TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, tres (03) de noviembre de 2022
211º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL: 7C-32.582-2017
Decisión Nº 305-2022

I. PONENCIA DEL JUEZ SUPERIOR: OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 11.10.2022 recibe y da entrada a la presente actuación signada por la Instancia con el alfanumérico 7C-32.582-2017, contentiva del escrito de apelación de autos presentado en fecha 10.08.2022, por la profesional del derecho Sandra Esmeralda Ortega Sánchez, Inpreabogado: 161.199, actuando con el carácter de defensa privada del acusado Maikol Javier Villalobos Campos, titular de la cédula de identidad N° V-23.864.272, dirigido a impugnar los pronunciamientos plasmados en la decisión Nº 618-2022 de fecha 03.08.2022 por la Jueza a quo adscrita al Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Observa este Tribunal ad quem que la Jueza de Control en la decisión ut supra identificada, declaró la nulidad del escrito de acusación interpuesto en fecha 31.08.2021 por la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público con competencia en materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 308 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal que guarda relación con el artículo 313 ejusdem, ordenando un lapso de 15 días continuos, a los fines de que el Ministerio Público continuara con la investigación signada con el alfanumérico MP-525236-2017, y subsane la actuación omisiva al no aportar suficientes elementos de convicción en relación al delito de Contrabando Simple, previsto en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, todo ello con la finalidad de garantizar sus derechos constitucionales y procesales que se encuentran amparados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II. DESIGNACIÓN DEL PONENTE

Constituida esta Instancia Superior en la fecha ut supra señalada, le corresponde el conocimiento de este asunto penal signado por la Instancia con el alfanumérico 7C-32.582-2017 en calidad de ponente al Juez Superior Ovidio Jesús Abreu Castillo, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, conforme lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez constituido este Tribunal ad quem y, siendo la oportunidad legal correspondiente que indica el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 432 ejusdem, proceden los Jueces Superiores adscritos a esta Sala Tercera, a resolver el fondo de la controversia, verificando previamente las denuncias y/o planteamientos fácticos que se encuentran contenidos en el escrito de apelación, con el objeto de realizar las consideraciones jurídicas correspondientes.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA
Los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en la incidencia recursiva presentada en fecha 10.08.2022, por la defensora pública del imputado Maikol Javier Villalobos Campos, para cuestionar la decisión ut supra indicada, fueron los siguientes:
Invocó quien recurre en el aparte titulado ‘’De la Apelación’’ como primera denuncia, que el presente recurso de apelación de autos busca a través de su interposición obtener por parte del Estado Venezolano una protección constitucional del derecho a una Tutela Judicial Efectiva, a la Defensa, al Debido Proceso y, al Principio de Legalidad a favor de su defendido Maikol Javier Villalobos Campos, consagrado en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que guarda relación con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de que pueda ser restituida su situación jurídica infringida por el Juzgado a quo, conforme a lo consagrado en los artículos 20 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, destacó que en el presente asunto penal la Jueza a quo procede a fijar el acto de audiencia preliminar, en atención a lo establecido en el artículo 309 ejusdem, una vez que el Ministerio Público presentó su escrito de acusación, la cual fue anulada por no cumplir con los supuestos legales del artículo 308 de la ley adjetiva penal y, con posterioridad fue nuevamente presentada por el Ministerio Público bajo los mismos términos legales, es decir, no se observó que quien ostenta el ‘’Ius Puniendi’’ haya realizado las correcciones solicitadas por el Juzgado conocedor de la causa.
Dentro de este contexto, señaló que el Ministerio Público en ningún momento tomó en cuenta los testigos que fueron promovidos por la Defensa del acusado de autos para sustentar su acusación, quedando ilegítimamente su defendido privado de libertad durante los 45 días que corresponden a la fase de investigación. Como complemento de este punto, estableció que el Ministerio Público partió de un falso supuesto de hecho, al fundar su escrito de acusación, ya que tomó como fundamento hechos que son inexistentes, en virtud de que al hacer lectura de las actas policiales suscritas por los funcionarios actuantes, éstos refirieren las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se suscitaron los hechos.
Partiendo de este análisis, aseveró que durante el inicio del procedimiento, los funcionarios actuantes arribaron a su defendido sin la presencia de testigos que avalaran la conducta del mismo, la cual trata básicamente de que éste se encontraba en dirección a su hogar luego de haber adquirido los medicamentos de su progenitora, por lo tanto se puede apreciar que en ningún momento estaba traficando o contrabandeando medicamentos como lo manifestaron.
En este sentido, afirmó que los funcionarios actuantes al momento de llevar a cabo la detención de su defendido Maikol Javier Villalobos Campos, quedando involucrado en el delito de contrabando de medicamentos, a pesar de que dichos productos fueron adquiridos en una farmacia con su respectiva factura, siendo la misma destruida por los funcionarios aprehensores. Aunado a ello, para ilustrar tal alegato resaltó que de manera reiterada la jurisprudencia ha establecido que solo el dicho del funcionario no es suficiente para inculpar al procesado de autos, pues esto solo constituye un indicio de culpabilidad.

Bajo esta premisa, aportó que el Ministerio Público sin cumplir con las exigencias del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y, que durante la celebración del acto de la audiencia preliminar de fecha 03.08.2022, lo ajustado a derecho por parte de la Juzgadora era decretar con lugar el Sobreseimiento de la causa, ya que el escrito de acusación fiscal ha sido anulada en dos oportunidades por falta de pruebas.

