TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, primero (01) de noviembre de 2022
211º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL : 4C-1604-2022

Decisión Nº 301-2022

I. PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: YENNIFFER GONZALEZ PIRELA.

Esta Sala Tercera de apelaciones en fecha 20.10.2022 recibe y da entrada a la presente actuación signada por la Instancia con el alfanumérico 4C-1604-2022, contentiva del recurso de apelaciones de autos presentado por los profesionales del derecho Maryori Gutiérrez, titular de la cédula de identidad N° 17.180.795, Inpreabogado N° 297.917 y Nelson Enrique Guanipa Paz, titular de la cédula de identidad N° 25.669.307, Inpreabogado N° 296.810, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano Angel Jesús Hernández Báez, titular de la cédula N° 23.743.341, dirigido a impugnar la decisión N° 1317-22 de fecha 08.09.2022 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual la Instancia en la oportunidad del acto de presentación de imputado celebrado en esa misma fecha, acordó decretar la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano de conformidad con el artículo 44 del numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, decretó con lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y finalmente ordenó la prosecución del proceso a través de las reglas del Procedimiento Ordinario, en atención a lo preceptuado en el artículo 262 de la Norma Procesal Penal.

II. DESIGNACIÓN DE PONENTE

Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial corresponde el conocimiento de esta acción con el carácter de ponente a la Jueza Superior Yenniffer González Pirela.

En vista de tal acción, este Cuerpo Colegiado en fecha 21.10.2022 bajo decisión N° 283-2022 declaró la admisión de la presente incidencia al constatar que cumple con los extremos exigidos por la norma procesal, por lo tanto siendo la oportunidad legal correspondiente que indica el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 432 ejusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia, por lo que se verificaran las denuncias y/o planteamientos fácticos que se encuentran contenidos en el escrito de apelación, con el objeto de realizar las consideraciones jurídicas correspondientes.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO
POR LA DEFENSA PRIVADA

Los recurrentes en su escrito recursivo argumentaron lo siguiente:

Iniciaron esbozando, que en el presente asunto penal el Juez Aquo, presentada la acusación por la vindicta pública procede a fijar la audiencia de imputación en el cual celebrada como fue la misma por el Juzgador Cuarto de Control, en fecha 08 de septiembre 2022, se presenta la vindicta pública con el mismo acto conclusivo acusatorio, por cuanto en el procedimiento para ese momento por parte de los funcionarios aprehensores, como se observa en actas, alegan que presuntamente encontraron dentro de un vehículo donde se trasladaba su representado una (1) piqueta, tres (03) láminas de hierro, un cuchillo de metal con empuñadura de madera, un tramo de guaya de material de hierro, un tramo de guaya de fibra óptica, y una cadena de material de hierro.

Seguidamente indican los recurrentes, que según los agentes policiales efectuaron una persecución, donde su representado sale herido con perforación de proyectiles, que según las actas policiales en el enfrentamiento su defendido tenia un arma de fuego, donde se evidencia en las fijaciones fotográficas que las balas percutadas pertenecen a los funcionarios policiales además de no corresponder dichas evidencias con los materiales incautados como material estratégico, por lo que simplemente se dejó constancia del modo, lugar y tiempo, por lo tanto este elemento no acredita la responsabilidad de su representado, de igual manera consideran los recurrentes que la inspección técnica no constituye elemento de convicción, para acreditar la responsabilidad del su defendido Angel de Jesús Hernández Báez, quien fue involucrado en el supuesto delito de Tráfico de Material Estratégico que se menciona en las actas policiales, ya que su representado trabaja como comerciante y dichos materiales fueron sembrados por los funcionarios actuantes.

