TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, dieciséis (16) de octubre de 2022
211º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL: 11C-8366-2022
Decisión Nº 326-2022

I. PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 28.10.2022 recibe y da entrada a la presente actuación signada por la Instancia con el alfanumérico 11C-8366-2022 contentiva del escrito de apelación de autos presentado en fecha 05.10.2022 por los profesionales del derecho Julio José Carrero Jiménez, Inpreabogado: 152.377 y Jesús Alberto Carrero Oquendo, Inpreabogado: 278.670, actuando con el carácter de defensa privada del acusado Jean Javier Contreras González, plenamente identificado en actas, dirigido a impugnar la decisión Nº 679-2022 de fecha 28.09.2022 dictada por la Jueza que preside el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración del acto de audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual la Jueza a quo ordenó el auto de apertura a juicio, en atención a lo previsto en el articulo 314 ejusdem y, a su vez admitió la acusación fiscal presentada en fecha 07.07.2022 por quien ostenta el ‘’Ius Puniendi’’ así como también los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al acusado ut supra identificado, en atención a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
II. DESIGNACIÓN DEL PONENTE

Constituida esta Sala en la fecha ut supra identificada por los Jueces Superiores adscritos a la misma, le corresponde el conocimiento de este asunto penal signado por la Instancia con el alfanumérico 11C-8366-2022 en calidad de ponente a la Jueza Superior Yenniffer González Pirela, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, conforme lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez constituido este Tribunal ad quem y, siendo la oportunidad legal correspondiente que indica el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 432 ejusdem, proceden los Jueces Superiores adscritos a esta Sala, a resolver el fondo de la controversia, verificando previamente las denuncias y/o planteamientos fácticos que se encuentran contenidos en el escrito de apelación, con el objeto de realizar las consideraciones jurídicas correspondientes.
III. DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Quienes apelan en calidad de defensa privada del acusado Jean Javier Contreras González, ejercieron su incidencia recursiva dentro del lapso legal correspondiente en contra de la decisión ut supra indicada, bajo los fundamentos de hechos y de derecho siguientes:

Iniciaron los apelantes su escrito señalando en el Capitulo II titulado ‘’Análisis de los Hechos y el Derecho’’ como Parte I que el Ministerio Público interpuso su escrito de acusación en contra de su defendido sin elementos reales de convicción que pudieran relacionar al mismo con el homicidio perpetrado en contra del ciudadano Jean Carlos Prieto Silva (Occiso). En este sentido, continuaron alegando que del contenido de la investigación fiscal se puede corroborar que su defendido se encuentra privado ilegítimamente de su libertad únicamente por el testimonio referencial de dos personas allegadas, que fungen ser familiares del hoy occiso, lo cual carece de credibilidad, por cuanto son familiares del fallecido y enemigos de la familia del detenido de autos.

Dentro de este contexto, señalaron que rechazan la admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público, en especial la promoción de los órganos de pruebas, siguientes: “…9. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 23 de mayo de 2022, suscrita por el Detective ALFREDO QUINTERO, adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas donde deja constancia de lo siguiente: (…Omissis…). 10. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23 de mayo de 2022, rendida por la ciudadana YURIANI DE LA CRUZ, por ante el Eje de Homicidio Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas donde deja constancia de lo siguiente: (…Omissis…)…’’.

De dicha cita, quienes recurren puntualizaron que este elemento de convicción es pertinente y necesario, pues el mismo testigo narra la forma como obtuvo conocimiento del hecho punible, siendo esto que: “…la testigo recibe la información de parte del imputado Jean Javier Contreras González, quien le explica que el junto a otros sujetos a quien menciona como CABEZA BRAZO E IRWIN el día de los hechos se encontraban robando y es allí donde abordan a la victima, esta se reside al robo y le dice que lo conoce, por este motivo desenfunda un arma de fuego la carga y se la entrega al sujeto apodado CABEZA, este le dispara y luego el sujeto que menciona como BRAZO toma una piedra y golpea el rostro en 9 oportunidades, esta narración corresponde con las lesiones que presenta el occiso en el protocolo de autopsia y la causa de muerte. FOLIOS 31 y 32. ’’.

