TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera
Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, catorce (14) de noviembre de 2022
212º y 163º

Asunto Principal Nº: 12C-S-3283-2017
Decisión Nº: 320-22
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PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho Jesús Inciarte Almarza, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 60.878, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos Luís Wanderlinder, Rafael Medina y José Gregorio Méndez, plenamente identificados en actas, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 352-2022 de fecha veintidós (22) de junio de 2022, dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido órgano jurisdiccional decretó entre otros pronunciamientos lo siguiente: sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa penal signada con la nomenclatura 12C-S-3283-2017 seguida en contra de los ciudadanos ut supra descritos, planteada de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:
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DESIGNACIÓN DE PONENTE
Recibidas como fueron las actuaciones en esta Alzada en fecha catorce (14) de octubre de 2022, se da cuenta a los Jueces integrantes de la misma y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Superior Yenniffer González Pirela quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Seguidamente en fecha veinte (20) de octubre de 2022, luego de efectuar la revisión correspondiente, esta Alzada admitió mediante decisión signada con el Nº 279-22, conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal el recurso de apelación de auto incoado, y siendo esta la oportunidad legal prevista en el segundo aparte del artículo ut supra descrito en concordancia con el artículo 432 ejusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia atendiendo a las denuncias planteadas y efectuando el debido análisis de los recaudos consignados;