Sobre este particular, estableció que la Juzgadora en vez de sobreseer el asunto penal bajo estudio, lo que hizo fue admitir y, enviar la causa a juicio, incurriendo indefectiblemente en violaciones constitucionales, como lo son el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa así como el Derecho a la Libertad Personal, que se encuentran reguladas en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a la letra dice: (…Omissis…) así como lo consagrado en el artículo 20 ejusdem, que establece: (…Omissis…).

También, aseveró que el Código Orgánico Procesal Penal, no establece de manera taxativa que el Juez puede anular en varias ocasiones la acusación fiscal y, mantener la medida de privativa, por lo tanto, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de aclarar tal vacío, explanando que solo se podrá perseguir más de una vez bajo los presupuestos señalados en el artículo ut supra citado.

Ante tales consideraciones, justificó que en el presente caso, la Jueza a quo anuló en dos oportunidades el acto conclusivo, por incumplimiento de las formalidades consagradas en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, al hacer referencia de las nulidades conforme al artículo 175 ejusdem, el alcance jurídico es la libertad inmediata del imputado. Así pues, citó lo regulado por el legislador en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: (…Omissis…).

De igual manera, razonó que el proceso penal venezolano, por ser estrictamente de orden público, no pueden ser relajados los lapsos procesales por las partes y, mucho menos si se encuentran amparados bajo el Principio de Legalidad, que constituye la prohibición de los jueces de instancia vulnerar los lapsos preclusivos de los diferentes actos procesales en esta materia penal, lo que conlleva indefectiblemente a las violaciones flagrantes que forman parte de este punto de impugnación alegado.

Igualmente, dedujo que el propio órgano jurisdiccional nunca recibió una acusación fiscal que cumpliese con las exigencias de procedibilidad para intentar la acción penal por parte del Ministerio Público, por ende, la Jueza a quo no puede admitir la acusación que viene anulando por defectos de forma y de fondo para darle paso al juicio oral y público como si nada hubiese pasado en el proceso que le sigue a su defendido Maikol Javier Villalobos Campos.

Continuando con este análisis, puntualizó que el proceso penal venezolano hace mención especial a las nulidades absolutas y, a las nulidades saneables, es decir, aquellas que se pueden corregir, tal y como lo prevé el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, que explica lo siguiente: (…Omissis…). Cónsono con ello, infirió que la doctrina establece todo lo referente a las nulidades procesales, y al respecto señala: (…Omissis…). De esta manera, precisó que la Jueza a quo nunca debió dictar el auto de apertura al juicio oral y público, sino más bien desestimar la acusación fiscal y, dictar el sobreseimiento definitivo de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 300.1° del Código Orgánico Procesal Penal.

En consonancia con lo expuesto, aseguró que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas ocasiones que en el proceso penal venezolano, no se pueden permitir acusaciones perpetuas, toda vez que los lapsos son preclusivos y, en ningún caso el Juez o la Jueza puede ordenar al Ministerio Público que subsane la acusación cuantas veces así lo ordene el primero de los prenombrados, como lo es, el órgano jurisdiccional.

Como fundamento de tal argumento, quien apela aportó que el único propósito a través de esta incidencia es que las violaciones sean atendidas de manera inmediata, realizando las consideraciones que pudieran caber en el presente asunto y, llamar la atención a aquellos Jueces o Juezas que en el ejercicio de sus funciones vulneres los derechos y garantías de los ciudadanos.

Quien apela cita de manera textual un extracto de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19.02.2009 con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero, que reza lo siguiente: (…Omissis…), a los fines de sustentar sus análisis expuestos en la incidencia recursiva. En otros términos la recurrente promueve el expediente en su totalidad, a los fines de que la Alzada verifique las violaciones de derecho denunciadas en el presente recurso.

Concluyó como ‘’Petitorio’’ que el presente recurso de apelación de autos sea declarado con lugar en la definitiva, se revoque la decisión impugnada, toda vez que la misma causa un gravamen irreparable a su defendido Maikol Javier Villalobos Campos y, en consecuencia, otorgue el sobreseimiento definitivo de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 300.1° del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de enaltecer la Tutela Judicial Efectiva del Estado Venezolano.

Se deja constancia que al momento de admitir el presente asunto penal, quienes integran este Cuerpo Colegiado, declararon inadmisible la segunda denuncia referente al examen y revisión de la medida, establecido en el artículo 250 ejusdem, bajo los efectos jurídicos del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV. DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR EL
MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Quien ostenta el ‘’Ius Puniendi’’ presentó su escrito de contestación en fecha 09.09.2022, fundamentando lo siguiente:

Inició su escrito quien contesta señalando en el Capítulo III titulado “De la Contestación del Ministerio Público’’ que la Jueza a quo dio cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente y, se pronunció conforme a derecho sin violar normas constitucionales ni procesales sino por el contrario se vislumbró durante el desarrollo de la celebración del acto de la audiencia preliminar, el cumplimiento de las garantías que en todo proceso deben regir y, que el administrador de justicia debe garantizar en todo orden.

Destacó que en el presente caso la Juzgadora conocedora de la causa motivó conforme a derecho las solicitudes realizadas por las partes durante de la celebración del acto de la audiencia preliminar, por lo tanto, cumplió con lo consagrado dentro del cuerpo normativo vigente. Continuando con este análisis, señaló que la Jueza de Control en la celebración de las audiencias preliminares anteriores, analizó de manera descriptiva el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, logrando constatar que el mismo no cumplía con los supuestos legales del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y, al respecto ordeno subsanar dicho acto.