Como complemento de este punto, establecieron mediante cita el medio probatorio siguiente: ‘’…11. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23 de mayo de 2022, rendida por el ciudadano JULIO SILVA, por ante el Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, el cual manifestó lo siguiente: (…Omissis…)…’’. Así pues, manifestaron que este elemento de convicción es pertinente y necesario, pues en el mismo testigo narra la forma como obtuvo el conocimiento del hecho punible, cuyo testigo recibe la información de parte del imputado Jean Javier Contreras González, quien explica lo siguiente: (…Omissis…)…FOLIOS 33 y 34.’’.

Partiendo de estas citas, señalaron que los elementos de convicción que promovió el Ministerio Público carecen de utilidad, necesidad y pertinencia debido a que corresponden a unos testigos referenciales, quienes no tienen conocimiento de las condiciones de modo, tiempo y lugar del homicidio perpetrado en contra de quien en vida respondiera al nombre de Jean Carlos Contreras González, porque no estuvieron presentes en el sitio.

En este orden de ideas, los impugnantes invocaron que los testigos referenciales, indicaron que quien les dio la información fue el mismo imputado Jean Javier Contreras González, lo cual es una situación bastante absurda y carente de toda lógica, toda vez que según estas testimoniales la causa por la que hoy fue acusado su defendido corresponde porque de la muerte del hoy occiso surgió del reconocimiento que hubo al momento del robo y, considerando los apelantes que es imposible que el acusado de autos vaya después de dicho incidente a contarle a los familiares del fallecido que él le dio muerte.

Aunado a ello, alegaron que la ciudadana Yuraini de la Cruz en fecha 10.06.2022 compareció por ante la Unidad Técnico Científica y de Investigaciones del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y, entrevistada por el ciudadano Oscar Romero en calidad de funcionario Investigador Criminalística III, con la finalidad de ratificar su declaración rendida anteriormente por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.

Por tales razones, enfatizaron que el Ministerio Público ocultó información a la Defensa Técnica acerca de la referida testigo, debido a que la misma es adolescente y, en ningún momento se hizo acompañar de un representante aunado al hecho de que el Ministerio Público no solicitó una Prueba Anticipada de dicha declaración para que de esta manera se tuviera el control de la prueba adecuada y, en este sentido se observa que existe una violación del derecho a la defensa, toda vez que su defendido se encuentra detenido por este testimonio referencial.

Al respecto, aportaron como Parte II que el Ministerio Público promovió en su escrito de acusación: “…14. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO LEGAL, de fecha 24 de mayo de 2022, suscrita por el Detective MARÍA ZAMBRANO, experto adscrito al C.I.C.P.C practicada sobre: (…Omissis…). Para respaldar tal cita, indicaron que el Ministerio Público acusó a su defendido por el delito de Uso de Facsímil, pero en el expediente no existen Fijaciones Fotográficas de la supuesta arma insidiosa que relacionen al acusado con esta Arma Imaginaria sembrada en el procedimiento.

Con referencia a tal argumento, narraron que el Ministerio Público falsamente incorporó al expediente un arma que no existe porque no constan Fijaciones Fotográficas que lo avalen, por lo tanto no es un medio probatorio útil, necesario y pertinente para demostrar el homicidio perpetrado en contra de quien en vida respondiera al nombre de Jean Carlos Contreras González y, esto debido a que según el informe forense establece: “CAUSA DE MUERTE: Lesión encefálica hemorrágica y fractura craneal por traumatismo craneal severo con objeto contuso. FOLIO 59’’.

Asimismo precisaron que se puede corroborar en actas que no fue una herida por arma de fuego la que acabó con la vida Jean Carlos Contreras González sino un “Traumatismo Craneal Severo con Objeto Contuso’’, lo cual no concuerda con lo que afirma la testigo referencial Yuraini De La Cruz que establece en su narración que el imputado le dijo que lo habían matado de un tiro y, luego le dieron con una piedra.