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho Jesús Inciarte Almarza, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos Luís Wanderlinder, Rafael Medina y José Gregorio Méndez, plenamente identificados en actas, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de Lesiones Gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, procede en el presente acto a interponer recurso de apelación de auto en contra de la decisión signada con el Nº 352-2022, dictada en fecha veintidós (22) de junio de 2022 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:
La defensa privada antes de exponer los motivos en los cuales fundamenta su acción recursiva considera oportuno hacer un breve inciso para explicar que, si bien es cierto que la decisión recurrida tiene el carácter de auto y no pone fin al proceso, la misma no es recurrible mediante ninguno de los motivos de apelación de autos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, manifiesta que de acuerdo a lo previsto en el artículo 307 ibidem “El Ministerio Público o la víctima, aun cuando no se haya querellado, podrán interponer recurso de apelación y de casación, contra el auto que declare el sobreseimiento.”, y a su consideración ello resulta lógico, por cuanto el sobreseimiento favorece al imputado, no pudiendo recurrir el mismo y si fuera declarado sin lugar se debe seguir un procedimiento específico contenido en el artículo 305 ejusdem, que tampoco implica un apelación sino una revisión y decisión de la solicitud fiscal de sobreseimiento por parte del Fiscal Superior del Ministerio Público.
No obstante, afirma quien apela que en el presente caso de marras sobreviene una controversia cuando el Fiscal Superior del Ministerio no dio cumplimiento a dicho procedimiento, lo que no es objeto de la solicitud de nulidad pero considera necesario mencionarlo porque están perdiendo el mecanismo revisor, lo que comporta la estructura lógica del proceso. Asimismo, alega que el Juez y Fiscal Superior están generando vicios que trastocan el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, al colocar en indefensión a sus representados, razón por la cual la decisión emanada del prenombrado órgano jurisdiccional debe ser atacada a través de la declaratoria de nulidad absoluta.
Continúa exponiendo el apelante, que el referido fallo es lesivo al orden público, toda vez que niega la prescripción de la acción penal, al desaplicar normas de cumplimiento obligatorio, violentado la doctrina reiterada de la Sala de Casación Penal y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la necesidad de declaratoria de previo y especial pronunciamiento de la prescripción y al carácter público y/o social de la institución en el marco de un procedimiento o institución sin apelación con lo que lesiona el derecho de la defensa.
En este orden, arguye que el auto que declaró sin lugar la solicitud fiscal de sobreseimiento por prescripción de la acción penal asentó lo siguiente: …omissis…, razón por lo cual considera pertinente segmentar todos lo postulados en los que se fundamentó el fallo recurrido a los fines de establecer su denuncia, a saber:
- PRIMERO: La existencia de una solicitud de diligencia de investigación interpuesta por la parte denunciante/querellante no respondida por parte del Ministerio Público y celebrada luego en contra de sus peticiones. El accionante alega que en diversas partes de la decisión impugnada se menciona una presunta solicitud de diligencia de investigación de fecha veintidós (22) de enero de 2019 solicitada por la parte denunciante/querellante, que a su consideración es falso, por cuanto la diligencia que estaba pendiente correspondía a la práctica de una experticia sobre la grabación de la primera operación a la que fue sometida la víctima de autos, y que fue solicitada por la defensa del ciudadano Abdala Karame, mediante escrito consignado ante la Fiscalía Cuarta (4°) del Ministerio Público en fecha seis (06) de febrero de 2018 y de alguna manera ratificado con una variante, mediante escrito consignado ante la Fiscalía Novena (9°) del Ministerio Público en fecha seis (06) de junio de 2018, diligencia esta que no podía ser contestada a la parte denunciante/querellante porque no la solicitó, correspondiendo la misma al análisis de un material de video gráfico del equipo médico, acordada mediante oficio signado con el alfanumérico 24F9-0885-18.
Para fundamentar sus argumentos, consigna las copias fotostáticas marcadas con las letras “A”, “B” y “C”, constantes de siete (07) folios útiles, contentivos de las referidas solicitudes de diligencias de investigación, y la contestación por parte de la Fiscalía Novena (9°) del Ministerio Público, mismas que rielan en la incidencia recursiva. En tal sentido, esgrime el apelante que es “lamentable” que la decisión impugnada “repita y repita” esa situación y fundamente en ella la irresponsabilidad del Ministerio Público, para que termine siendo falso, ya que la diligencia trató de implementarse de distintas maneras, es decir, a través de la Unidad Científico Técnico del Ministerio Público, la cual se excusó dos (02) veces por medio de una Fiscalía del Área Metropolitana de Caracas, y se pidió que fueran médicos capitalinos y adscritos a la Sociedad Venezolana de Endometriosis, pero finalmente la diligencia fue practicada con médicos zulianos.
