no haber realizado una relación sucinta y circunstanciada de los hechos y los derechos que conllevaron a tal decisión en vía administrativa, lo cual transgrede el procedimiento previsto en los artículos 100 al 117 de la mencionada Ordenanza Municipal, al no expresar ni siquiera los hechos u omisiones constatadas, así como tampoco los ilícitos que se le imputaron, los elementos fiscalizados de la base imponible, y fundamentos de la decisión, según los casos, lo cual comporta el incumplimiento de los requisitos exigidos en los numerales 4, 5 y 6 del mencionado articulo 115, y en consecuencia configura la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso de la accionante, consagrados en el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que, esta Juzgadora declara la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº UAF-SF-ZL-RC-2018-013, por el incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 115 de la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal, así como el Acta de Reparo Fiscal Nº UAF-SF-ZL-ARF-2018-030 de fecha veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018), y la Planilla de Liquidación N° UAF-SF-ZL-PL-2018-013. Así se decide.
Declarado lo anterior resulta inoficioso para este Tribunal pronunciarse respecto al resto de los argumentos y alegatos esgrimidos por las partes. Así se declara.

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente Nro. 1956-18 decide y declara:
1.- CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la abogada en ejercicio AILIE VILORIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.318.880, e inscrita ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.635, actuando en carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.”, inscrita originalmente con la denominación EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, S.A., en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de septiembre de 1996, bajo el Nro. 51, Tomo 462-A Sgdo., cuya última modificación de estatutos sociales es la que consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de septiembre de 2011, quedando anotada bajo el N° 10, Tomo 205-A Sgdo; identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-30383621-6, en contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo distinguida con letras y números UAF-SF-ZL-RC-2018-013, de fecha 7 de mayo 2018, emanada de la Unidad de Auditoria Fiscal del Municipio San Francisco del Estado Zulia.
2.- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 del Código Orgánico Tributario de 2020 y la Sentencia emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticinco (25) de Octubre de dos mil diecisiete (2017), expediente N° 09-1174 (caso: MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL vs, contra BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT).
Publíquese. Regístrese. Notifíquese al Sindico Procurador del Municipio San Francisco, del Estado Zulia. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil veintidós (2022). Año: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
La Jueza


Dra. Maria Ignacia Añez Cardozo La Secretaria Temporal,


Abog. Jennifer Sarmiento.

En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva, correspondiente al Expediente Nro. 1956-18, bajo el Nro. 124-2022. Asimismo, se libró Oficio de Notificación Nro. 272-2022 dirigido al Sindico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia.

La Secretaria Temporal,


Abog. Jennifer Sarmiento.








MIA/lg/jrs.-