Conforme a ello, aseveró que la Jueza de Control actuó conforme a sus competencias funcionales para decretar la nulidad del escrito acusatorio, por lo tanto, cito un extracto del criterio explanado en fecha 12.06.2013, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia por la ponente de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que refiere lo siguiente: (…Omissis…).

Bajo este argumento, relató quien contesta que existen nulidades absolutas, que no permiten la subsanación de actos, pero en el presente caso, se esta en presencia de nulidades relativas, que constituyen aquellas circunstancias que se pueden presentar en el escrito acusatorio que le da la facultad para que las mismas sean saneadas y, el Ministerio Público como representante del Estado Venezolano pueda convalidar y, presentar un nuevo acto conclusivo saneado.

Asimismo, confirmó que la Jueza a quo de manera sistemática, determinada y clara, plasma sus razones para solicitar la subsanación del escrito acusatorio, toda vez que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en esta oportunidad no es ajustado a derecho que se decrete el Sobreseimiento definitivo de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ejusdem.

Dentro de este contexto, quien contesta determinó que el Ministerio Público como representando de el Estado Venezolano en ningún momento se violento los derechos y garantías constitucionales ni procesales del acusado de autos, por el contrario se ordeno la subsanación del escrito acusatorio para cumplir con el debido proceso y tener la máxima efectividad de la Justicia.
A modo de petitorio solicitó que sea declarado sin lugar el recurso de apelación de autos y, se confirme la decisión objeto de impugnación.

V. DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia signada por la Instancia con el alfanumérico 7C-32.582-2017, observa esta Sala Tercera que el aspecto medular del presente recurso de apelación de autos busca impugnar la decisión ut supra identificada, toda vez que a consideración del apelante, la Jueza a quo causó un gravamen irreparable al decretar la nulidad del escrito de acusación interpuesto en fecha 31.08.2021 por la Fiscalia Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público con competencia en materia contra la contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 308 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal que guarda relación con el artículo 313 ejusdem, ordenando un lapso de 15 días continuos, a los fines de que el Ministerio Público continué con la investigación signada con el alfanumérico MP-525236-2017, y subsane la actuación omisiva al no aportar suficientes elementos de convicción en relación al delito de Contrabando Simple, previsto en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, todo ello con la finalidad de garantizar sus derechos constitucionales y procesales que se encuentran amparados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ante tales premisas, este Tribunal ad quem, para decidir observa lo siguiente:

La fase preparatoria cumple con una función primordial, cuyo objeto es recabar los elementos indispensables para realizar la investigación de los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal, a los fines de dilucidar la verdad de los mismos, permitiendo al titular de la acción penal con ello presentar un acto conclusivo, bien sea de acusación, de sobreseimiento o un archivo fiscal.

Cabe agregar, que el Ministerio Público tiene asignado el ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado, es decir, que este se encarga de dirigir la investigación penal para efectuar la preparación del juicio oral y público mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción; pero, a su vez, es el garante del respeto de los derechos y garantías constitucionales, en el proceso penal en general, tal y como lo establece el artículo 285 en sus numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, en caso que el Ministerio Público una vez concluida la fase preparatoria o de investigación presente como acto conclusivo la acusación, el control de la misma se concreta en la fase intermedia del proceso, donde se destaca como acto fundamental la celebración oral de la audiencia preliminar, en la que una vez concluida, el Juez o Jueza de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia N° 728, de fecha 20.05.2011), comprende el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan: Un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; en el segundo grupo se encuentran aquellas que se realizan durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 ejusdem, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público; y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en este acto donde el Juez de Control realiza un control tanto material como formal de la acusación fiscal, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Por tales razones, el Juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.
A tal efecto, quienes aquí deciden, reiteran que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia N° 1.303, de fecha 20.06.2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Aunado a ello, la fase intermedia es el momento donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis sobre la existencia de motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general, que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Por lo tanto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:
“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007). (Negritas y Subrayado de esta Sala).
De esta manera, se puede observar que el Juez de Control en la audiencia preliminar tiene como norte el control de la acusación presentada por el Ministerio Público, así como determinar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, no sin antes establecer fehacientemente los fundamentos en los que se basó para admitir o inadmitir no sólo la acusación fiscal, sino también las solicitudes presentadas por las partes intervinientes en el proceso, debiendo el Juzgador (a) emitir un pronunciamiento motivado que otorgue la seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo N° 944 de fecha 29.07.2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ratificó el criterio dispuesto por la misma Sala en la mencionada sentencia N° 1.303 de fecha 20.06.2005, que trata sobre el propósito de la fase intermedia, y al respecto se observa que:

“…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un control formal y un control material de la acusación.
En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Vid. sentencia n.° 1303, del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…”. (Negritas y Subrayado de esta Alzada).

De la transcripción parcial de la jurisprudencia in comento, se infiere que esta fase procesal es la oportunidad procesal en la que se le otorgan a las partes intervinientes de denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso cuyo fin es la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, en aras de resguardar el principio del control jurisdiccional, dispuesto en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual faculta a los jueces penales velar por la regularidad del proceso.
Siguiendo este mismo orden de ideas, se tiene que el control formal radica en verificar el cumplimiento de todos los requisitos formales para la admisibilidad del escrito acusatorio, tal como lo dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, el control material es aquel que involucra de los requisitos de fondo en los cuales el titular de la acción penal fundó su escrito acusatorio, con el objeto de vislumbrar el pronóstico de condena respecto al imputado. Sobre este análisis en particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado de manera más vigente su criterio, siendo el mismo plasmado en la sentencia N° 439 de fecha 02.08.2022, que a la letra dice:
‘’…esta Sala ha señalado reiteradamente que en la fase intermedia del proceso penal el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos lácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que le hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr la decisión judicial a dictar sea precisa- a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación (…)…’’ (Vid. Entre otras, la sentencia N° 1500/2006, caso: Francisco Croce Pisan, Carlos Sánchez y Felipe Ayala). (Negritas y Subrayado propio de esta Sala).

