TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, Martes, Veintinueve (29) de Noviembre de 2022
212º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-19.569-22
DECISIÓN Nro: 352-2022
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MARYORIE EGLEE PLAZAS HERNÁNDEZ

Visto el recurso de apelación de autos, interpuestos el primero: por la profesional del derecho TAHINACHAHRAZAD VALCONI, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 98.064, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.667.797, el segundo recurso de apelación: por la profesional del Derecho NATHALY PINEDA ORTIZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 273.560, en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.723.516, el tercero: por el profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 173.337, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.008.114, respectivamente, contra la decisión N° 630-22, de fecha 15 de Octubre de 2022, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en contra de los imputados 1.- JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, cédula de identidad Nº V-18.008.114, 2.- LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, cédula de identidad Nº V-18.723.516, y 3.- KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, cédula de identidad Nº V- 25.667.797, la cual fue efectuada por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL 3 MARACAIBO NORTE, conforme lo establece el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECRETA LAS MEDIDAS CAUTELARES DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1.- JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, cédula de identidad Nº V-18.008.114, 2.- LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, cédula de identidad Nº V-18.723.516, y 3.- KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, cédula de identidad Nº V- 25.667.797, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contenido de las actas, se encuentran presuntamente incursos de los delitos de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, EVASIÓN FAVORECIDA DE DETENIDOS, previsto y sancionado 265 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, con el grado participación COAUTORES, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica. Y ASÍ SE DECIDE. TERCERO: SE ORDENA LA TRAMITACIÓN DEL PRESENTE ASUNTO POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse ajustado a derecho.

Se le dio entrada a los mencionados recursos de apelación en fecha 21 de Noviembre de 2022, se designó como ponente a la Jueza Profesional MARYORIE EGLEE PLAZAS HERNÁNDEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose los mismos en fecha 22 de noviembre de 2022; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA ABG. TAHINACHAHRAZAD VALCONI