Aunado a ello la defensa señala, que con el solo decir de los funcionarios actuantes el Ministerio Público acusó a su defendido, sin efectuar las diligencias de investigación respectivas para poder formular una acusación que sea fidedigna, más una copia fiel de las actas policiales, violando el debido proceso por parte de la vindicta pública, y como se muestran en las fijaciones fotográficas no concuerdan con actas policiales, adicionalmente, el Tribunal a quo y el Ministerio Público hicieron caso omiso a las evidencias presentadas por esta defensa técnica, basándose la vindicta pública solamente en las actuaciones de los funcionarios policiales al momento de la aprehensión de su defendido Angel de Jesús Hernández Báez, de igual manera arguye el apelante que el Tribunal de Instancia debió declarar con lugar la petición de la defensa técnica, desestimando la acusación como tal, por falta de pruebas y no admitirlas y negar la solicitud de medida humanitaria solicitada por la defensa violentando el artículo 44, Ordinal 1° Constitucional que establece: (…omissis…).

Continúan narrando los apelantes, que si bien el Código Orgánico Procesal Penal no establece de manera taxativa que el Juez puede anular en varias ocasiones la acusación físcal, y manteniendo la medida privativa decretada, no es menos cierto que la doctrina y la jurisprudencia han aclarado tal vacío, es decir, solo se podrá perseguir más de una vez bajo los presupuestos del artículo 20, por lo que las dos veces que los Tribunales de Control anularon dicho acto conclusivo, lo hicieron por defecto en su promoción o en su ejercicio, por lo que al hablar de nulidad de conformidad con el 175 ejusdem, la consecuencia jurídica inmediata era la libertad del imputado, porque la norma establecida en el artículo 236 que regula la privativa, establece en su tercera parte: (…omissis…), de igual manera establece la doctrina con respecto a la nulidades procesales, una serie de principios que tienen aplicación cuando la grave inconsecuencia procesal no puede corregirse, sino repitiendo parte de trámite.

Por otra parte la defensa esboza, que el juez nunca debió negar la Medida Humanitaria solicitada por esta defensa, sino más bien continuar con la medida privativa de su representado, por lo que quien recurre, apela con el único propósito de que estas violaciones sean atendidas de manera inmediata, realizando las consideraciones que pudieran caber en el presente asunto y llamar la atención de Jueces o Juezas que en el ejercicio de sus funciones vulneran los derechos y garantías de los ciudadanos, por lo que opone la Sentencia de Sala Constitucional de fecha 19.02.09, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasqueño, que establece: (…omissis…), lo que se traduce a una violación al ordenamiento Constitucional, como lo es la violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, a una Tutela Judicial y Efectiva, y al principio de la legalidad contemplado en los artículos 26, 27, 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, conjuntamente con los Tratados Internacionales como lo son la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), artículo 8, numeral 2°, literal “F”, pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, (adaptado por la Asamblea General de la ONU el día 26.12.66 y entrar en vigor el 23.3.76, publicado en la Gaceta Oficial Ext. 2146 del 28.1.787), artículo 14, numeral 3, Literal “E” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Declaración de derechos Humanos, artículos 10 y 11.

De igual manera establece que el escrito de acusación físcal no cumple con los requisitos, a los cuales se refiere los numerales 2, 3, y 4, del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente en derecho, el ejercicio de la excepción contemplada en el artículo 28 numeral 4° literal “I” del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte la defensa indica, en lo que respecta al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, la misma promovió una serie de diligencias que tenían como finalidad alcanzar la verdad sobre los hechos aquí esgrimidos, y demostrar que está en presencia de pruebas ficticias por parte de los funcionarios de Servicio de Investigación Penal de la Policía del Municipio Maracaibo (SIP) y de las fijaciones fotográficas observa que no coinciden con la cadena de custodia en el mencionado expediente, donde se evidencian cuatro cartuchos percutados marca CAVIM, calibre 38, de fabricación y distribución a Instituciones castrenses o militares, y dos municiones sin percutir marca SPL, lo que no concuerda con la cadena y custodia del Acta Policial, con la supuesta arma incautada por parte de estos funcionarios actuantes.

En este sentido aluden, que el Ministerio Público no promovió las diligencias necesarias por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas para realizar las experticias correspondientes a las supuestas municiones incautadas así como el arma, aún así sin dichas experticias, el Tribunal a quo no tomó en cuenta lo explanado por la defensa técnica, y para el día de la audiencia de imputación, ante tales vicios, la defensa, solicitó de acuerdo a lo que establece el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la nulidad absoluta de dicho delito por parte de la vindicta pública, lo que evidencia un grave vicio en la cadena de custodia indudablemente, así mismo señalan que las experticias que se encuentran anexadas en el expediente de marras, demuestran que dichas municiones no concuerdan con el arma de fuego supuestamente incautada.