Como consecuencia de ello, quienes integran esta Instancia Superior consideran oportuno, puntualizar las actuaciones contenidas en el iter procesal del presente asunto penal signado con el alfanumérico 7C-32582-2017, resaltándose lo siguiente:

• En fecha 28.11.2017 fue aprehendido el ciudadano Maikol Javier Villalobos Campos, por los funcionarios militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111-Segunda Compañía, por encontrarse presuntamente cometiendo un delito flagrante consagrado en nuestro ordenamiento jurídico venezolano, por encontrarse en posesión de varias unidades de diferentes insumos médicos, inserto a los folios (01-11) de la pieza principal.
• Seguidamente, en fecha 30.11.2017 se celebró el acto de audiencia oral de presentación de imputados por flagrancia por ante el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, oportunidad en la cual el Ministerio Público imputó el delito de Reventa de Productos, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precio Justos, en contra del ciudadano Maikol Javier Villalobos Campos, plenamente identificado en actas, quedando sometido al proceso bajo la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo consagrado en el artículo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, inserto a los folios (14-16) de la pieza principal.
• Posteriormente, en fecha 11.12.2017 la Fiscalia Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público mediante escrito ordenó el inicio de la investigación quedando registrado bajo el alfanumérico MP-525236-2017 en contra del imputado Maikol Javier Villalobos Campos, plenamente identificado en actas, por la comisión del delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, con la finalidad de practicar todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, inserto al folio (13) de la pieza principal.
• Consecutivamente, en fecha 31.10.2018 la Fiscalia Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público presentó por primera vez el escrito de acusación en contra del imputado Maikol Javier Villalobos Campos, plenamente identificado en actas, por la comisión del delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, inserto a los folios (39-45) de la pieza principal.
• Luego, en fecha 08.11.2018 la Jueza que preside el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia ordenó fijar por primera vez el acto de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, inserto al folio (46) de la pieza principal.
• Subsiguientemente, en fecha 13.07.2021 la profesional del derecho Sandra Esmeralda Ortega Sánchez, Inpreabogado: 161.199, actuando con el carácter de defensa privada del acusado Maikol Javier Villalobos Campos, plenamente identificado en actas, presentó escrito de contestación a la acusación fiscal, según lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, inserto a los folios (55-61) de la pieza principal.
• Después, en fecha 20.07.2021 se llevó acabo la celebración del acto de audiencia preliminar, tal y como lo prevé el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual la Jueza a quo decretó la nulidad de la acusación fiscal incoada en su oportunidad legal correspondiente, por incumplimiento en el numeral 3° del artículo 308 ejusdem y, ordenó un lapso de 20 días a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público, a los fines de que subsanara los vicios observados en ella, inserto al folio (62) de la pieza principal.
• Contiguamente, en fecha 31.08.2021 la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público presentó nuevamente el escrito de acusación fiscal, de conformidad con lo consagrado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado Maikol Javier Villalobos Campos, plenamente identificado en actas, por la comisión del delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, inserto a los folios (66-70) de la pieza principal.
• A continuación, en fecha 03.09.2021 la Jueza que preside el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ordenó fijar nuevamente el acto de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, inserto al folio (73) de la pieza principal.
• En fecha 03.08.2022 se llevó a cabo nuevamente la celebración del acto de audiencia preliminar, tal y como lo prevé el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual la Jueza a quo decretó una vez más la nulidad de la acusación fiscal incoada en su oportunidad legal correspondiente, por incumplimiento en el numeral 3° del artículo 308 ejusdem y, ordenó un lapso de 15 días a la Fiscalia Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público, a los fines de que subsanara los vicios observados en ella, inserto a los folios (105-108) de la pieza principal.

De lo relatado y evidenciado en actas se puede apreciar claramente que en fecha 30.11.2017 la Jueza a quo, durante la celebración del acto de audiencia oral de imputados por flagrancia, la misma dentro de sus competencias, evaluó y tomó en cuenta los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso. Atendiendo a este momento procesal, se verifica que el Ministerio Público indicó los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometían la responsabilidad penal del imputado Maikol Javier Villalobos Campos, en el delito de Reventa de Productos, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos y, por ser una fase primigenia del proceso, la medida de coerción impuesta por la Jueza a quo arribó al decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo consagrado en el artículo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, resultando proporcional en dicha oportunidad todo lo decretado por las circunstancias propias del caso en particular y la naturaleza del delito.

Ahora bien, se observa del recorrido procesal que la Fiscalia Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público ordenó el inicio de la investigación en contra del imputado Maikol Javier Villalobos Campos, por la comisión del delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, siendo éste acusado por primera vez en fecha 31.10.2018 por dicho Despacho Fiscal, por ese mismo delito, constituyendo tal actuar una violación al derecho a la defensa, toda vez que el sujeto procesal sometido al presente proceso quedó debidamente imputado por ante el Juzgado a quo por el delito de Reventa de Productos, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precio Justos, más no por el delito por el cual se ordenó el inicio de la investigación.