Dentro de este contexto, manifiesta quien ejerce la acción recursiva, que la parte querellante lo que hace mediante escrito de fecha veintidós (22) de enero de 2019 es proponer que la diligencia de investigación que había sido acordada por el ciudadano Abdala Karame se practicara con médicos que no fueran adscritos a la Sociedad de Obstétrica y Ginecología de Venezuela por considerar que carecían de objetividad e imparcialidad con respecto a sus agremiados, proponiendo en consecuencia que la realicen miembros de la facultad de medicina de La Universidad del Zulia, como en efecto se hizo, por lo que a su consideración mal podría el Tribunal de Instancia asumir una queja en nombre de la parte querellante, cuando los médicos terminaron siendo zulianos y pertenecen a la prenombrada universidad. De manera que, agrega, que no hay una violación constitucional asociada a este punto ya que la diligencia se practicó con mas sugerencias de la parte denunciante/querellante que como la planteó y fue acordada a la defensa del Dr. Abdala Karame, conforme a la disposiciones del artículo 127 de la norma adjetiva penal, y aunque fueron variados los términos de la práctica, él mismo no se quejó.
- SEGUNDO: Violación de la Constitución y las leyes por paralización de la investigación (más de dos años sin practicar diligencias por parte del Ministerio Público). Arguye la defensa privada, que los postulados relacionados con este particular son verdaderos, con dos salvedades, a saber: la primera, que la diligencia pendiente no se le debía a la parte querellante como ya explicó ut supra, y la segunda, que la situación generada por la pandemia (COVID-19), generó un retraso en todo el mundo y a todo nivel y aun así el Ministerio Público y el Poder Judicial venezolano, abrieron sus puertas y a manera de referencia ya para el nueve (09) de septiembre de 2020 según datos de la Internet teníamos en el país esquemas de una semana confinada y una semana “desconfinada”, destacando de esta manera que antes y después de la referida pandemia hubo suficiente tiempo para atender los derechos y deberes procesales, como por ejemplo el establecido en el numeral 10° del artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone los “Derechos de la Víctima”, relativo a: “requerir el cambio de Representante Fiscal, en los casos en los cuales el Fiscal presente el acto conclusivo en tiempo de ley”, por lo que el recurrente implica que no es el Ministerio Público el único responsable del transcurso del tiempo sin que hubiese una decisión firme.
Como complemento a lo anterior, acota que a la parte querellante tampoco le convenía “presionar” para que se llevara a cabo esa diligencia de investigación pendiente y en la que previamente había hecho una sugerencia, toda vez que el disco de video de la operación dio los resultados necesarios, ya que hay dos grandes evidencias en actas de que los médicos imputados son inocentes –ambas de carácter científico- , estas son, un informe patológico que revela que el útero extraído estaba sano/operativo, al igual que los ovarios y el análisis de la terna médica sobre el video que revela que la cirugía practicada por sus defendidos, los ciudadanos Luís Wanderlinder, Rafael Medina y José Gregorio Méndez junto al Dr. Karame fue regular y sin complicaciones, lo cual a criterio del recurrente es una verdad incómoda para la parte querellante que ha sostenido la acción, quien quizá buscando una falla del sistema o de la defensa ocasione la condena de los imputados.
- TERCERO: Aceptación de que operó la prescripción debido a la inacción del Ministerio Público. Con respecto a este punto, el apelante manifiesta que en la penúltima página de la decisión impugnada y en dos oportunidades, la jueza a quo confirma que operó o se produjo la prescripción alegada por el Ministerio Público expresando lo siguiente: …omissis… En tal sentido, advierte que aun y cuando existe cierta confusión entre los términos sobreseimiento y prescripción como institutos con el numeral 3° del artículo 300 del texto adjetivo penal y sabiendo que realmente dicha norma procesal se refiere es al sobreseimiento por extinción de la acción penal y una de las formas en que se produce esta última es por prescripción de la misma; la decisión plasma textualmente: “se produce”, y a consideración de la defensa técnica resulta obvio que se refiere a la prescripción debido a que es la figura jurídica que “ocurre” con el paso del tiempo y la inactividad, y al fallo recurrido se la atribuye a la inoperancia del Ministerio Público al haber dejado pasar mas de dos (02) años sin practicar las diligencias de investigación pertinentes para esclarecer los hechos, siendo esto un deber inherente de quien ostenta el “ius puniendi”.
Para precisar sus alegatos, trae a colación la sentencia signada con el Nº 3318 de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2002 con ponencia de magistrado José Manuel Delgado Ocando, ratificada a su vez en sentencia Nº 1593 en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2009 con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ambas proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: …omissis…Igualmente, destaca el contenido de la sentencia Nº 1277 dictada en fecha veintiséis (26) de julio de 2011 por el Máximo Tribunal, que dispone lo siguiente: …omissis…
Dentro de este marco, esgrime que el criterio imperante a nivel jurisprudencial es muy claro al asentar que la prescripción atañe al orden público y debe ser declarada con preferencia a cualquier pronunciamiento; de manera que el fallo de sobreseimiento debería establecer la responsabilidad penal del agente sin que ello constituya una condena, aunado al hecho de que la doctrina jurisprudencial ha establecido que la prescripción de la acción penal interesa al orden público por no estar solamente vinculada al mero interés del procesado, sino que también esta relacionado con el orden social.
En tal sentido, puntualiza el accionante que la decisión impugnada “no hizo lo debido” cuando dio por comprobada la prescripción y no la decretó, es decir, que omitió su pronunciamiento, vulnerando de esta manera el derecho a la defensa de sus patrocinados, mas aun cuando el lapso de procesamiento había expirado por el transcurso del tiempo en la forma y condiciones contenidas en la ley, transgrediendo también el derecho al debido proceso, por cuanto no se respetaron las reglas de juzgamiento y la igualdad entre las partes, asumiendo defensas correspondientes a la parte denunciante/querellante con la presunta situación de la diligencia de investigación incontestada y la cualidad de no profesores universitarios de los expertos que no consta en ninguna parte de la investigación.