Asimismo, establece que si bien es una obligación del Juez motivar sus decisiones tal como lo establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto, que los derechos y garantías explanados no son meramente enunciativos si no taxativos y en la presente causa el órgano jurisdiccional incurrió en un error inexcusable al admitir que la representación físcal, imputara a su defendido en los delitos señalados, cuando su conducta no enmarca, en el mencionado delito, por lo tanto no se puede subsumir la actuación del imputado en la mencionada calificación, colocando en evidente estado de indefensión al encausado e induciendo al señalamiento prematuro de una responsabilidad inexistente en el hecho criminoso que se le atribuye.

Aunado a ello señalan que por los fundamentos ya expuestos, la defensa técnica considera que el mero contenido de las actas policiales redactadas por los funcionarios aprehensores, no es suficiente, ni puede servir de base para fundar criterio de certeza judicial en esta investigación penal, por ser imprecisa la participación criminosa de su defendido, debiendo decretarse la nulidad absoluta de dicho auto privativo de libertad, a tenor de lo ordenado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dispone: (…omissis…), en virtud de no existir en actas ningún elemento de convicción procesalmente válido, que vincule a sus defendido como cómplices, o cooperadores inmediatos, o instigadores, o encubridores, con el hecho objeto del proceso, por lo que pide la defensa, que se decrete una medida humanitaria con carácter de urgencia o una medida cautelar menos gravosa sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, para que su defendido pueda ser tratado por un médico especialista por las condiciones en salud en las que se encuentra.

Por otra parte, se pregunta la defensa, cómo demuestra el Ministerio Público que en la investigación exista el delito de resistencia a la autoridad si su representado fue vilmente herido por los funcionarios actuantes en la parte posterior de su cuerpo, es decir en la espalda, y que, por lo anteriormente dicho estos delitos no encuadran con los elementos o pruebas incluidas en dicho escrito y aún más querer imputar unos delitos a unas personas, que no cometieron, como es el caso de su defendido, siendo así que la representación físcal no demuestra la existencia de los delitos y participación activa del defendido, por lo que solicita se desestime dicho delito y decrete un medida humanitaria con carácter de urgencia.

Seguidamente, señalan que se encuentran los resultados de los exámenes practicados a su defendido, donde se determinó que fue objeto de heridas por armas de fuego, la cual requiere de un tratamiento riesgoso, y los mismos no pueden ser suministrados dentro del sitio de reclusión, asimismo, hacen de su conocimiento que existen en el expediente de marras los informes médicos de su representado, donde se evidencia su estado su salud.

A modo de petitorio, la defensa solicita se revoque la decisión recurrida y decrete la libertad inmediata de su defendido, o en su defecto, otorgue a su representado una medida humanitaria o una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente el numeral 1°, y se practique la prueba TBC y las pruebas dactiloscópicas o percutado la referida arma de fuego mencionada en las actas policiales.

IV. DE LA CONTESTACIÓN INCOADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO
AL RECURSO DE APELACION DE AUTOS

Quien contesta, la profesional Betcybeth Carolina Borjas Berrueta, actuando bajo el carácter de Físcal Auxiliar interina de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia con competencia en materia Contra Legitimación, Delitos Financieros y Económicos, contra la Extorsión y Secuestro, indica que si bien es cierto tal como manifiesta la defensa, la medida cautelar privativa de libertad solo procede como vía de excepción por cuanto es indispensable garantizar el derecho a la libertad personal, presunción de inocencia y búsqueda de la verdad de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que se aplicará cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso la cual deberá ser dictada cuando no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal.