La profesional del derecho TAHINACHAHRAZAD VALCONI, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 98.064, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.667.797, respectivamente, contra la decisión Nº 630-22, de fecha 15 de Octubre de 2022, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el recurrente, señalando en su primera denuncia: Omissis “Ciudadanas Magistradas, en fecha ,14 de octubre de 2022, se encontraba de servicio como Coordinador de la Estación Policial 3.1 Coquivacoa el Supervisor Júnior Carrillo, el cual informo que se había evadido de las instalaciones un privado de libertad que responde al nombre de Kelvis Rivera, dicho funcionario según como consta en el acta policial que riela en la causa y lo cual fue ratificado por el mismo en declaración rendida ante el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de audiencia de presentación, se encontraba solo, toda vez que al servicio solo acudieron dos funcionarios más, de los cuales mi defendido KELVIN CERA, tal y como se dejó plasmada en el acta policial y lo cual consta en el libro de novedades se retiró a las 12:30 horas de la madrugada, manifestando que su progenitora se encontraba muy mal de salud, y lo cual fue demostrado por esta defensa al consignar los informes respectivo de su progenitora en donde se indicaban incluso la fecha en la cual acudió al hospital. Ciudadanas Magistradas, mi defendido se retira en virtud del permiso otorgado por su jefe inmediato en este caso el Supervisor Júnior Carrillo, tal y como el mismo lo declaro ante el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual fue avalado por el mismo supervisor, constituyendo esto un medio para su defensa el cual fue obviado tanto por el Ministerio Publico, como por la Juzgadora, por lo que se le produce un gravamen irreparable y una violación al derecho a la libertad que le asiste de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Constitucional, como lo es la violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, a una Tutela Judicial y Efectiva y al Principio de la Legalidad, contemplados en el Artículos 26, 27, 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, conjuntamente con los Tratados Internacionales como lo son la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Artículo 8, Numeral 2o, Literal "f", Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado por la Asamblea General de la ONU el día 26-12-66 y entró en vigor el 23-3-76, publicado en la Gaceta Oficial Ext. 2146 del 28-1-787), Artículo 14, Numeral 3, Literal "e" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Declaración de Derechos Humanos, Artículos 10 y 11. Ciudadanos Magistrados, en el mismo orden de ideas quiere establecer esta Recurrente, que el hecho de haber decretado con lugar la Medida Privativa de Libertad, sin existir elementos de convicción suficientes para la demostración de los delitos por el cuales fue presentado mi Defendido ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituye una violación flagrante a los derechos de mi Representado, toda vez que se les causó un gravamen irreparable, debido a que no existen fundados elementos de convicción que relacionen directamente a mi defendido con los hechos por los cuales, el Ministerio Publico, solicitó de manera Irrita, Inconstitucional y de Muy Mala Fe, la privación de libertad, ya que ni siquiera mi defendido estaba en el sitio en donde ocurrieron los hechos, no presencio la evasión del privado de libertad, y en ningún momento omitió sus funciones por cuanto estaba autorizado para retirarse de su rol de servicio, evidenciándose con esto que tampoco se le puede atribuir el delito de agavillamiento por cuanto tal y como lo manifestó el imputado Leonardo García, en su declaración ante el Tribunal, no se conocían, por cuanto este último su rol de trabajo lo efectuaba fuera de las instalaciones de dicho comando en donde estaban los privados de libertad. Ciudadanos Magistrados, en el presente caso no existe Peligro de Obstaculización, ni Peligro de Fuga, el Juez o Jueza debe tomar ciertas circunstancias como lo es el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento familiar, negocio o trabajo, o facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y en este caso no fueron valoradas estas circunstancias. Ya que de haberlas valorado la juez hubiese decretado una medida menos gravosa. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra los derechos y las garantías civiles de los ciudadanos, especialmente los contempladas los artículos 43, 44, 45, 46,47, 48 y 49, y fundamentalmente para el presente proceso penal, los artículos 44 y 49, en el cuales se establecen la inviolabilidad de la libertad y el derecho a la defensa y él debido proceso. Dichos principios se encuentran claramente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 8, 9 y 12, que establecen la Presunción de inocencia, la Afirmación de la Libertad y el Derecho a la Defensa. De igual manera existe la Vulneración del Debido Proceso por falta de fundamentación de la Resolución Judicial (Inmotivación), de conformidad con los Artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para decretar la Privación de Libertad de mi defendido la ciudadana Juez de Control, señala en su decisión que existen fundamentos serios, peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera imponerse, de la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte de mi defendido, siendo el caso de que no explica a esta defensa el porqué de esta decisión por lo que su decisión esta inmotivada, al no precisar sus motivos. Ciudadanos Magistrados, en vista de la decisión emitida por el Tribunal A quo, esta defensa considera prudente acotar que dentro de los requisitos de la decisión, la medida de coerción personal a la cual sean sometidos los imputados debe constar en auto razonado, en tal sentido establece el artículo 240 del Código, Orgánico Procesal Penal. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: El articulo 240 ejusdem, señala los requisitos que debe contener el Auto de Privación Preventiva de Libertad, resultando evidente que para garantizar tanto la seguridad jurídica, como el derecho a la defensa de los sujetos del proceso resulta inpretermitiblemente necesaria una decisión ajustada a derecho, ya que según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, de fecha 12 de diciembre de 2006, sentencia N° 550 y que ratifica la sentencia de fecha 21 de abril de 2004, Sentencia N° 118; establece que: Omissis… Ciudadanos Magistrados, si bien es cierto y ha sido reiterado por el Nuestro Máximo Tribunal las decisiones que se realizan con motivo de los actos de presentación de imputados y de audiencia preliminar, no requieren una motivación extensa y se permite una motivación sucinta, no es menos cierto que la Juez, está obligada a dar sus razones para explicar que circunstancias de hecho estimo acreditadas para poder decretar la Medida Privativa, es explicar razonar y explicarle a la defensa, imputados y partes en general, por qué se llegó a esa decisión no solo exponer que por el delito y su peligrosidad es que se toma una decisión. La decisión recurrida carece de la debida motivación al enumerar simplemente los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal de manera pobre y escueta, no dando cumplimiento a lo contenido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuya clasificación establecida por el legislador adjetivo, indica la naturaleza de las decisiones al considerarlas como "autos fundados". El deber que se le impone al órgano Jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal la mas grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el articulo 49, ordinal 1 de nuestra Carta Magna, según señala la autora María Trinidad Silva de Vilela en las X JORNADAS DE DERECHO PROCESAL PENAL DEBIDO PROCESO Y MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL, de la UCAB, año 2007. Una decisión judicial que carece de motivación, por imperativo legal debe ser anulada, en razón de lo cual todas las consecuencias que de ella derivan también resultan anuladas, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, mucho menos razones políticas para pretender mantener su vigencia. La exigencia de motivación se entiende como parte integrante del contenido esencial de la llamada tutela judicial efectiva, solo a través de una decisión razonada y fundada en derecho pueden conocerse los criterios jurídicos que la sustentan, lo cual es garantía frente a una eventual irracionalidad de los jueces, están obligados a dictar sus resoluciones en base a la normativa legal y no como resultado de capricho o a la arbitrariedad… Omissis..."supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad.". De la misma manera, la juez no motiva su decisión, cuando fueron imputados tres delitos de los cuales se le solicito su desestimación, por cuanto no existe vinculación de mi defendido con los mismos, toda vez que el mismo se encontraba de permiso otorgado por su jefe inmediato, tal y como consta en el acta policial y en el libro de novedades al cual se hace referencia en el acta policial”.

Finalizó la Defensa, explanando en el capítulo denominado Petitorio: “Por todo lo anteriormente expuesto solicito respetuosamente: ANULE LA DECISIÓN DICTADA por El Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 15 de diciembre del 2021, y en consecuencia REVOQUE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD dictada en contra de mi defendido, según lo establecido en los Artículos 174, 175, 179 y 180 el Código Orgánico Procesal Penal, Y en su defecto, otorgue a mi Defendido una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de las que considere la Honorable Corte de Apelaciones que pueda ser satisfecha, comprometiéndose mi Representado a cumplir con las obligaciones que el Tribunal le imponga y esta Defensa se compromete a hacerlo comparecer a los Actos subsiguientes del Proceso a los cuales sea convocado… ”.