Por consiguiente resaltaron que el Ministerio Público le dio mayor valor procesal a las declaraciones viciadas de nulidad y, a la experticia del arma imaginaria que a las pruebas científicas de certeza, por lo que la Jueza a quo no debió admitir el escrito acusatorio y, mucho menos admitir los medios de prueba por encontrarse algunos viciados de Nulidad Absoluta. En relación a este particular, precisaron para fundamentar su análisis las disposiciones normativas consagradas en los artículos 223, 224, 225 y 226 del Código Orgánico Procesal Penal, que rezan lo siguiente: (…Omissis…).

Continuando con sus argumentos razonaron que la Experticia realizada al supuesto facsimil no fue ordenada por el Ministerio Público sino por un órgano auxiliar que a su vez esta ursupando funciones del titular de la acción penal, constituyendo una actuación arbitraria y negligente por parte del órgano policial que vicia de Nulidad Absoluta todo el procedimiento en contra de su defendido y, en consecuencia citaron el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para proyectar sus ideas en la Parte III citaron la sentencia N° 1500 de fecha 03.08.2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referente a las atribuciones del Juez de Control en fase intermedia del proceso, que: (…Omissis…). Congruente con lo anterior explanaron la sentencia N° 1303 de fecha 20.06.2005 dictada por la misma Sala, que señala: (…Omissis…). En tal sentido, se observa que quienes recurren indicaron la cita textual de la sentencia N° 2811 de fecha 07.12.2004 dictada por la referida Sala Constitucional, que establece: (…Omissis…).

Concluyeron en el Capítulo “Petitorio’’ que se decrete la nulidad de las declaraciones rendida por los ciudadanos Yuraini de la Cruz y Julio Silva por ante el Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas así como de la Experticia de Reconocimiento Técnico Legal de fecha 24.05.2022 suscrita por la Detective Maria Zambrano quien es experta adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por estar promovidas y admitidas en la audiencia preliminar por estar viciadas de nulidad absoluta, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y, se le otorgue a su defendido una medida menos gravosa, conforme lo prevé el artículo 242 ejusdem.

Se deja constancia que la parte emplazada no presentó escrito de contestación en contra del escrito de apelación de autos.

IV. DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia signada por la Instancia con el alfanumérico 11C-8366-2022, observa esta Sala Tercera que el aspecto medular del presente recurso de apelación de autos busca impugnar la decisión ut supra identificada, toda vez que a consideración del apelante, la Jueza a quo causó un gravamen irreparable que causó la Jueza a quo al admitir los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Público en su escrito de acusación fiscal sin examinar la licitad y pertinencia de éstos, ya que cada uno de estos se encuentran contentivos del vicio de nulidad absoluta al no cumplir las formalidades de ley.

Este Tribunal ad quem, pasa a decidir bajo los pronunciamientos siguientes:

El Ministerio Público en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado o imputada sino también aquello que le o la favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea depuesta en manos de particulares; no obstante, en aras de la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

Es conveniente resaltar además, que la fase preparatoria cumple con una función primordial, su objeto es recabar los elementos indispensables para realizar la investigación de los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal, a los fines de dilucidar la verdad de los mismos, permitiendo al titular de la acción penal con ello presentar un acto conclusivo, bien sea de acusación, de sobreseimiento o un archivo fiscal.

Cabe agregar, que el Ministerio Público tiene asignado el ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado; pero, a su vez, es el garante del respeto de los derechos y garantías constitucionales, en el proceso penal en general, tal y como lo establece el artículo 285 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento en relación con el objeto de la fase de investigación, es oportuno traer a colación la opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360):
“…a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y, e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal.
Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Negritas y Subrayado propio de esta Sala).

Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como foco de la fase de investigación que dirige el titular de la acción penal, es decir, Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado o imputada, tal como lo dispone el artículo que de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Proposición de Diligencias
…El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”. (Negritas y Subrayado propio de esta Sala).