En atención a lo anterior, agrega que dicha actitud omisiva se realizó en inobservación del artículo 110 del Código Penal, que establece: …omissis…, por lo que destaca, que es una norma de carácter imperativo y es obligación del juez cumplirla, de manera que a pesar de no ser normas de procedimiento, son preceptos relativos a la forma de aplicar la ley penal, ya que explica cómo se computa el lapso de prescripción, cómo calcular la pena aplicable, cómo se computa la pena de quien con una misma acción perpetra más de un delito, entre otras cosas, por lo tanto, a su consideración la misma debía ser acatada, dictar la prescripción de la acción penal y consecuente sobreseimiento de la causa.
Por último, considera oportuno citar varios párrafos contenidos en la solicitud fiscal, localizados exactamente antes del Capítulo V del escrito correspondiente, en los cuales el Ministerio Público pareciera estar pronunciándose con relación a la responsabilidad penal, a saber: …omissis…, en relación a ello, afirma que el ente fiscal da cumplimiento al criterio jurisprudencial en virtud del cual el sobreseimiento por extinción de la acción penal debe establecer la existencia del delito imputado y debe también acreditar si bien no una condena en contra del agente, la responsabilidad penal del mismo para fines ulteriores, por lo que concluye que el criterio fiscal no está a favor de que los médicos imputados tuvieran una mala actuación que los haga merecedores o reos de delito alguno.
En atención a lo anteriormente descrito, la defensa privada solicita a manera de “petitorio” que sea declarada la nulidad absoluta del auto signado con el Nº 352-2022 de fecha veintidós (22) de junio de 2022, proferido por el Tribunal de Instancia.
IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO PRESENTADA POR EL APODERADO JUDICIAL
El profesional del derecho Roberto Carlos Chami Chacal, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Ana Isabel Petrasevicius Torres -víctima en la presente causa penal-, procede a dar contestación al recurso de apelación de auto incoado por la defensa, en los siguientes términos:
Quien contesta, señala que la denominada “Solicitud de declaratoria de nulidad absoluta” presentada por la defensa de los encartados de autos es en realidad un recurso de apelación contra el auto proferido por el Tribunal Duodécimo (12°) de Control, el cual no puede ser incoado, por ser ello contrario a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa lo siguiente: …omissis…
En tal sentido, manifiesta que: 1. La titularidad del ejercicio del recurso de apelación contra el auto que declara el sobreseimiento por disposición expresa, está atribuida de manera exclusiva y con carácter potestativo al Ministerio Público y/o a la víctima, y no a la defensa de lo imputados como a su consideración sucede en el caso de marras; y 2. La norma adjetiva penal antes citada, señala expresamente y de forma muy clara , que el recurso de apelación puede interponerse contra el auto que declare el sobreseimiento, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que el Tribunal a quo mediante auto niega acertadamente la solicitud de sobreseimiento, ya que la misma no pone fin al proceso.
Dentro de este contexto, afirma que la defensa técnica en un intento de confundir a la Corte de Apelaciones, pretende darle un título o denominación distinta al recurso de apelación incoado, sin embargo resulta evidente que dicho escrito reúne todas y cada una de las características de un recurso ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal, a saber: …omissis… por lo que, recalca que aunque se presenta ante el Órgano Jurisdiccional, va dirigido hacia una segunda instancia, buscando bien sea, el efecto suspensivo o efecto devolutivo del recurso ordinario de apelación de auto.
Por último, solicita a manera de “petitorio” que se declare inadmisible la denominada “solicitud de nulidad absoluta de auto”, por los siguientes motivos:
En primer lugar, por cuanto el referido escrito es un recurso de apelación contra un auto proferido por el Tribunal Duodécimo (12°) de Control, que no pone fin al proceso.
En segundo lugar, no tiene la defensa de los imputados la cualidad activa para ejercer formal recurso de apelación contra el auto que niega la declaratoria de sobreseimiento, y;
En tercer lugar, el escrito de apelación presentado por la defensa técnica, resulta completamente extemporáneo al haber transcurrido mas de treinta (30) días desde que fue proferido el auto en fecha veintidós (22) de junio de 2022, y la impugnación a través de la interposición del recurso de apelación se realizó en fecha veintiséis (26) de julio de 2022.
V
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De las actas se desprende que la acción recursiva interpuesta por el profesional del derecho Jesús Inciarte Almarza, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos Luís Wanderlinder, Rafael Medina y José Gregorio Méndez, plenamente identificados en actas se centra en impugnar la decisión signada con el Nº 352-2022, dictada en fecha veintidós (22) de junio de 2022 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el Órgano Subjetivo declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa penal signada con la nomenclatura 12C-S-3283-2017 seguida en contra de los ciudadanos ut supra descritos, planteada de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, este Órgano Superior observa que la defensa técnica de los imputados de autos segmenta en tres postulados las presuntas violaciones en las cuales incurrió la Jueza de Instancia al dictar la decisión recurrida, siendo los dos primeros aspectos explicativos con ocasión al tercer punto, en el que hace especial énfasis, a saber:

• La existencia de una solicitud de diligencia de investigación interpuesta por la parte denunciante/querellante, que no fue respondida por parte del titular de la acción penal, y celebrada luego en contra de sus peticiones.
• Violación de la Constitución y las leyes por la paralización de la investigación, vale decir, una interrupción por más de dos (02) años sin practicar las diligencias pertinentes por parte del Ministerio Publico.
• Aceptación de que operó la prescripción debido a la inacción del Ministerio Público.

Una vez asentados los principales puntos de impugnación contentivos en el recurso de apelación de auto incoado, consideran pertinente estos Jurisdicentes señalar los argumentos esbozados por el Órgano Subjetivo al momento de dictar la decisión impugnada:
“…Considera esta Jurisdicente que de la revisión de las actas que conforman la investigación fiscal, el Ministerio Público inobservó los pedimentos realizados por el apoderado de la víctima de autos en fecha 22 de enero de 2019, en fase de investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es evidente para esta juzgadora que la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público al dictar su acto concluido, relativo al sobreseimiento en virtud a la prescripción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3° del Código, se produce en atención a la inoperancia por parte del Ministerio Público en su deber de realizar la investigación, toda vez que se evidencia que por mas de dos (02) años no practicó ninguna diligencia de investigación, a los fines de esclarecer los hechos que nos ocupan, ni se pronunció a la solicitud del apoderado de la víctima de autos, es decir, silencio de diligencias de investigación que a criterio de esta juzgadora, son legales, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la investigación signada bajo el Nº MP-276015-2017, omitiendo pronunciamiento a la solicitud interpuesta por una de las partes, lo que genera que las partes desconozcan los motivos lógicos-jurídicos de su fundamentación, vulnerando con ello la tutela judicial efectiva, afectando el derecho a la defensa de las partes como lo exige el debido proceso y en caso que el Ministerio Público considere pertinente acordará la diligencia de investigación, caso contrario deberá motivar su negativa, observando en el caso que nos ocupa que el Ministerio Público silenció dicho pronunciamiento; en el caso que nos ocupa la víctima no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una repuesta como se apunto razonable y motivada. Una vez (sic) misma, tiene entonces derecho a que se practique. En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas, puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida no se practique. (Sentencia Nº 3602 de fecha 19.12.03, Sala Constitucional). Es importante recordar que la presente investigación se realizó conforme al Procedimiento Ordinario, por lo que una vez imputados los ciudadanos ABDALA KARAME HAMADE, LUÍS WANDERLINDER CÁRDENAS, JOSÉ GREGORIO MÉNDEZ Y RAFAEL ÁNGEL MEDINA PETIT y concluida la investigación el Ministerio Público debe presentar el Acto Conclusivo que corresponda, en el presente asunto fue un sobreseimiento, en virtud a la prescripción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se produce en atención a la inoperancia por parte del Ministerio Público en su deber de realizar la investigación, toda vez que se evidencia que por mas de dos (02) años no practicó ninguna diligencia de investigación a los fines de esclarecer los hechos que no ocupan,(sic) atención a las citadas consideraciones este Tribunal de Control en acatamiento de los postulados constitucionales y legales como jueza constitucional, ejerciendo el control judicial y ante irregularidades observadas, considera que el Ministerio Público además de no dar respuesta oportuna a la solicitudes planteadas por el apoderado de la víctima de autos, no practicó diligencias de investigación por mas de dos (02) años, incumpliendo con la normativa procesal, vicio que no puede ser convalidado y ante la imposibilidad de subsanar, pues afectan al debido proceso, pues durante todo ese tiempo que paralizó la investigación se pudo haber coadyuvado a desvirtuar cualquier elemento de convicción en contra de los imputados de autos, lo cual es deber del Ministerio Público, y el silencio en su práctica evidentemente constituye una violación al derecho de la defensa y respuesta oportuna. Por todo lo antes expuesto, quien aquí decide considera que lo procedente en Derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, y en consecuencia acordar su remisión a la FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ratifique o rectifique la petición fiscal, todo ello en virtud del último aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente: … omissis… ASÍ SE DECIDE…”. (Destacado original).