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA ABG. NATHALY PINEDA ORTIZ

Se evidencia de actas que por la profesional del Derecho NATHALY PINEDA ORTIZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 273.560, en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.723.516, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Refirió la defensa que: “…Omissis… Al analizar las actas que conforman la investigación, se observan irregularidades de tal magnitud en el procedimiento practicado por los funcionarios policiales encargados de realizar la aprehensión de mis defendido, cuya práctica creíamos ya superada con la implantación del sistema acusatorio en nuestro país pero que, lamentablemente, los órganos policiales, hacen un uso indiscriminado de tales practicas al mejor estilo del sistema inquisitivo. Tales irregularidades, como lo examinaremos mas adelante, acarrean la nulidad total del procedimiento efectuado y como consecuencia la inadmisión de las pruebas obtenidas, por haber sido realizado con violación a expresas normas constitucionales y procesales que contienen principios y garantías a favor de mi patrocinado, que son de impretermitible cumplimiento por parte de los órganos policiales al momento de practicar sus actuaciones.

La presente detención se origino con ocasión al procedimiento policial totalmente ilícito practicado por los funcionarios policiales que conllevo a la aprehensión de varios ciudadanos, dentro de los cuales esta mi patrocinado LEONARDO JAVIER GARCIA DIAZ, respectivamente, violentando así, normas constitucionales y procesales que atentan sus mas elementales derechos y garantías constitucionales que se encuentran amparados en la Carta Magna, como lo son los del debido proceso: el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, como también la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, toda vez que los funcionarios procedieron a practicar el procedimiento policial sin existir flagrancia (NO APLICAN EN SU APREHENSION LOS SUPUESTOS DEL ART, 234 COPP: NO ERAN PERSEGUIDOS POR LA AUTORIDAD POLICIAL, POR LAS VICTIMAS O POR EL CLAMOR PUBLICO; Nl FUERON SORPRENDIDOS A POCO DE HABERSE COMETIDOS LOS HECHOS, EN EL MISMO LUGAR O CERCA DEL LUGAR DONDE SE COMETIERON), sin contar con una Orden de Allanamiento y sin utilizar testigos que avalaran el procedimiento que permitiera darte validez a su actuación, con evidente violación a lo establecido en la norma constitucional del articulo 44 numeral 1°, que señala lo siguiente: Omissis…”.

Aseveró que: “…al violentar expresas normas constitucionales y procesales que establecen derechos y garantías fundamentales a favor de los imputados de autos, siendo que la propia Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela estipula que "Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso (Art.49.1)"; que "El hogar domestico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano (Art. 47)"; y que "La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (Art. 44.1)". Y evidentemente que Ml DEFENDIDO NO FUE SORPRENDIDO IN FRAGANTI. ASl COMO TAMPOCQ ERA PERSEGUIDO POR LA AUTORIDAD POLICIAL. POR LAS VICTIMAS O POR EL CLAMOR PUBLICO: Nl FUE SORPRENDIDO A POCO DE HABERSE COMETIDOS LOS HECHOS, EN EL MISMO LUGAR O CERCA DEL LUGAR DONDE SE COMETIERON. LO ANTERIORMENTE EXPUESTO DA SIN LUGAR A DUDAS, MOTIVO A LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL Y CONSECUENCIALMENTE DE TODAS LAS DEMAS ACTUACIONES POSTERJORES.

De modo pues, los funcionarios actuantes prefirieron realizar un procedimiento totalmente irrito, que comprometiera de tal manera la responsabilidad penal de mi defendido en los hechos que el Ministerio Publico les imputo al momento de ser presentado ante este tribunal de control. Aunado al hecho cierto que bajo ninguna circunstancia podemos hablar de la existencia de una FLAGRANCIA o CUASI FLAGRANCIA en el presente caso, por cuanto los supuestos fácticos establecidos en la norma no se subsumen at presente proceso.…”

Continuó expresando el profesional del derecho que, “…Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión. Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del articulo 234 referido a la flagrancia prevé que: Omissis...".

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona esta cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: 'El Que se este cometiendo o acaba de cometerse".
Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo:

"Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico", Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden publico, por la victima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: "Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometía con armas; instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor"; vía conocida como Cuasi flagrancia, "la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión. o bien a boca distancia del sitio donde se ha cometido. con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo"

Además; que del acervo probatorio se evidencia que en ningún momento mencionan o relacionan a mi patrocinado como el responsable de la custodia, ni encontrarse este de guardia para el momento que se ocurrieron los hechos que dieron motivo a la aprehensión de, mi defendido.

Por otra parte, en actas se debiera evidenciar perfectamente quienes eran las verdaderas personas que ejercían esas funciones de custodia, y en ningún caso se menciona, como tal el nombre de LEONARDO JAVIER GARCIA DIAZ, respectivamente y por ende, mi defendido no tienen nada que ver con los hechos que dieron motivo a la causa que hoy conoce este tribunal y en razón de ello; mal pueden imputarle los hechos punibles arguidos por la Vindicta Publica, cuando la realidad es que no hay verosimilitud en lo plasmado en las actas policiales.