Sin embargo, a pesar de tal flagrante actuación, la Jueza a quo en fecha 20.07.2021 durante la celebración por primera vez del acto de la audiencia preliminar, en atención a lo consagrado en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró ajustado a derecho decretar la nulidad de la acusación fiscal incoada en fecha 31.10.2018 por la Fiscalia Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público, toda vez que al momento de ejercer el control formal y material de la referida actuación, consideró que no cumplía con el requisito legal consagrado en el artículo 308 numeral 3° que reza: ‘’…3° Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan…’’ , ordenando un lapso de 20 días a los fines de que subsanara los vicios observados en ella.

Partiendo de esta premisa, quienes aquí deciden logran evidenciar que la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público presentó en fecha 31.08.2021 por segunda vez el escrito de acusación, para dar cumplimiento al mandato de la Jueza a quo en la decisión ut supra identificada, tal y como lo prevé el artículo 308 ejusdem, siendo celebrada en fecha 03.08.2022 por segunda vez el acto de la audiencia preliminar, según lo consagrado en el artículo 309 ejusdem, cuyos pronunciamientos plasmados en dicho acto son objeto de impugnación, por cuanto la juzgadora otorgó nuevamente un lapso para subsanar los errores del escrito in commento, siendo este de 15 días y, en consecuencia, se tiene como resultado de este proceso, que la Jueza de Control anuló la acusación fiscal en dos oportunidades bajo los mismos fundamentos legales que reza el artículo 308 en su numeral 3° del texto adjetivo penal y, no obstante quienes integran esta Sala al cotejar ambas acusaciones logran apreciar que ambas fueron interpuestas en los mismos términos, sin enmendar el Ministerio Público ningún error ni de fondo ni de forma, es decir, que la incidencia observada por la Jueza de Control en un primer momento no fue subsanado, ya que se encuentran descritos los mismos elementos de convicción que la motivan, por ende lo ajustado a derecho era decretar el sobreseimiento definitivo, previsto en el artículo 300 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

Bajo esta idea, quines integran esta Sala considera oportuno indicar, que ciertamente el legislador le ha otorgado al Juez de Control una serie de competencias que puede ejercer dentro de la celebración de la audiencia preliminar, que se encuentran contenidas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, resaltando, el ejercicio del control formal y material de la acusación y, al respecto indica lo siguiente:

‘’ Artículo 313. Decisión
Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Negritas y Subrayado por esta Sala).

Retomando la disposición normativa citada, la misma se sustenta de la jurisprudencia emanada por la sentencia N° 1303 del 21.04.2008 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que a la letra dice: ‘’…Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 ejusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…’’. De esta manera, se puede observa de lo citado que el Juez de Control en la celebración del acto de audiencia preliminar puede perfectamente ordenar subsanar el escrito acusatorio, tal y como ya se ha analizado, pero en el presente caso, la Jueza a quo en ambos actos procesales celebrados decretó bajo los mismos fundamentos legales la nulidad de los escritos acusatorios, por lo que omitió ejercer conforme a la disposición normativa y los criterios jurisprudenciales el control formal y material del segundo acto conclusivo, generando un estado de indefensión al acusado de autos.
Ante tales premisas, es evidente la omisión por parte del Ministerio Público de establecer los cambios ordenados y, de no haber variado las circunstancias, debió entonces presentar otro acto conclusivo, todo ello en aras de garantizar los derechos constitucionales del acusado de autos, destacando el derecho a la defensa, amparado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho análisis, es avalado por el criterio emanado en fecha 13.10.2022 en sentencia N° 283 por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que establece lo siguiente: ‘’…(…) la vindicta pública, estaba en la obligación de presentar por escrito los cambios que tuviera a bien realizar en su acusación, a fin de garantizar al imputado, la oportunidad de preparar suficientemente su defensa en la audiencia preliminar y ejercer así, los medios que considerare pertinentes para ello...’’. Dentro de este contexto, esta Sala puede comprobar que lo decidido por la Jueza a quo causa un gravamen irreparable al acusado Maikol Javier Villalobos Campos, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto quien ostenta el ‘’Ius Puniendi’’ ordenó el inicio de la investigación por un delito por el cual no fue ni siquiera imputado y, a su vez fue avalado por la administradora de justicia en ambos fallos dictados, incurriendo en la doble persecución penal, por la inobservancia al momento de ejercer el control de la acusación, por ende, ante tal actuar no se esta obteniendo un proceso penal justo.
Hechas las observaciones antes expuestas, considera este Cuerpo Colegiado que se constata de actas que no fueron preservados el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la tutela judicial efectiva, previsto y sancionado en el artículo 26 ejusdem, toda vez que no se ha garantizado no sólo el acceso a los órganos de justicia así como tampoco el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, no se evidencia que la Jueza de Control en el contenido de su fallo haya razonado y motivado de manera clara y certera, las razones en virtud de las cuales se resolvió el presente caso, por cuanto únicamente le otorgó al Ministerio Público nuevamente un lapso para que subsanara un error, que en un primer momento ya había sido indicado, además que el delito por el cual fue acusado no se encuentra imputado, generando inseguridad jurídica el contenido del dispositivo del fallo.
Luego de verificado lo anterior, es por lo que éstos Jurisdicentes constatan que la instancia no actuó conforme a derecho al momento de declarar la subsanación del escrito acusatorio en una segunda oportunidad y, menos si la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público la presentó por otro delito distinto al imputado y, bajo los mismos términos legales sin realizar cambios algunos, por lo que se interpreta que la investigación penal arrojó únicamente los elementos de convicción que se encuentran plasmados en el escrito in commento, los cuales no se adecuan a los hechos narrados ni a la imputación principal.