Igualmente el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en relación a los derechos del imputado, que: ''…El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: (…) 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen…”. Del análisis de las disposiciones legales transcritas ut supra, se evidencia que el imputado o imputada, podrá requerir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación en su descargo que contribuyan al esclarecimiento de los hechos; no obstante, el titular de la acción penal en la etapa investigativa, no está obligado a ordenar la realización de todas y cada una de estas, sino sólo aquellas que considere conducentes y provechosas para la búsqueda de la verdad; debiendo explanar las razones de hecho y de derecho en caso de negativa. Igualmente, las partes intervinientes en el proceso penal instaurado, poseen la facultad de solicitar el control jurisdiccional ante el juez o jueza de control, tal como lo prevé la Norma Adjetiva Penal.

Precisan, quienes aquí deciden que la solicitud de diligencias para la promoción probatoria, la pueden peticionar por cualquiera de las partes intervinientes del proceso, bien sea imputado o imputada, víctima o querellante, estos son pedimentos inherentes al pleno ejercicio del derecho a la defensa, que les otorga la posibilidad de intervenir en el proceso penal instaurado. En este mismo orden de ideas, se observa que en el proceso penal las partes gozan de derechos suficientemente garantizados en la Constitución y en nuestro Texto Adjetivo Penal, a tal efecto, esa última otorga la facultad al imputado de solicitarle al director de la investigación, que se practiquen diligencias con el fin de desvirtuar elementos existentes en su contra, y como complemento de este derecho, la ley impone al Ministerio Público el deber de materializar dichas diligencias cuando lo considere pertinente, pero en caso de estimar la esterilidad de la diligencia, deberá responder motivadamente su opinión contraria.

El propósito del legislador en este sentido, fue abrazar ampliamente el principio de igualdad de las partes, toda vez, que ante una respuesta fundadamente contraria por parte de la vindicta pública, puede el peticionante conocer las razones que generaron su negativa y con ello preparar su controversia o ejercer los mecanismos de defensa que a bien estime.

Aunado a ello, una vez concluida la fase preparatoria o de investigación si el Ministerio Público presenta como acto conclusivo la acusación, el control de la misma se concreta en la fase intermedia del proceso, donde se destaca como acto fundamental la celebración oral de la audiencia preliminar, en la que una vez concluida, el Juez o Jueza de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, la fase intermedia del proceso penal conforme a lo ha sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia N° 728, de fecha 20.05.2011), comprende el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan: Un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; en el segundo grupo se encuentran aquellas que se realizan durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público; y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.
En lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en este acto donde el Juez de Control realiza un control tanto material como formal de la acusación fiscal, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el Juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.
A tal efecto, quienes aquí deciden, reiteran que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia N° 1.303, de fecha 20.06.2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Retomando tal expresión, la fase intermedia es el momento donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis sobre la existencia de motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general, que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:
“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22.07.2007). (Negritas y Subrayado propio de esta Sala).
Siendo así las cosas, se puede observar que el Juez de Control en la audiencia preliminar tiene como norte el control de la acusación presentada por el Ministerio Público, así como determinar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, no sin antes establecer fehacientemente los fundamentos en los que se basó para admitir o inadmitir no sólo la acusación fiscal, sino también las solicitudes presentadas por las partes intervinientes en el proceso, debiendo el Juzgador (a) emitir un pronunciamiento motivado que otorgue la seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 157 del Código Penal Adjetivo.
Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dispuesto mediante el fallo No. 944 de fecha 29.07.2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ratificó el criterio dispuesto por la misma Sala en la mencionada sentencia No. 1303 de fecha 20.06.2005, que trata sobre el propósito de la fase intermedia, y al respecto se observa que:

“…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un control formal y un control material de la acusación.
En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Vid. sentencia n.° 1303, del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…”. (Negritas y Subrayado propio de esta Sala).