Todos los anteriores señalamientos, contradicciones e irregularidades observadas por esta defensa en el procedimiento practicado por los funcionarios, evidencian claramente una inverosimilitud en los hechos que narra y dejan constancia dichos funcionarios en el Acta de Investigación Penal, donde practican la aprehensión de mi defendido. evidenciándose así un particular "montaje procedimental" que comprometen de tal manera la responsabilidad penal de mi defendido en los hechos que el Ministerio Publico le imputo al momento de ser presentadas ante este tribunal de control, pero que, como ya fue expuesto con anterioridad, nos encontramos ante un procedimiento totalmente irrito v carente de validez procesal alquna por haber sido practicado con violación del debido proceso establecido en el articulo 49.1 y 49.5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual se encuentra VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA, POR QUERER LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES AMANAR EL PROCEDIMIENTO.

Y así solicito sea declarado por la Corte de Apelaciones en la Sala a la que le corresponda por distribución el conocimiento del presente recurso de apelación.

Ahora bien ciudadanos magistrados, en cuando a las presuntos objetos de interés criminalísticos colectados, -se puede apreciar claramente que el DEBIDO PROCESO no se cumplió, ya que el principio de legalidad es fundamental para la realización de la justicia v en el caso tratado no existid, toda de la ignorancia y desaplicación de la vigencia de! DECRETO CON FUERZA DE LEY DE LOS ORGANOS DE INVESTIGACIONES C1ENTIFICAS. PENALES Y CRIMINALISTICAS (...) así como de los (sic) contenido del articulo 2 referido a la finalidad de la investigación policial, 4 y 5 referido al principio de la actuación de la investigación y de los principios y garantías de la misma; de los efectos de 4a investigación penal y del aseguramiento de sus objetos activos y pasivos establecidos en el articulo 8 ejusdem a los fines de GARANTIZAR LACADENA DE CUSTODIA DE LAS EVIDENCIAS FJSICAS como lo consagra el articulo 26 Decreto con fuerza de Ley de los 6rganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

De igual modo, debe señalarse que respecto a la violación de las disposiciones contenidas en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios actuantes, esta Defensa Técnica considera apropiado señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor WILMER RUIZ, señala que se trata de "...Omissis..".

La cadena de custodia, obtiene su fundamento en el texto Constitucional, al precisar el articulo 49, numeral 1, "Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso", y en el articulo 187 del C6digo Orgánico Procesal Penal, norma que conceptualiza y establece las reglas y requisitos que debe contener al precisar lo siguiente:

"Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por esta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales; criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos que estés implican de ser el caso, como protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u 6rganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y publico, hasta la culminación del proceso.

Así las cosas, la cadena de custodia es un instrumento que garantiza la seguridad, conservación y resguardo de los elementos probatorios recabados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene como propósito establecer la tenencia de la misma en todo momento, garantizando que no sufra modificación alguna, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no efectuarse dicha actividad según lo establece dicha norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su creencia, autenticidad y legitimidad. Ahora bien, teniendo , como norte dicha premisa podemos aseverar que en el caso de marras hubo demasiadas irregularidades respecto a la colección de evidencias que dieran motivo a la aprehensión y posterior imputación en contra de mi defendido es totalmente IRRITO (NULO) de pleno Derecho, v así debe ser declarado por esta digna Corte de Apelaciones.

De mineral global, la cadena de custodia busca como fin primordial la conservación de la evidencia física, conllevando de manera obligatoria y ecuánime su ubicación y colección desde su inicio, con la intención, de garantizar a las partes el acatamiento de principios y premisas jurídicas que circundan el proceso. Siendo de vital importancia porque garantiza que la evidencia colectada sea la misma que se lleve al juicio, dado que "... (Omisis)... en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la lev faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente hasta la culminación del proceso...Omissis...Y si de la investigación policial, se amenita la practica de diligencias necesarias y urgentes tendientes a garantizar cualquier actuación útil y pertinente en el procedimiento, las mismas estaban dirigidas a identificar, ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito... (Omisis).".

Así las cosas; al quedar establecido que no existe adecuación entre el hecho objeto de este proceso con las normas jurídicas que pretende el Ministerio Publico aplicar. En consecuencia, lo procedente en derecho es que como los hechos no pueden subsumirse en los delitos de RETRASO U OMISION INTENSIONAL DE FUNCIONES, EVASION FAVORECIDA DE DETENIDOS Y AGAVILLAMIENTO... Omissis...; se deben DESESTIMAR los referidos hechos punibles…Omissis.…”.