A los efectos del thema decidendum, es oportuno precisar lo establecido en el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

‘’Artículo 20. Persecución
Nadie debe ser perseguido o perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Será admisible una nueva persecución penal:
1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;
2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio’’. (Negritas y Subrayado por esta Sala).

En atención a dicho precepto, se cita textualmente la decisión emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el N° 356 de fecha 11.11.2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, mediante la cual interpreta su contenido y, a tales efectos dejaron constancia de lo siguiente:

“En razón de lo anterior, esta Sala pasa a conocer el alcance y contenido del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
“…Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:
1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;
2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejercicio.”
Este principio se encuentra consagrado también en el artículo 49 ordinal 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…”.
En el presente caso, el recurrente solicita la interpretación del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público podría acusarlo por una tercera vez o de manera indefinida.
Ahora bien, del artículo “in comento”, se observa que en el único aparte señala: “Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”. (Subrayado nuestro). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como “non bis in idem.”
En la redacción del único aparte de la referida norma se utilizó el artículo “una”, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, encontramos que el significado del artículo “un, una”, es: “Artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular…” (Subrayado nuestro).
De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.
De manera que, el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado…”. (Negritas y Subrayado por esta Sala).
Debe señalarse, de lo precisado en el contenido de la decisión ut supra citada que, de acuerdo con el contenido del numeral 2° del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, es el Ministerio Público, como órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del estado venezolano, el que puede interponer, por sólo una vez más, el escrito de acusación contra un ciudadano, cuando dicha acusación haya sido previamente desestimada por el juzgado competente, en virtud de la existencia de un defecto de promoción o en el ejercicio de la misma. Ahora bien, cuando en casos como el puesto al examen de esta Instancia Superior, se intenta por una segunda vez la interposición del escrito de acusación y, es nuevamente desechado como consecuencia de un defecto en su promoción o en su ejercicio, el propio Código Orgánico Procesal Penal establece la prohibición de intentar una nueva persecución penal.¡Cuando la primera acusación interpuesta ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como órgano encargado del ejercicio de la acción penal en representación del estado, tendrá solo una nueva oportunidad para volver a intentarla, no siendo posible realizar persecuciones indefinidas!
Consono con lo citado, se reitera que la Jueza a quo en el presente caso anuló el segundo escrito acusatorio presentado en fecha 31.08.2021 por la Fiscalia Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público en contra del imputado Maikol Javier Villalobos Campos, plenamente identificado en actas, por la comisión del delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, por los mismos motivos que anuló el primer escrito acusatorio presentado en fecha 31.10.2018 por dicha Fiscalia, en virtud que carecía de uno de los requisitos de procedibilidad, dada la ausencia de elementos de convicción para motivar los fundamentos de esta y, comprometer, por ende, la responsabilidad penal del imputado de autos. No obstante, estiman estos jurisdicentes tal y como lo ha señalado el Máximo Tribunal de la República que no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por ello, para mayor entendimiento se trae a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1100, de fecha 25.07.2012, caso: Edgar Brito Guedez, en la cual, respecto de la garantía de las formas procesales, dejó aclarado lo siguiente:

(…) nuestro proceso penal y, en fin, todo proceso penal, está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente.
De esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa.
Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios.
En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía".
De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.
Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.
De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.
Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio. (Negritas y Subrayado por esta Sala).

Ratificando el criterio reiterando de la Sala Constitucional sobre el carácter restrictivo de las nulidades:

“…La Sala ratifica el carácter taxativo de la enumeración de las actividades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos y garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio de acuerdo con expresa disposición de ley, por cuantos estos como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá entonces al interprete determinar si el derecho que resulta lesiona corresponde aquellos que por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y por consiguientes tutelables mediante la nulidad de oficio de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal (Vid. Sentencia 3242 del 12.12.2002)”.

Incluso en sentencia de fecha 16.08.2013 la misma Sala Constitucional precisó:

“… cabe igualmente indicar lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que el juez, en aquellos casos en los cuales “no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación”, deberá, de oficio o a instancia de parte, declarar su nulidad por auto razonado. No obstante, dicha declaración, tal y como lo preceptúa el segundo aparte de dicha disposición normativa, no procede cuando se trate de defectos insustanciales en la forma, en razón de lo cual “solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento”, en la medida en que dichas actuaciones ocasionen a las partes un perjuicio que solo puede ser reparado por la nulidad. Perjuicio que, de acuerdo con la norma en comento, surge en la medida en que la inobservancia de las formas procesales violente “las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”.

La excepción en cuestión se basa en el hecho de que la actividad procesal inválida o defectuosa que conlleva la violación de una garantía constitucional, es aquella que se origina por la infracción grave de una norma procesal que afecta el derecho fundamental a la defensa, impide los efectos del acto y ocasiona a la parte un perjuicio insalvable y constatable…”. (Negritas y Subrayado por esta Sala).

De manera que, atendiendo al criterio plasmado y aplicándolo al caso en estudio, se observa que la Jueza de Control al ejercer el control formal de la acusación, alertó la inexistencia de elementos de convicción que la motivaran, pero, omitió el análisis material de los hechos descritos en el escrito acusatorio y, más aún si el mismo acto conclusivo ha sido interpuesto en dos oportunidades bajo los mismos términos tanto fácticos como legales. En consecuencia, de esos hechos narrados dentro del segundo escrito acusatorio, no se desprende que el Ministerio Público haya hecho referencia al delito de Reventa de Productos, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, sino que hizo mención al delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, agotando la capacidad del Estado para castigar esa intención "formalizada" de transgredir la ley, pues no se trata de una misma conducta, son dos actuaciones distintas y plenamente identificables, que no requieren para configurarse la una de la otra y que atentan contra bienes jurídicos diferentes, por lo que lo ajustado a derecho era iniciar la investigación por el delito por el cual fue imputado durante la celebración del acto de la audiencia oral de presentación de imputados y, en caso de que durante esa investigación arrojará otra calificación jurídica, debía entonces solicitar el acto de imputación para cumplir con las formalidades de ley y, no viciar el proceso desde su inicio.