Aunado a ello, la representación fiscal señala que la defensa indica que no existen suficientes elementos de convicción para considerar que su defendido tenga participación en la comisión de los delitos imputados, toda vez que a su representado no le encontraron nada en las manos, no obstante, de las actas se observa la comisión de esos delitos por parte del imputado de autos, por lo que, manifiesta la defensa técnica, entre otras cosas que la evidencia colectada en el procedimiento no corresponde con el material estratégico y que además fueron sembradas por los funcionarios actuantes, al respecto cabe destacar que los funcionarios gozan de fe pública, aunado al hecho de que se encuentra en una etapa incipiente del proceso donde las partes deben agotar la vía de investigación para encontrar la verdad de los hechos.

Seguidamente quien contesta establece, que la Juez a quo incurrió en error por el hecho de no haber decretado la nulidad absoluta de las actas policiales de conformidad con los establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual la representación físcal no entiende ya que al analizar todos y cada uno de las actas que abarca dicho expediente se observa que la detención del ciudadano no se realizó en contravención a lo establecido en la Carta Magna, ni mucho menos en lo establecido en los Tratados Internacionales por lo que mal pudiera la Juez de Control ordenar la libertad inmediata sin restricciones y la consecuente remisión al Ministerio Público a los fines del inicio de la correspondiente investigación por la detención anulada.

Por otra parte esboza la representación fiscal, que en cuanto a la posible ayuda humanitaria por el mal estado de salud que pudiera presentar el ciudadano en cuestión, cabe destacar que es menester contar con el informe médico emitido por el médico forense, lo cual, constituye el medio por excelencia para determinar el estado de salud del ciudadano Angel Jesús Hernández Báez, identificado en actas, toda vez que de las actas policiales se desprende que el ciudadano fue herido como consecuencia del enfrentamiento que se suscitó, no obstante a ello, luego de su aprehensión el ciudadano fue atendido en el Hospital Universitario por el galeno de guardia Walter Semprun quien diagnosticó una herida por armas de fuego en muslo derecho e izquierdo y pierna izquierda egresando en condiciones estables.

Continúa narrando que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Control de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se encuentra en estricto apego al contenido de la norma adjetiva penal por lo que debería ser declarado sin lugar y dar el pase a juicio para que siga el proceso.

En consecuencia el Ministerio Público solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Maryori Gutiérrez y Nelson Guanipa Paz, y se mantenga la medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la gravedad del año causado al Estado Venezolano.

V. DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta alzada que los profesionales del derecho Maryori Gutiérrez, y Nelson Enrique Guanipa Paz, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano Angel Jesús Hernández Báez, titular de la cédula N° 23.743.341, interpusieron recurso de apelación en contra en la decisión N° 1317-22 de fecha 08.09.2022 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados en la cual la Juez decretó medida cautelar de privación Judicial preventiva de libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y el delito de Porte Ilícito de Arma de de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

En tal sentido, una vez analizados los basamentos esbozados por la Juzgadora a quo en la decisión impugnada, este Órgano Colegiado, considera menester puntualizar lo siguiente:

Se observa que la detención del ciudadano Angel Jesús Hernández Báez, plenamente identificado en actas, se ejecutó en fecha 06.09.2022 bajo los efectos de la flagrancia real por parte de los funcionarios policiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, indicando a su vez que se encontraba ajustada a derecho, por cuanto se encontraba cometiendo presuntamente delitos flagrantes consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano.

De esta manera, el ciudadano ut supra identificado quedó debidamente puesto a disposición por ante el Juzgado dentro de las 48 horas desde el momento en que se efectuó su captura, ya que así se desprende de las actas de notificación de derechos de fecha 06.09.2022, inserta al folio (04) de la pieza principal, la cual se encuentra firmada por éste.

En consecuencia, esta Sala considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“…La libertad personal es inviolable; en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Del contenido establecido en la norma anterior, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que solo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que éste sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata, es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, este Tribunal de Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…”. (Subrayado y Negrillas de la Sala).

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión. Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“…Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…”. (Subrayado de la Sala).