PETITORIO: “Por los razonamientos jurídicos esbozados anteriormente; solicito a la Corte de Apelaciones de Circuito Judicial Penal del estado Zulia que le corresponda conocer de la apelación: 1) DECLARE CON LUGAR el presente recurso, interpuesto en contra la Decisión N° 630-22, de fecha 15 de octubre de 2022, mediante la cual: "...DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRIGUEZ, LEONARDO JAVIER GARCIA DIAZ Y KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, venezolanos, mayores de edad, portadoras de las Cedulas de Identidad Nos. V-18.008.114, 18.723.516 Y 25.667.797....Omissis... Por la presunta comisión de los delitos RETRASO U OMISION INTENSIONAL DE FUNCIONES, EVASION FAVORECIDA DE DETENIDOS Y AGAVILLAMIENTO ...Omissis...", 2) DECLARE CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento policial que conllevo a la aprehensión de mi defendido y del Acta de Investigación Penal de donde los funcionarios actuantes realizaron la aprehensión de mi defendido, y de los actos posteriores que dieron origen al presente proceso penal, y por consiguiente produzca los efectos establecidos en el articulo 180 del Código Adjetivo Penal, es decir, la nulidad de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren; al considerar que el preindicado acto procesal presenta defecto sustancial que afectan la validez del mismo, declarando como efecto de tal declaratoria con lugar, el otorgamiento de la LIBERTAD PLENA de mi defendido ut supra señalado, en aras de hacer efectiva la tutela constitucional exigida y el restablecimiento de la situación jurídica denunciada como lesiva que mantiene privado de libertad a mi defendido, producto de la violación del Debido Proceso, del derecho a la Defensa, a la Tutela Judicial Efectiva y del derecho a la Libertad Personal; y 3) en el caso que el Cuerpo Colegiado considere no otorgarle a mi patrocinado la LIBERTAD PLENA, solicito que sirva imponerles una de las cautelas establecidas en el articulo 242 del COPP: a los fines de garantizar las resultas del proceso y evitar que se le violenten los derechos al mismo.…”

IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. NELSON BRACHO CASANOVA.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 173.337, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.008.114, interpone recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Refirió la defensa que: “…Omissis… Ciudadanos Magistrados de esta Corte Penal del Estado Zulia, esta defensa solicito al tribunal a quo, el día de la audiencia de presentación abocarse al Control Judicial deja CALIFICACION JURIDICA por la ERRONEA APLICACION del delito calificado de DE RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el articulo 69 de la Ley Contra la Corrupción, imputada por la ciudadana fiscal provisoria VIGESIMA SEXTA (26°) del Ministerio Publico, abogada JANIN ELENA HERNANDEZ HERNANDEZ, el cual reza lo siguiente: “Omissis.…”.

Ciudadanos Magistrados de esta honorable Corte de Apelaciones, de la norma up supra narrada esta defensa considera que la respetable Juzgadora del Tribunal Octavo (8vo) de Control, NO EXAMINO. NI APLICO LA HERMENEUTICA JURIPICA, de la INDEBIDA APLICACION DE LA NORMA IN COMENTO que imputo la fiscal en la audiencia de presentación de imputado, como lo fue el delito DE RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, frente a los hechos fácticos contenidos en el expediente y las actas policiales, que señalan EL UNICO ELEMENTO DE CONVICCION DENUNCIADO COMO SE EVIDENCIA Y, QUE FUE EVIDENTEMENTE POR LA FUGA DEL DETENIDO, CAUSANDO UNA VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCE O ERRONEA APLICACION DE UNA NORMA JURIDICA.
Cabe destacar al Jurista Aleman, Friedrich Karl Von Savigny, que aborda los métodos de interpretación, que se aplican con el propósito de alcanzar la significación y el mensaje de las normas, diversos métodos han sido propuestos y desarrollados. Entre estos tenemos los métodos clásicos a los cuales ya hacía referenda Savigny y que son: el gramatical, el lógico, el sistemático y el histórico.
Analicemos en el METODO LOGICO, el primer extracto del artículo 69 de la citada Ley Contra la Corrupción, .para alcanzar la significación y el mensaje de la precitada norma que señala lo siguiente:

"La funcionaria publica o funcionario publico que por retardar u omitir algún acto de sus funciones...

Es evidente ciudadanos Magistrados, que en este párrafo el Legislador deja ver claramente que se trata de una acción personal por parte del funcionario publico, que desvía el orden de un acto administrativo, que RETARDAR U OMITE algún acto de sus funciones, en tal sentido que al continuar leyendo los numerales 1 y 2 de la norma comentada, podemos interpretar que se refiere a actos meramente administrativos, QUE NO ES EJECUTABLE PARA ESTE CASO, por la FALTA DE CORRESPONDENCIA DE LO PRETENDIDO, situación que Lesiona a la Defensa del imputado, POR UN ERROR DE SELECCION QUE HA COMETIDO EL MINISTERIO PUBLICO Y QUE LA JUEZA DEL TRIBUNAL A QUO, AVALO, CAUSANDO UNA INDEFENSION POR VIOLACION A LA LEY POR INOBSERVANCE E INTERPRETACION DE LA NORMA JURIDICA.