De la transcripción parcial de la jurisprudencia in comento, se infiere que esta fase procesal es la oportunidad procesal en la que se le otorgan a las partes intervinientes de denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso cuyo fin es la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, en aras de resguardar el principio del control jurisdiccional, dispuesto en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual faculta a los jueces penales velar por la regularidad del proceso.
Siguiendo este mismo orden de ideas, se tiene que el control formal radica en verificar el cumplimiento de todos los requisitos formales para la admisibilidad del escrito acusatorio, tal como lo dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, el control material es aquel que involucra de los requisitos de fondo en los cuales el titular de la acción penal fundó su escrito acusatorio, con el objeto de vislumbrar el pronóstico de condena respecto al imputado.
En este sentido, con respecto a la denuncia contentiva en la incidencia recursiva referida a la supuesta extralimitación de la competencia del Tribunal de Control al cambiar la Precalificación otorgada por el Ministerio Público; este Cuerpo Colegiado estima necesario traer a colación el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al catálogo de opciones sobre la decisión que puede tomar el juez de control acerca de la acusación fiscal en la audiencia preliminar y al respecto consagra:
“…Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la Fiscal o de él o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral...’’. (Negritas y Subrayado propio de esta Sala).

Por su parte, quienes integran este Tribunal ad quem observan que la Jueza de Control, actuando en cónsona armonía con las atribuciones conferidas en la Ley Penal Adjetiva y por el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión registrada bajo el N° 079-2022 de fecha 28.09.2022, en el capitulo titulado “De la Decisión del Tribunal’’, ejerció el referido control material y formal del escrito acusatorio presentado en fecha 07.07.2022 por parte de la Físcalia Undécima (11°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ya que al examinarla a su juicio evidencia que la conducta del acusado de autos guarda relación con el grado de participación al tomar en cuenta que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público guardan licitud, pertinencia y necesidad, conforme al articulo 322 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 2381/2006, de fecha 15.12.2006, ha establecido las facultades del Juez de Control en la celebración de la Audiencia Preliminar, señalando lo siguiente:
“…Respecto de tal afirmación, la Sala debe señalar que, de conformidad con la jurisprudencia supra, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre las cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral.
De allí que en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión”. (Negritas y Subrayado propio de esta Alzada).

En efecto, el juez de control está en el pleno ejercicio de sus facultades para realizar la valoración adecuada conforme a las circunstancias del caso en concreto, a los fines de ajustar la calificación jurídica en perfecta armonía con las consideraciones de hecho y de derecho, lo cual puedo coadyuvar a que exista la adecuación de la participación de quienes hayan sido acusados así como además analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos por las partes procesales intervinientes en el proceso penal, por lo tanto esto de ningún modo implica que el juez de control este fallando o decidiendo sobre cuestiones relativas a las que son exclusivas del Ministerio Público, sino al contrario se incita a que ejerza las facultades que por ley fueron atribuidas como parte de su competencia,
Siendo ello así, es por lo que esta Sala observa que la Jueza de Control en su fallo explicó los motivos por los cuales consideró que cada uno de los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público en su escrito cumple con los requisitos legales correspondientes, cumpliendo con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo de esta manera un pronóstico de condena, lo que es necesario al momento de ordenar el auto de apertura a juicio. Para fundamentar tales premisas, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en fecha 10.08.2015, mediante sentencia N°. 583 expresó que:

“…la Sala de Casación Penal observa que la única forma que tiene el juez de control de evaluar si la Acusación se sostiene en fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado o imputados, es mediante el examen de los elementos de convicción, lo cual no debe ser en modo alguno interpretado como una invasión de la función del tribunal en función de juicio, sino como el cumplimiento de una de las finalidades esenciales del tribunal de control en esta etapa del proceso penal, que no es otra que evitar acusaciones infundadas…”. (Negritas y Subrayado propio de esta Sala).

Por lo tanto, la Jueza de Control actuó conforme a derecho pues cuando se presenta una acusación, tendrá que ser una acusación fundada; esto no significa que ya debe hallarse probado el hecho, porque ello significaría una distorsión de todo el sistema procesal. La acusación es un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada, y contiene una promesa, que deberá tener fundamento, de que el hecho será probado en el juicio.