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

a) El que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuánto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado;
b) Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y
c) Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi Flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Atendiendo a los argumentos antes señalados, este Cuerpo Colegiado considera que al examinar el acta policial de fecha 06.09.2022 suscrito por la Policial Municipal de Maracaibo, se está en presencia de delitos flagrantes, por cuanto los funcionarios actuantes lograron observar un camión que al percatarse de la presencia policial realizó una maniobra indebida para esquivar la unidad, y aceleró su marcha a exceso de velocidad, por lo que comienzan a seguirlos y al detener su marcha descienden varios ciudadanos del mismo, que emprenden veloz huida a pie, y uno de ellos accionaba un arma de fuego en contra de la comisión policial, por ello, ante la imperiosa necesidad de defensa, los funcionarios actuantes desenfundaron sus armas de reglamento con la finalidad de repeler el ataque, por lo que el ciudadano que resultó herido acató las instrucciones en el cual los funcionarios lo observan tendido en el pavimento y a su lado derecho un arma de fuego, el cual fue logrado neutralizar y encontrando varios objetos de interés criminalisticos descritos en acta policial la cual riela en el folio dos (02) de la pieza principal.

De lo analizado, este Cuerpo Colegiado afirma que en el presente caso la detención fue realizada bajo los efectos legales de la flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se dio en plena comisión del hecho delictivo, con respecto a los delitos de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y el delito de Porte Ilícito de Arma de de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y la Jueza a quo dejó constancia de los motivos por el cual los mismos se encontraban acreditados.

Partiendo de esta idea, esta Sala considera que en este caso la aprehensión del ciudadano Angel Jesús Hernández Báez, plenamente identificado en actas, se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, y en consecuencia, se observa que la situación es legítima, debido a que los funcionarios actuantes realizaron las diligencias pertinentes cumpliendo con las formalidades de ley, dejando constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se efectuó la aprehensión, siendo decretado así por la Jueza a quo al examinar el acta de investigación penal, toda vez que la misma considera en su fallo que la detención no se realizó por simple arbitrariedad por parte de los funcionarios encargados de la investigación, por lo que lo procedente es declarar sin lugar el pedimento de los recurrentes referente a que la aprehensión de su defendido no se ejecutó bajo ninguno de los supuestos de la flagrancia. Así se decide.-

Ahora bien, en atención a la denuncia señalada por el recurrente, el cual indica que no hubo constancia de la presencia de testigos en el procedimiento durante la aprehensión, esta Sala considera importante destacar que al efectuarse la aprehensión del ciudadano Angel Jesús Hernández Báez, plenamente identificado en actas, se observa que los funcionarios actuantes si bien es cierto que en el acta de investigación penal no se deja constancia de que hubiesen testigos en la aprehensión del imputado, no es menos cierto que los funcionarios actuantes lo dejaron establecido y procedieron conforme a lo indicado por el artículo 191 ejusdem, por lo que para este Tribunal de Alzada se hace necesario citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el referido artículo in comento, que prevé expresamente lo siguiente:

‘’…La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...". (Negritas y Subrayado de esta Alzada.).

Con fundamento a lo citado, quienes aquí deciden consideran que al encontrarnos en este caso con un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos, además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten", hacerse acompañar de dos testigos’’, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará ipso facto el procedimiento, por lo que en este caso la no presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia automáticamente, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

Continuando con este punto, se evidencia de la norma que los funcionarios actuantes pueden inspeccionar una persona, siempre que hayan motivos suficientes para presumir que oculta algún objeto relacionado con un hecho punible, dejándose establecido que en el presente caso, los funcionarios actuantes encontraron objetos de interés criminalistico, de lo cual dejaron constancia quienes realizaron la inspección bajo el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, la circunstancia denunciada por el recurrente, en ningún momento invalida el acto de aprehensión del ciudadano Angel Jesús Hernández Báez, plenamente identificado en actas, toda vez que tal como previamente se señaló que la norma no exige como requisito sine qua non la presencia de dos testigos, por ende, los funcionarios hicieron en el procedimiento lo que estaban facultados a hacer según lo señalado en la ley, lo cual se evidencia que se presume que así fue, de acuerdo al acta de investigación penal donde consta el procedimiento.