Aseveró que: “…De lo antes expuesto la juzgadora del Tribunal a quo, LESIONA LA LEY, EN -UN VICIO INDICANDO 0 UN VICIO IN PROCEDENDO, al permitir y acordar que la representante fiscal impute una calificación jurídica por el delito de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, que NO SE ADECUA AL MENSAJE DE LA NORMA, con base a los elementos de convicción que se presentaron en las actas policiales del expediente, de tal manera que NO LE ASISTE LA RAZON a la juzgadora, al indicar que el OBJETIVO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION SE CENTRA UNICAMENTE EN ESCUCHAR, pues su deber también implica, el de interpretar la norma que se califica e imputa en la audiencia de presentación para evitar una imposición de sanción INEJECUTABLE POR IMPRESICION EN LA ADECUACION DE LA CALIFICACION JURIDICA. que atenta contra el NUMERAL PRIMERO (1°) del artículo 236 de la norma adjetiva penal al momento de valorar una medida cautelar QUE FUE DECLARADA SIN LUGAR, que era aplicable para mi defendido, toda vez que el delito -de- EVACION FAVORECIDA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, en su ultimo aparte, indica una pena con prisión de DOS (2) MESES A UN (1) ANO y el delito de AGAVILLAMIENTO, que tampoco se debio de imputar, por cuanto mi defendido se encontraba solo en el comando al momento de suscitarse la fuga del detenido, indicando una pena de dos (2) a cinco (5) años, de tal manera que ESTAMOS FRENTE A UNOS DELITOS MENOS GRAVES de conformidad al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, pero que por ERRONEA INTERPRETACION DE LA NORMA JURIDICA al sumar en la sentencia el delito impugnado DE RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, LESIONAN LA MEDIDA MENOS GRAVOSA SOLICITADA por la defensa creando un gravamen irreparable.

Continuo expresando el profesional del derecho que, “Ciudadanos Magistracies, no puede la juzgadora simplemente en la sentencia enumerar y transcribir el contenido de los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal, SIN PLASMAR UNA MOTIVACION APEGADA AL BUEN DERECHO SIMPLEMENTE EN RESPUESTA A LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA, NO SE ESPERA UNA MOTIVACION EXHAUSTIVA, PERO SI UNA RESPUESTA MOTIVADA DE LA CALIFICACION JURIDICA QUE NO SE ADECUA A LAS ACTAS PROCESALES.

La Justiciable al admitir una calificacion errónea, viola y menoscabe los derechos garantizados para mi defendido, en razon a que no aplico el control judicial contemplado en el articulo 264 de la norma adjetiva penal. indica el numeral primero del articulo 49 constitucional que: "Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas"... en las actas contentivas en el expediente que nos ocupa de la presente causa, NO EXISTE NINGUN TIPO DE INDICIO, menos UNA SOLA PRUEBA DE CORRUPCION que sustente lo contemplado en el numeral 2° de la norma contemplada en el articulo 236 de la ley procesal penal, para presumir el CRASSO ERROR de la ERRONEA calcificación Juridica del delito DE RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES.…”

SOLUCIONES PRETENDIDAS POR LA PARTE RECURRENTE AL INTERPONER EL PRESENTE RECURSO DE APELACION DE AUTO

A.- En razón de haber dado cumplimiento la Defensa con todos y cada uno de los requisitos legales que requiere el tramite procedimental sobre el Recurso de Apelación de Autos, solicita se dicte la admisibilidad del mismo, por las circunstancias anteriormente señaladas y por el hecho de no encontrase el Recurso Impugnatorio dentro de las causales de inadmisibilidad contempladas en el articulo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

B.- De ser declaradas con lugar las denuncias interpuestas en este recurso Impugnatorio, solicitamos ordene esta digna corte de Apelaciones ANULAR el fallo impugnado. Ordenando reponer la supresión de los efectos legales del acto revocado.

C- Consigno como medio de prueba copia certificada de todo el expediente y de la sentencia No. 630-22 Es justicia.

V
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada, en el primer recurso de apelación que efectivamente la profesional del derecho TAHINACHAHRAZAD VALCONI, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, contra la decisión N° 630-22, de fecha 15 de Octubre de 2022, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión de la audiencia oral de presentación, denuncia como primer punto la violación de los artículos 26, 27, 44, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber decretado la Medida Cautelar de Privación Judicial Privativa de Libertad, sin elementos de convicción suficientes para demostrar la conducta desplegada por su defendido en el hecho que se le imputa.

Por otra parte, denuncia la apelante como segundo punto de impugnación, que la decisión recurrida carece de motivación por cuanto el Tribunal de Control se limita solamente a enumerar los previstos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión de las actas del segundo recurso que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente la profesional del derecho NATHALY PINEDA ORTIZ, en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, denuncia como único punto la defensa alega que no se configura la flagrancia por cuanto su defendido no se encontraba en el momento que sucedieron los hechos, asimismo cuestiona la cadena de custodia.

De la revisión de las actas del tercer recurso que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente el profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, denuncia como único punto que la A quo interviene a la violación de la norma al acordar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, toda vez que la misma se encuentra en los hechos plasmados en el acta policial.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada las denuncias formuladas por la recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, consideran menester las integrantes de este Cuerpo Colegiado, dar respuesta al primer y segundo recurso de apelación, de manera conjunta, por cuanto los mismos contienen el mismo sustrato material, en los cuales aduce la apelante en su primer punto del primer recurso de apelación la violación de los artículos 26, 27, 44, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber decretado la Medida Cautelar Privativa de Libertad, sin que se encuentren previstos los elementos de convicción suficientes para demostrar la conducta desplegada por su defendido en el hecho que se le imputa; y como segundo punto del primer recurso de apelación, que la decisión recurrida carece de motivación por cuanto el Tribunal de Control se limita solamente a enumerar los previstos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo recurso de apelación en su único punto de impugnación la defensa alega que no se configura la flagrancia por cuanto su defendido no se encontraba en el momento que sucedieron los hechos, asimismo cuestiona la cadena de custodia.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas del presente recurso de apelación, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente extraer los fundamentos de hecho y derecho plasmados por la A-quo en la recurrida al momento de decretar la medida de coerción personal que recae sobre los imputados de autos, dándole respuesta al primer punto de impugnación que guarda relación sobre los elementos de convicción para la medida decretad, para lo cual se dejó sentado lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Este Tribunal Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o el imputado, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.

Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso observa este juzgado que la detención de los ciudadanos 1.- JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, Cédula de identidad V-18.008.114, 2.- LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, Cédula de identidad V-18.723.516 y 3.- KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, Cédula de identidad V-25.667.797 fue efectuada evidentemente sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, SE DECLARA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos 1.- JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, Cédula de identidad V-18.008.114, 2.- LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, Cédula de identidad V-18.723.516 y 3.- KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, Cédula de identidad V-25.667.797, quienes fueron detenidos por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL 3 MARCAIBO NORTE. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del citado delito, como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, tales como lo son:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 14-10-2022, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL 3 MARCAIBO NORTE, inserta en el folio (04 y su vuelto, 05 y su vuelto de la presente causa;

2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 14-10-2022, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL 3 MARCAIBO NORTE, inserta en el folio (06, 07, 08, y sus respectivos vueltos), de la presente causa;

3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 14-10-2022, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL 3 MARCAIBO NORTE, inserta en el folio (09 y su vuelto), de la presente causa

4.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC) de fecha 14-10-2022, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL 3 MARCAIBO NORTE, inserta en el folio (06, 07, 08, y sus respectivos vueltos), de la presente causa, inserta en los folios (17, 18 y 19 y sus respectivos vueltos, DESCRIPCION DE EVIDENCIAS: A) TELEFONO CELULAR, MARCA REDMI, MODELO XIAOMI M2003J15SG, COLOR ZUAL METALIZADO, SERIAL IMEI 1) 860826051913363 SERIAL IMEI 2) 860826051913371, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DOS (02) TARJETAS SIM-CARD, UNA DE ELLAS PERTENECIENTE A LA EMPRESA DE TELEFONICA MOVISTAR, SIGNADA CON EL SERIAL 58044200-10926803 ABONADO 0414-6410182, Y OTRA PERTENECIENTE A LA EMPRESA DE TELEFONIA DIGITEL, SIGNADA CON EL SERIAL 895802165085601-171755024F, ABONADO 0412-6814990, Y UNA TARJETA MICRO SD, COLOR NEGR, MARCA CLASS, CON CAPACIDAD PARA ALMACENAR 32 GB DE MOMORIA EXTERNA. B) TELEFONO CELULAR MARCA TECNO CAMON, MODELO CH7N, COLOR BLANCO, SERIAL IMEI 1- 352770930866723, SERIAL IMEI 2- 352770930266731, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DOS (02) TARGETAS SIM-CARD, UNA DE ELLAS PERTENECIENTES A LA EMPRESA TELEFONICA MOVISTAR, SIGNADA CON EL SERIAL 58044200-11069593, 0414-6800150, Y OTRA PERTENECIENTE A LA EMPRESA DE TELEFONIA DIGITEL, SIGNADA CON EL SERIAL 8958021710-05130020, ABONADO 0412-6502349 Y UNA TARJETA MICROSD, COLOR NEGRO, MARCA TRANSCAR, CON CAPACIDAD PARA ALMACENAR 02 GB DE MEMORIA EXTERNA. C)UN PANTALON DEPORTIVO TIPO BERMUDAS DE COLOR VINO TINTO Y NEGRO, CON LETRAS COLOR BLANCO ALUSIVAS A LA MARCA NIKE, UN (01) PEQUEÑO RECEPTACULO DE MATERIAL PLASTICO COLOR VERDE CLARO, CONOCIDO PUPULARMENTE COMOMJABONERA, SIN JABON, UN (01) TOBO DE MATERIAL PLASTICO COLOR BLANCO Y VERDE, UN (01) PARTE DE COTIZAS, ELABORADAS EN METERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, DOS (02) CAMISAS UNA DE COLOR CELESTER DE LA POLICIA ESTADAL, UNA CAMISA DE COLOR BLANCO CON INSIGNIA DE LA POLICIA ESTADAL, UN PANTALON DE COLOR AZUL CON RAYAS DE COLOR ROJO A LOS LADOS.

11.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 26-09-2022, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO POLICIA MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE INVESTIGACION PENAL, inserta en el folios (16)), de la presente causa,

12.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha 26-09-2022, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO POLICIA MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE INVESTIGACION PENAL, inserta en el folio (17, 18 Y 19) de la presente causa,

Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión de los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la LEY CONTRA LA CORRUPCION, EVASION FAVORECIDA DE DETENIDOS, PREVISTO Y SANCIONADO 265 DEL CODIGO PENAL, y AGAVILLAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 286 CODIGO PENAL VENEZOLANO cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO con el grado participación CO-AUTORES; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a esta Juzgadora a acoger la precalificación otorgada por el Ministerio Público, dejando constancia que tal precalificación constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, al señalar: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa de autos, por lo cual los ofrecimientos hechos por la misma, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considerando quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado.