De la transcripción parcial del fallo ut supra citado este Tribunal ad quem evidencia que la jueza de instancia estimó que en el presente caso no procedía el sobreseimiento de la presente causa penal, por lo que declaró sin lugar la solicitud presentada por la Fiscalía Cuarta (4°) del Ministerio Público, a tal efecto estos Jurisdicentes estiman necesario realizar las siguientes consideraciones legales, doctrinales y jurisprudenciales.

Es importante para este Tribunal Colegiado, señalar que en nuestra legislación se le ha otorgado la facultad al Juez o Jueza de dictar el sobreseimiento cuando a su juicio quede demostrado los supuestos contenidos en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé expresamente lo siguiente:
“Sobreseimiento
Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
5. Así lo establezca expresamente este Código.”. (Destacado de la Sala).

Tenemos entonces, que el sobreseimiento, puede operar en primer lugar cuando el Ministerio Público culminada la fase preparatoria considere que lo ajustado en determinado asunto penal, es la procedencia de una o varias de las causales previamente descritas, debiendo presentar su requerimiento ante un jueza o jueza de Control; al haber estimado que del resultado de su investigación, llegó a la convicción que el hecho denunciado e investigado no se realizó del mismo modo el sobreseimiento procede al término de la audiencia preliminar, siempre y cuando el juez o jueza de control, estime igualmente que concurre una o varias de las causales ut supra mencionadas, salvo que estime que estas, por su naturaleza, sólo pueden ser esclarecidas en el debate oral y público; y durante la etapa de juicio, el Jueza o Jueza posee la facultad de dictar el sobreseimiento, al originarse una causa extintiva de la acción penal, o resulte acreditada la cosa juzgada, y no sea indispensable la celebración del juicio oral y público para demostrarla.

Ahora bien, una vez asentadas las consideraciones anteriores este Tribunal ad quem considera oportuno dar respuesta al principal punto de impugnación de la incidencia recursiva presentada por el profesional del derecho Jesús Inciarte Almarza, relativo a que se produjo la prescripción de la acción penal alegada por el Ministerio Público y que el Tribunal de Instancia refiere que la misma operó pero no la decretó, realizando las siguientes acotaciones:

La prescripción en materia penal contemplada en el ordenamiento jurídico positivo, contempla dos (02) tipos, la prescripción de la acción penal que a su vez se divide en judicial y extrajudicial y la prescripción de la pena, mismas que responden a una misma necesidad social, así como a ciertos requerimientos humanitarios, que se traducen en la necesidad de poner fin o término a la persecución penal que ejerce el Ministerio Público como titular de la acción penal, para el juzgamiento del delito o el cumplimiento cabal de la pena; las mismas tienen connotaciones procesales y temporales distintas.

En este caso en concreto, siendo la prescripción de la acción penal, lo que ataca el recurrente en su escrito recursivo, esta Alzada advierte que la misma sólo puede tener lugar -y sólo así puede ser declarada-, en todo aquellos casos en los cuales aún no exista una sentencia condenatoria definitivamente firme, pues con la prescripción de la acción penal lo que se controla y limita, por el transcurso del tiempo, es la potestad que tiene el Estado a través del Ministerio Público de perseguir y solicitar el enjuiciamiento y responsabilidad penal de aquellas personas que previa pesquisas realizadas se determine que efectivamente o no, han cometido un hecho delictivo, considerando el Tribunal de Instancia que en el caso sub judice la representación fiscal en dos (02) años no practicó las diligencias de investigación pertinentes y necesarias a los fines de esclarecer los hechos controvertidos en el presente asunto penal, aunado al hecho de que no se pronunció sobre la solicitud presentada por el apoderado judicial de la víctima, vale decir, que omitió pronunciamiento y no otorgó una respuesta oportuna a lo peticionado por una de las partes fundamentales e intervinientes en el proceso penal en curso, lo que transgrede indiscutiblemente el debido proceso y el derecho la tutela judicial efectiva que le asiste a la misma establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el último aparte del artículo 30 ejusdem, así como también lo consagrado en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal referente a los Derechos de la Víctima en el proceso penal.