En este orden y dirección, atendiendo a los argumentos planteados por el apelante, se observa que el mismo incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que no se requiere como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, mucho menos cuando hubo un presunto enfrentamiento al momento de la persecución y aprehensión. Así pues, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tal como lo dispone el artículo 191 ejusdem, no puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichas normas no se refieren a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hacen referencia las normas en cuestión, se refieren a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

De manera tal que, no constituye un requisito sine qua non para la validez del procedimiento la presencia de dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión del imputado, siempre y cuando los funcionarios actuantes expliquen la razón ó, se entienda por la naturaleza de las circunstancias de la actuación, que no se podía contar con la presencia de testigos, por lo cual, cabe concluir que dicho acto presuntamente se realizó ajustado a derecho, y será la investigación que determine lo contrario.

Ante tales premisas, para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación de derechos o garantías constitucionales algunas, en especial, a la garantía a un debido proceso, toda vez que la aprehensión del ciudadano Angel Jesús Hernández Báez, plenamente identificado en actas, presuntamente se realizó en armonía con el ordenamiento jurídico, dejando constancia los funcionarios actuantes que se efectuó el procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se evidencia que no existe violación de artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que versa sobre el derecho del respeto al honor y la intimidad, el cual establece lo siguiente:

‘’…Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.
La ley limitara el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derecho…''. (Subrayado y Negritas de la Sala).

De tal modo que el legislador patrio a través de este artículo protege el honor y otros valores inherentes de la persona, como son la buena fama y la intimidad, lo cual en el caso que nos ocupa, no existe violación de dicho artículo, en virtud de que no se observa que se haya afectado el honor del imputado de autos, ya que éste despertó la sospecha de la existencia de una actividad ilícita al momento en el que fue aprehendido, por lo que no se nota en ningún momento que los funcionarios actuantes le practicaron la aprehensión de manera arbitraria, por lo que hace procedente que se declare sin lugar el pedimento de los recurrentes, por considerar ésta que no se instauró con la presencia de testigos al momento de la inspección y aprehensión del imputado de autos. Así se declara.-

Asimismo, se observa que el Órgano Subjetivo ha señalado en el contenido de su decisión que se encontraban acreditados los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resaltando lo siguiente:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó por sentado que existe la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito para su persecución, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, en virtud de que las actuaciones presentadas arrojan como resultado la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y el delito de Porte Ilícito de Arma de de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo dicha calificación jurídica imputada por el Ministerio Público de carácter provisional por la fase procesal, a saber de investigación, en la que nos encontramos.

Así las cosas, este Órgano Colegiado reitera que la precalificación jurídica dada al imputado identificado ut supra, constituye una calificación provisional que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por éste, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación, de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador durante la investigación y al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta supuestamente desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la adecuación o no de esas conductas en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

A tales efectos este Órgano Superior precisa referir que ciertamente las medidas de coerción guardan estrecha relación con el tipo penal en el cual se encuadra la conducta antijurídica, pues la norma permite conocer la gravedad del delito, ya que esta no solo señala el bien jurídico protegido sino la pena a imponer, reglas que han sido diseñadas en atención a los factores sociopolíticos y económicos de un país, pero estos son factores de carácter objetivo que deben adminicularse a los factores subjetivos, para imponer una medida de coerción personal y limitar el derecho constitucional a la Libertad, de tal manera que no es imposible que coexistan la imputación de un delito grave con medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad.

Para mayor entendimiento, en este caso bajo análisis, la Juez de Instancia, al haber considerado la existencia de elementos para presumir la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y que se trata de delitos graves, más aún cuando de las actas que comprenden la presente causa se desprende la presunta responsabilidad del ciudadano Angel Jesús Hernández Báez de los hechos bajo estudio, se puede corroborar que el Tribunal realizó su valoración judicial ajustada a derecho.

Sin embargo, es pertinente recordar que el presente proceso se encuentra en su fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Como fundamento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 52 de fecha 22.02.05, ha establecido tal criterio, expresando que:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Subrayado y Negritas de la Sala).