Hechas las observaciones antes expuestas, consideran estos Jurisdicentes que en ningún momento se le causó un gravamen irreparable al acusado de autos al admitir los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, ya que de la decisión impugnada dejó claramente plasmado que tal dictamen atiende al esclarecimiento de los hechos durante el futuro juicio oral y público, toda vez que revisten de licitud, utilidad y pertinencia, que llevan acreditar la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406. 1° del Código Penal; Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem y, Uso de Facsimil, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por lo tanto se constata que fueron preservados el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional y la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado, por cuanto el juez penal en funciones de control, explicó clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resolvió el presente caso, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo; de allí que esta Alzada considera que la jueza de Control examino de manera motivada su decisión, por lo que no le asiste la razón a la defensa de autos. Así se decide.-
Por otro parte, con ocasión a la denuncia dirigida a impugnar el fallo dictado por la Jueza a quo, en virtud de que la misma admitió como medio de prueba la declaración rendida por la ciudadana Yuraini de la Cruz por ante el Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, debido a que a criterio de los recurrentes la misma es un adolescente, quienes integran esta Instancia Superior consideran oportuno citar la sentencia N° 481 de fecha 10.05.2010 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que hace mención especial a los casos, donde se encuentran adolescentes en calidad de testigos y, al respecto establece lo siguiente:
“…es sumamente relevante y es compartido en general por esta Sala, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a emitir su opinión y ser oídos por los órganos judiciales y administrativos es fundamental y está garantizado de manera irrefutable por nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reconocen y garantizan el derecho de los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, siendo el caso que respecto a este derecho esta Sala Constitucional lo dejó igualmente reconocido y desarrollado por sentencia No. 900/2008. (Subrayado y Negritas propia de esta Sala).
Así las cosas, se evidencia que los Jueces y Juezas están preparados para oír directamente a los niños, niñas y adolescentes en la mayoría de los casos, pues lo importante es tener la capacidad de empatizar con ellos y ellas, así como tener una visión de la infancia y adolescencia conforme a la cultura de derechos humanos. Sin embargo, en determinadas situaciones excepcionales, cuando es imprescindible utilizar otros recursos para conocer la opinión del niño, niña y adolescente a los fines de conocer sus verdaderos sentimientos y pensamientos, tales como el uso de la técnica del dibujo y/o juego diagnóstico, se requiere de los servicios auxiliares de los Equipos Multidisciplinarios del órgano jurisdiccional, pero de lo contrarió pueden actuar de manera directa por ante el Juez porque son considerados como sujetos plenos de derecho y, en consecuencia esta Alzada en cuanto a la nulidad solicitada por la defensa, en el presente caso no se vulneraron derechos de índole constitucional de acceso a los órganos públicos y de obtener debida respuesta (artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), contrario a ello, se garantizó el derecho al debido proceso que le asiste a todo ciudadano, más aún cuando de la decisión recurrida se observa que la jueza de Control no sólo admitió la totalidad de la acusación fiscal sino los medios de pruebas ofertados, para ser evacuados en el futuro Juicio Oral y público, los cuales coadyuvarán a la búsqueda de la verdad y, en consecuencia no le asiste la razón al recurrente en la denuncia alegada, por las razones ya expuestas. Así se decide.-

En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos presentado en fecha 05.10.2022 por los profesionales del derecho Julio José Carrero Jiménez, Inpreabogado: 152.377 y Jesús Alberto Carrero Oquendo, Inpreabogado: 278.670, actuando con el carácter de defensa privada del acusado Jean Javier Contreras González, plenamente identificado en actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 679-2022 de fecha 28.09.2022 dictada por la Jueza que preside el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes intervinientes en el presente proceso penal. Y así se decide.-

V. DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos presentado en fecha 05.10.2022 por los profesionales del derecho Julio José Carrero Jiménez, Inpreabogado: 152.377 y Jesús Alberto Carrero Oquendo, Inpreabogado: 278.670, actuando con el carácter de defensa privada del acusado Jean Javier Contreras González, plenamente identificado en actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 679-2022 de fecha 28.09.2022 dictada por la Jueza que preside el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes intervinientes en el presente proceso penal.

La presente decisión fue dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil veintidós (2022). Años: 211° de la Independencia y 163° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala- Ponente

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA
OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO

EL SECRETARIO

CRISTOPHER GABRIEL MONTIEL MEJIA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el N° 326-2022 de la causa N° 11C-8366-2022.-

EL SECRETARIO

CRISTOPHER GABRIEL MONTIEL MEJIA