Asimismo, se deriva de ello que en el presente caso constan otros hechos de carácter delictivo que presuntamente ocurrieron durante el procedimiento de aprehensión calificados por el Ministerio Público como Reventa de Productos, tomando como norma el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, los cuales no han sido investigados ni ha operado la imputación formal del mismo y, en consecuencia, sino consta en actas la expresión de los elementos de convicción que motiven tal acto conclusivo, cual era el alcance o propósito para que operara la segunda nulidad decretada, si ya la Jueza a quo le concedió suficiente tiempo al Ministerio Público para que esclarezca los hechos, por lo tanto el retrotraer el proceso a la fase de investigación y dar otra oportunidad para investigar lo no investigado, así como devolviendo además las actuaciones al mismo órgano de investigación quien presentó otro acto conclusivo con la misma omisión, causa un agravio a los derechos y garantías constitucionales que amparan al imputado de autos.

Para quienes suscriben hay un error en la decisión de la a quo, pues ésta debió además de analizar los hechos, verificar si la calificación jurídica adjudicada por el Ministerio Público era la correcta en atención a la imputación fiscal realizada en el acto de la audiencia de presentación de imputados por flagrancia, a saber, el delito de Reventa de Productos, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, así como el redactado en el Capitulo II “De la Relación Clara, Precisa y Circunstanciada el Hecho Punible que se atribuye al Imputado’’, todo ello en aras de evitar una reposición inútil, pues solo podrán anularse las actuaciones fiscales, en la medida en que dichas actuaciones ocasionen a las partes un perjuicio que solo puede ser reparado por la nulidad. En este caso, si bien es cierto que la Jueza a quo, fundamentó su decisión en el incumplimiento del numeral 3° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que las partes posee carácter constitucional y supremo al privarla de las acciones que pueden ejercer en el justo resarcimiento de sus derechos y pretensiones en el proceso, no lo es menos, que el Ministerio Público describe un delito en concreto en su escrito de acusación, sin haber sido éste imputado previamente, debiendo investigar el delito ut supra identificado, por lo que se puede apreciar que no hubo una debida investigación.

Cónsono con ello, quienes integran este Tribunal ad quem, estiman que en la audiencia preliminar celebrada el 03.08.2022, una vez constatada una primera nulidad debió la Jueza a quo ejercer el control no solo formal sino material de la acusación presentada de forma integra, antes de desecharla por completo nuevamente, ratificando que se incumplía de uno de sus requisitos, específicamente el previsto en el numeral 3° del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole los efectos de una violación constitucional sin evaluar o analizar los perjuicios causados al imputado de autos, el cual se encuentra sometido a una medida de coerción personal desde el 30.11.2017 sin una acusación formalmente admitida, incumpliendo de esa forma con la función del Juez de Control en esa fase.

Sobre este aspecto, la importancia de las competencias que tiene el Juez de Control en fase intermedia, la jurisprudencia explicó en la sentencia N° 1303 del 21.04.2008 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la misma y a tales efectos se trascribe parcialmente esa decisión a continuación:
‘’...La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones. (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal...”. (Negritas y Subrayado por esta Sala).

Así las cosas, al verificar que la nulidad decretada en fecha 03.08.2022 trató sobre el incumplimiento del numeral 3° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose que ya se había decretado una primera nulidad por el mismo motivo, debió la Jueza de Control ejercer el control formal y material de la acusación en extenso, es decir, dentro de sus competencias tuvo que realizar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, para evitar lo que ya se ha mencionado, como lo es, la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias si fuere el caso, u ordenar la apertura a juicio por los hechos donde exista un pronóstico de condena. En consecuencia, tales violaciones de derecho no pueden ser ignoradas por esta Alzada, toda vez que, cuando el Juez de Control obvie respetar las formalidades en la audiencia preliminar, incurrirá en directa contravención con las garantías constitucionales del debido proceso y por ende del derecho a la defensa, consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de este mismo contexto, es evidente que en la audiencia realizada se violentó la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, la cual ha referido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la mismo se cercena cuando:
“En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003). (Negritas y Subrayado por esta Sala).

En tal sentido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado consideran que efectivamente la Jueza de Control incurrió en abierta contradicción con las garantías constitucionales antes señaladas, al no ejercer el Control judicial en la respectiva audiencia sobre la acusación presentada por segunda vez por el Ministerio Publico, obviando las primeras correcciones, y, en virtud de ello, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad de la audiencia preliminar de fecha 03.08.2022, así como los actos subsiguientes, por lo que, al existir en el caso de marras violaciones de garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo procedente en derecho es anular dichos actos procesales antes mencionados.