En sintonía con lo señalado, siendo la Vindicta Pública el titular de la acción penal y por ende quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala considera que se cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puntualizó la Jueza que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ut supra es responsable en los hechos que dieron origen al presente proceso, mencionando:

• Acta Policial, inserto al folios (02) de la Pieza Principal;
• Acta de Notificación de Derechos, inserto al folios (04-06) de la Pieza Principal;
• Acta de Inspección Técnica N° 0056-22, inserto al folios (07) de la Pieza Principal;
• Informe Médico, inserto al folios (08-10) de la Pieza Principal;
• Acta de entrega a la sala de Evidencia, inserto al folios (11) de la Pieza Principal;
• Planilla de Registro de Cadena de Custodia, inserto al folios (12-14) de la Pieza Principal;
• Fijación Fotográfica de evidencia, inserto al folios (15) de la Pieza Principal;
• Experticia de Reconocimiento, inserto al folios (18) de la Pieza Principal;
• Registro de Recepción y Entrega de vehículos Recuperados, inserto al folios (19) de la Pieza Principal;

A este tenor, se evidencia que dentro de los elementos de convicción avalados por la Instancia se encuentra el ''Acta de Notificación de Derechos del Imputado'', a lo cual los integrantes de este Cuerpo Colegiado hace mención aparte, que la misma si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del encausado de autos, sí es un medio idóneo y eficaz para presumir que el procedimiento policial fue efectuado, lo cual constituye un indicio de que los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional, informándole al encausado de autos del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual aparece en actas que ocurrió en el presente caso.

Igualmente, el Informe Médico tampoco se considera como elemento de convicción, en virtud de que únicamente da certeza de las condiciones físicas y psicológicas del imputado de autos al momento de su aprehensión, garantizando de esta manera los funcionarios actuantes el derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del imputado Angel Jesús Hernández Báez, titular de la cédula N° 23.743.341, en los delitos que se le atribuyen, en razón de los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

De esta forma, se observa que la Jueza de Control sustentó la decisión judicial, con elementos de convicción para la etapa procesal en curso, por lo que, el comportamiento asumido por el hoy imputado de autos, da pie a que exista una presunción razonable de la existencia del delito y su participación, por lo que a criterio de esta Alzada estima que se encuentra acreditado el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Y, en cuánto al tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esbozó la a quo que, según su análisis de las circunstancias del presente caso, en su valoración fáctica y jurídica, se presume la obstaculización del proceso y la presunción del peligro de fuga, en razón de que valoró la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, en virtud de los delitos que se le atribuyen al imputado de marras, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que estos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se debe apoyar en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental, por una parte, para otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Queda de esta forma verificado por los integrantes de este Órgano Superior que la recurrida cumplió con la normativa antes señalada, es decir, consideró la a quo llenos los extremos de ley, por lo que procedió a decretar una medida de restricción a la libertad personal, ya que de lo contrario, hubiera ordenado una libertad plena y sin restricciones, por ende deben recordar el recurrente que la existencia del peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, no equivale a privación de libertad sino a la restricción de la misma, por lo que de la decisión revisada se extraen los fundamentos jurídicos utilizados por la Instancia para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecen los artículo 236, 237 y 238 del Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, del análisis realizado por la Juez a quo la cual indica que, lo ajustado a derecho es el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme lo establece el articulo 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Orgánico Procesal Penal, sin embargo, para este Tribunal ad quem, una vez analizadas las circunstancias del caso en particular, se observan ciertamente elementos de convicción que dejan claro la presunta comisión de un hecho punible y la presunta participación en dicho hecho punible por parte del imputado de autos.

Por lo tanto, en razón de que concurren cada uno de los supuestos exigidos por el legislador, y en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, para quienes aquí deciden que se encuentran llenos los extremos para la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el articulo 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Orgánico Procesal Penal, no observándose violación de derechos y garantías constitucionales así como tampoco de los principios procesales, ya que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, lo cual así lo afirmó la Instancia en su fallo dictado, pudiendo en el curso de la investigación, de acuerdo a sus facultades constitucionales y legales, revisar de oficio o a solicitud de parte, le necesidad o no de mantener la privación provisional o sustituirla por una menos gravosa, Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, lo ha establecido que:

“la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional”. (Destacado de la Sala).