En todo caso, lo que sí se observa de la causa es que se generó un retardo procesal de más de dos (02) años por parte del Ministerio Público que devino en la inacción en la práctica de diligencias investigativas, tendente a aclarar los hechos por los cuales se ha visto de alguna manera comprometida la presunta responsabilidad penal de los imputados de autos, siendo esto lesivo a la igualdad de las partes.

Por otra parte, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado de los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la juzgadora de Instancia al momento de proferir su decisión, que la misma consideró que lo ajustado a derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, era declarar sin lugar la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalía Cuarta (4°) del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 300 numeral 3° ibidem, de la causa penal signada con la nomenclatura 12C-S-3283-2017 seguida en contra de los ciudadanos Luís Wanderlinder, Rafael Medina y José Gregorio Méndez, plenamente identificados en actas, ordenando en consecuencia a la Vindicta Pública que ratificara o rectificara la petición fiscal.

En este orden, estima pertinente esta Alzada, citar el contenido del precepto procesal previamente mencionado, en el cual el Tribunal de Instancia fundamento el contenido del fallo hoy impugnado, a saber:
“Trámite
Art. 305. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado.

Si el Juez o Jueza no acepta la solicitud de sobreseimiento, enviará las actuaciones a el o la Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el o la Fiscal la Fiscal Superior del Ministerio Público ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez o Jueza lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el o la Fiscal la Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro u otra Fiscal continuar con la investigación o dictar algún conclusivo”. (Destacado de esta Sala)
Es importante resaltar, que de acuerdo con la normativa jurídica antes transcrita si el Juez de Control no está de acuerdo con la solicitud de sobreseimiento de la causa, enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, con el objeto de que ratifique ó rectifique la petición formulada por el Fiscal que lleve la investigación, como ocurrió en el caso sub examine. No obstante, este Órgano Superior considera importante aclararle a la Instancia que el primer aparte de la disposición normativa ut supra citada en la que basó su decisión, tiene una medida de suspensión por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia del doce (12) de julio del año 2017, con ponencia conjunta de los magistrados Arcadio Delgado y Carmen Zuleta de Merchán, que dispone lo siguiente:
“…Conforme a las amplias potestades de esta Sala Constitucional, se observa que se ha invocado una disposición de orden público relacionada con el régimen constitucional atinente a la independencia de la actuación del Poder Judicial, lo que determina la presunción de un buen derecho o fumus boni iuris en los términos invocados por la parte recurrente. Asimismo, al advertirse una posible vulneración de derechos constitucionales que pudiera conllevar a una lesión jurídica irreparable, esta Sala, ante la necesidad de no comprometer la independencia de la actuación de los jueces y juezas que integran el sistema de justicia penal, así como a las víctimas en los procesos penales, a los fines de evitar que durante la tramitación de la presente causa se dicten actos que vulneren derechos constitucionales que pueden dejar ilusoria la ejecución del fallo de fondo, determinándose un verdadero periculum in mora; acuerda la medida cautelar solicitada mientras dure el presente juicio, razón por la cual, SUSPENDE la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario, del 15 de junio de 2012, hasta tanto esta Sala dicte sentencia definitiva en la presente causa.
En consecuencia, esta Sala establece en forma temporal un régimen procesal transitorio, referido a la señalada suspensión, esto es, que no decretado el sobreseimiento, el Juez debe ordenar al Ministerio Público continuar con la investigación, sin perjuicio de su autonomía para concluir la investigación nuevamente (ver sentencias Nº 1335 del 4 de agosto de 2011, caso Mercedes Ramírez y N° 1405 del 27 de julio de 2004, caso Pérez Recao). Por tal motivo, el artículo 305 antes señalado debe leerse de la siguiente manera:

Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el Tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado…”. (Destacado de este Tribunal Colegiado).
Así pues, se observa que indudablemente, por un lado la jueza a quo se pronunció sobre lo peticionado por la Fiscalía Cuarta (4°) del Ministerio Publico, considerando en consecuencia que no procedía el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, observa esta Alzada que la juzgadora de Instancia inobservó el contenido de la sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional previamente transcrita, en la cual se establece que el referido artículo tiene una medida de suspensión temporal, por lo que, contrario a lo asentado por el órgano jurisdiccional, si no se decreta el sobreseimiento de la causa, el juez que esté conociendo de la misma deberá ordenar al Ministerio Público continuar con la investigación, ya que al estar en ejercicio del “Ius puniendi” su responsabilidad recae en practicar las diligencias que considere útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, procediendo la Instancia a decidir sobre el sobreseimiento en un lapso de cuarenta y cinco (45) días, lo que no ocurrió en el presente caso de marras.
No obstante, estiman oportuno estos jurisdicentes establecer que si bien es cierto que el órgano subjetivo yerra al fundamentar su decisión en la referida disposición normativa, al ordenar la ratificación o rectificación del escrito presentado por la Fiscalía Cuarta (4°) del Ministerio Público, incumpliendo de esta manera el criterio vinculante asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se observa, que en efecto la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia ordenó que la investigación continuara ante la Fiscalía Novena (9°) del Ministerio Público, remitiendo en consecuencia la causa signada con la nomenclatura MP-273015-2017 por el ente fiscal, por lo que consideran quienes aquí deciden que lo ordenado en la sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del doce (12) de julio del año 2017, cumplió su finalidad procesal, por lo que decretar una nulidad del fallo y retrotraer el proceso a una fase anterior comportaría una reposición inútil. Dicha afirmación guarda relación con la disposición legal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:
“Formalidades no esenciales

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión…”.

Con respecto a este tópico, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 301, de fecha ocho (08) de octubre de 2014, con ponencia de Yanina Beatríz Karabín Díaz, dejó textualmente establecido que:

“…...ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles,…omissis… la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes.…”. (Destacado de la Alzada).
Precisado lo anterior, concluye esta Alzada que sería inoficioso retrotraer el proceso y decretar la nulidad de la decisión cuando una Fiscalía distinta está dirigiendo la investigación de los hechos controvertidos en el presente asunto penal y será la encargada de recabar los elementos necesarios que exculpen o no a los imputados de autos, para posteriormente presentar el acto conclusivo que considere necesario, siendo este un resultado indispensable para las resultas del proceso, garantizando así los derechos y garantías que le asisten a los imputados de autos, aunado al hecho que de cierta forma el mandato emanado del Máximo Tribunal ut supra descrito ha sido cumplido, siendo el mismo un criterio vinculante que rige a todos los Tribunales de la República. Así se decide.

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto incoado por el profesional del derecho Jesús Inciarte Almarza, actuando en su condición de defensor privado de los ciudadanos Luís Wanderlinder, Rafael Medina y José Gregorio Méndez, plenamente identificados en actas, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 352-22, dictada en fecha veintidós (22) de junio de 2022 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, por cuanto la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno vulnera los derechos y garantías que le asisten a las partes intervinientes en el proceso. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho Jesús Inciarte Almarza, actuando en su condición de defensor privado de los ciudadanos Luís Wanderlinder, Rafael Medina y José Gregorio Méndez, plenamente identificados en actas, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 352-22, dictada en fecha veintidós (22) de junio de 2022 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la declaratoria sin lugar de la solicitud de sobreseimiento de la causa penal signada con la nomenclatura 12C-S-3283-2017 seguida en contra de los ciudadanos ut supra descritos, planteada de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión signada con el Nº 352-22, dictada en fecha veintidós (22) de junio de 2022 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno vulnera los derechos y garantías constitucionales que le asisten a las partes.
TERCERO: Se ordena notificar a las partes intervinientes en el presente proceso penal conforme a lo dispuesto en el artículo 163 del texto adjetivo penal.
El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es todo, publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de noviembre del año 2022, Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala - Ponente

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA

OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO

EL SECRETARIO.

ABOG. CRISTOPHER MONTIEL MEJÍA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año bajo el Nº 320-22 de la causa signada por la Instancia con el alfanumérico 12C-S-3283-2017.
EL SECRETARIO.

ABOG. CRISTOPHER MONTIEL MEJIA