Por lo tanto, se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Ministerio Público en un lapso preclusivo de veinte (20) días continuos a partir del momento en que sea notificado de la presente decisión por parte del nuevo Juez o Jueza de Control que conocerá de la presente causa, para que se pronuncie con el acto conclusivo que corresponda, en relación al delito primigenio por el cual fue presentado por flagrancia, que es el de Reventa de Productos, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, a los efectos que se realice una nueva audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión hoy anulada, prescindiendo de los vicios aquí citados; todo lo cual atenta contra el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica de las partes, con fundamento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como además en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estos Juzgadores que el error cometido por la Jueza de Instancia, afecta el mérito de la controversia, pues, debe efectuar el control formal y material del escrito acusatorio, actividad propia que el Juez en Funciones de Control debe realizar en el acto de audiencia preliminar, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, pues sus integrantes se estarían subrogando una competencia que no le es asignada, tal como lo establece el artículo 435 ejusdem; que a respecto apunta:

“Artículo 435. Formalidades No Esenciales
En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”. (Negritas y Subrayado por esta Sala).

A este tenor, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria; y a tal efecto, resulta oportuno citar el criterio jurisprudencial emanado del Máximo Tribunal de la República; en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 388, Dictada en fecha 06.11.2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original). (Negritas y Subrayado por esta Sala).

De allí que, al haber quedado evidenciado por los integrantes de esta Sala, la transgresión por parte de la Jueza a quo de principios, derechos y garantías de orden constitucional, es por lo que esta Instancia Superior, considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales o de errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera este Tribunal Colegiado advertir y corregir, quedando facultada la Sala solo para verificar cuestiones de Derecho, es decir, verificar que el Juez en funciones de Control haya cumplido con las exigencias de ley para dictaminar el fallo, lo que hace procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que el Ministerio Público en un lapso preclusivo de veinte (20) días continuos a partir del momento en que sea notificado de la presente decisión por parte del nuevo Juez o Jueza de Control que conocerá de la presente causa, para que se pronuncie con el acto conclusivo que corresponda, en relación al delito primigenio por el cual fue presentado por flagrancia, que es el de Reventa de Productos, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, a los efectos que se realice una nueva audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión hoy anulada, prescindiendo de los vicios aquí citados. Así se decide.

Precisa este Cuerpo Colegiado dejar constancia que quien apela en el caso de marras posee la razón, toda vez que la Jueza a quo no debía anular nuevamente el escrito acusatorio, pues ya se había ordenado su corrección lo cual como se adujo es cierto, pues en este caso en particular se observo una errónea reposición de la causa, no obstante, hay la posibilidad de corregir el proceso, pero no puede este Órgano Superior subrogarse en las funciones propias del Juez de Control, de que se desista de la acusación y se decrete el sobreseimiento definitivo, conforme lo consagra el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que como ut supra se concluyó, no hubo control formal ni material sobre el acto conclusivo in commento y, esa es una labor propia del Juez de Control llamado a ejercerlo. Así pues, la defensa del imputado de autos, podrá en su oportunidad legal correspondiente presentar por ante el Juez de Control que le corresponda efectuar la audiencia preliminar nuevamente, como acción legal los planteamientos referentes al sobreseimiento y, la libertad inmediata de su defendido, decretando con lugar las denuncias incoadas por la recurrente en su incidencia recursiva. Así se decide.

En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos presentado en fecha 10.08.2022, por la profesional del derecho Sandra Esmeralda Ortega Sánchez, Inpreabogado: 161.199, actuando con el carácter de defensa privada del acusado Maikol Javier Villalobos Campos, plenamente identificado en actas; ANULA la decisión Nº 618-2022 de fecha 03.08.2022 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo que la misma causa un gravamen irreparable y vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes intervinientes en el presente proceso penal, al haberse dictado en inobservancia de las normas procesales de orden público, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Ministerio Público en un lapso preclusivo de veinte (20) días continuos a partir del momento en que sea notificado de la presente decisión por parte del nuevo Juez o Jueza de Control que conocerá de la presente causa, para que se pronuncie con el acto conclusivo que corresponda, en relación al delito primigenio por el cual fue presentado por flagrancia, que es el de Reventa de Productos, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, a los efectos que se realice una nueva audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión hoy anulada, prescindiendo de los vicios aquí citados; todo lo cual atenta contra el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica de las partes, con fundamento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como además en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

VI. DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos presentado en fecha 10.08.2022, por la profesional del derecho Sandra Esmeralda Ortega Sánchez, Inpreabogado: 161.199, actuando con el carácter de defensa privada del acusado Maikol Javier Villalobos Campos, plenamente identificado en actas.

SEGUNDO: ANULA la decisión Nº 618-2022 de fecha 03.08.2022 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo que la misma causa un gravamen irreparable y vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes intervinientes en el presente proceso penal, al haberse dictado en inobservancia de las normas procesales de orden público, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Ministerio Público en un lapso preclusivo de veinte (20) días continuos a partir del momento en que sea notificado de la presente decisión por parte del nuevo Juez o Jueza de Control que conocerá de la presente causa, para que se pronuncie con el acto conclusivo que corresponda, en relación al delito primigenio por el cual fue presentado por flagrancia, que es el de Reventa de Productos, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, a los efectos que se realice una nueva audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión hoy anulada, prescindiendo de los vicios aquí citados; todo lo cual atenta contra el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica de las partes, con fundamento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como además en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

La presente decisión fue dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los tres (03) día del mes de noviembre de dos mil veintidós (2022). Años: 211° de la Independencia y 163° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

MARÍA ELENA CRUZ FARIA
OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO
Ponente

EL SECRETARIO

CRISTOPHER GABRIEL MONTIEL MEJIA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el N° 305-2022 de la causa N° 7C-32.582-2017.-

EL SECRETARIO

CRISTOPHER GABRIEL MONTIEL MEJIA