Por ello, esta Alzada procede a mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme lo establece el articulo 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Orgánico Procesal Penal, decretada por la Instancia en contra del imputado Angel Jesús Hernández Báez, titular de la cédula N° 23.743.341, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de todo lo practicado, es oportuno para esta Sala traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, en su obra Actividad Judicial y Nulidad, Procedimiento Penal Ordinario, del año 2015, quien señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo anteriormente señalado se desprende, que solo procede la nulidad de un acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados de autos, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes, pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el Juez de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad conforme lo establece el articulo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el articulo 237, numerales 2° y 3° ambos del Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes están viciados de nulidad absoluta y, en consecuencia se declara sin lugar cada uno de los alegatos realizado por el recurrente. Y así se decide.

Finalmente, en atención a la denuncia referida al otorgamiento de una medida humanitaria por razones de salud del imputado de autos, debido a que el mismo resultó herido con arma de fuego por los funcionarios actuantes al momento de realizarse la aprehensión en flagrancia, es propicio para este Órgano Superior considerar señalar lo establecido en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Medida Humanitaria
Artículo 491. Procede la libertad condicional en caso de que el penado o penada padezca una enfermedad grave o en fase Terminal, previo diagnóstico de un o una especialista, debidamente certificado por el médico forense o médica forense. Si el penado o penada recupera la salud, u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena”. (Subrayado de esta sala).

De la norma transcrita, se deduce que para la procedencia de una medida humanitaria debe encontrarse evidente el motivo de una enfermedad grave o en fase Terminal y la misma se encuentre avalada por un diagnóstico previo de un especialista debidamente certificado o por un médico o médica forense adscrito al Servicio de Medicatura Forense del Servicio Nacional de Ciencias Forenses, no obstante, tales circunstancias no constan en actas por cuanto lo cierto es que el procesado de marras sufrió lesiones producto, según consta en actas, del intercambio de disparos entre él mismo y la comisión policial al momento de su aprehensión, por lo que considera esta Sala que para la aplicación de dicha medida debe cumplirse ciertos requisitos los cuales deben reposar debidamente en las actuaciones insertadas en el expediente principal. No obstante, este Tribunal de Alzada en aras de garantizar el sagrado derecho a la salud contemplado en el artículo 83 de la Carta Magna, considera necesario instar al Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de ordenar el traslado del ciudadano Angel Jesús Hernández Báez a un centro de asistencia médica con el objeto de que se le realice la debida valoración médica al mismo, en el cual se deje constancia de las condiciones, estado de salud del ciudadano y tratamiento a recibir, de modo tal que se garantice su derecho constitucional a la salud. Y así se decide.-

En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho Maryori Gutiérrez y Nelson Enrique Guanipa Paz, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano Angel Jesús Hernández Báez, plenamente identificados en actas; CONFIRMA la decisión N° 1317-22 de fecha 08.09.2022 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo que la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes intervinientes en el presente proceso penal. Y así se decide.-

VI. DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho Maryori Gutiérrez y Nelson Enrique Guanipa Paz, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano Angel Jesús Hernández Báez.

SEGUNDO: CONFIRMA decisión N° 1317-22 de fecha 08.09.2022 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo que la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes intervinientes en el presente proceso penal.

TERCERO: Se Insta al Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a ordenar el traslado del ciudadano Angel Jesús Hernández Báez, a un centro de asistencia medica, a los fines y en virtud de garantizar su derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La presente decisión fue dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, al primer (1er.) día del mes de noviembre del año dos mil veintidós (2022). Años: 211° de la Independencia y 163° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala- Ponente

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA

OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO

EL SECRETARIO.

ABOG. CRISTOPHER MONTIEL MEJÍA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año bajo el Nº 301-22 de la causa signada por la Instancia con el alfanumérico 4C-1604-2022.

EL SECRETARIO.

ABOG. CRISTOPHER MONTIEL MEJIA