Por tanto, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto las defensas de autos deben considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de los hoy imputados; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR a los ciudadanos 1.- JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, Cédula de identidad V-18.008.114, 2.- LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, Cédula de identidad V-18.723.516 y 3.- KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, Cédula de identidad V-25.667.797, LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar el presunto involucramiento en la comisión de los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la LEY CONTRA LA CORRUPCION, EVASION FAVORECIDA DE DETENIDOS, PREVISTO Y SANCIONADO 265 DEL CODIGO PENAL, y AGAVILLAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 286 CODIGO PENAL VENEZOLANO cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO con el grado participación CO-AUTORES, que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Respecto a la nulidad de actas planteada por una de las defensa privadas, estima este tribunal que según los alegatos planteados por la misma con relación a si se violo o no algún Derecho Constitucional a los hoy imputados de autos, al respecto estima esta juzgadora que no se ha quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal a los mismos, por cuanto se dejó constancia de una narración sucinta y concreta de la perpetración del hecho delictivo, se cumplió con el procedimiento de imponer al imputado de su derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 117 ordinal 6to y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia de las razones y motivos por los cuales se practico la detención de los mismos y se dejó constancia que en el sitio donde se suscitaron los hechos los funcionarios actuantes actuaron conforme a las disposiciones de la norma adjetiva penal, es decir no se aprecia taxativamente que se incurrió en algunos de los siguientes supuestos: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que el hoy imputado haya rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma especial que regula la materia. Aunado al hecho de que en el presente procedimiento que nos ocupa se verifica el cumplimiento de todas las formalidades para la práctica de la inspección y de la aprehensión en flagrancia. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de NULIDAD REQUERIDA POR LA DEFENSA PRIVADA Y SE MANTIENE EL CRITERIO DE LA IMPOSICION DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD; asimismo es sumamente importante dejarle claro a las partes que esta medida no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que gozan los hoy imputados de autos a quienes este juzgado a garantizado plenamente sus Derechos y Garantías Constitucionales, si no hasta que se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal al cual son sometidos. Toda esta decisión que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad el cual consiste en que las decisiones judiciales deben pronunciarse sobre todos los alegados traigos por las partes en el proceso y el cual es sostenida en jurisprudencia reiterada por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente:
“…en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:…por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral…”
Así las cosas y por los planteamientos expuestos se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación.
Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por la defensa, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil por último se acuerda oficiar al comando los fines de que realicen el traslado medico solicitado por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

Del análisis del contenido la decisión recurrida, en atención a las denuncias de haberse violentado derechos constitucionales contenidos en los artículos 26, 27, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada, quiere dejar sentado que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por la Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o los imputados.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal consagra las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, específicamente en los artículos 236, 237 y 238.

Realizadas las anteriores consideraciones, observan quienes aquí deciden, que en el presente caso si existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley contra la Corrupción, EVASION FAVORECIDA DE DETENIDOS, previsto y sancionado 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, los cuales fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, inserta al cuaderno de apelación, los cuales se observan: 1.- Acta Policial, de fecha 14 de Octubre de 2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 3, Maracaibo Norte, Estación Policial 3.1 Coquivacoa, de la que se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención de los imputados de autos, inserto en los folios 44 y 45 y su reverso. 2.- Acta De Notificación de Derechos de los Detenidos, de fecha 14 de Octubre de 2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 3, Maracaibo Norte, Estación Policial 3.1 Coquivacoa, insertos del folios 46 al 48 y su reverso. 3.- Actas de Inspección Técnica, de fecha 14 de Octubre de 2022, por parte de efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 3, Maracaibo Norte, Estación Policial 3.1 Coquivacoa, inserto en el folio 49. 4.- Fijación Fotográficas, de fecha 14 de Octubre de 2022, por parte de efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 3, Maracaibo Norte, Estación Policial 3.1 Coquivacoa, inserto del folio 50 al 53 de la pieza principal. 5.- Informe Medico, de fecha 14 de Octubre de 2022, suscrita por el Médico Integral de guardia del Fondo de Previsión Social de la Policía del Estado, inserto del folio 54 al 56 de la pieza principal. 6.- Planilla de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 14 de Octubre de 2022, suscrita por efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 3, Maracaibo Norte, Estación Policial 3.1 Coquivacoa, inserto del folio 57 al 59 de la pieza principal. Elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como ya se ha dicho, se encuentra en sus actuaciones preliminares; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley contra la Corrupción, EVASION FAVORECIDA DE DETENIDOS, previsto y sancionado 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes, verificando que de los elementos de convicción portados por la representación fiscal permiten presumir la participación de los acusados de autos en los hechos que les fue imputado.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que el Juez a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, observa esta Alzada que la A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente sí realizó la Jueza de Instancia, un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo estatuido en el artículo 237 y 238 eiusdem.

En relación a lo aludido por la defensa respecto al Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas, este Cuerpo Colegiado considera apropiado señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor Wilmer Ruiz, explica que se trata de “…Una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación, su paso por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, la consignación de resultados de las experticias o infórmense técnicos a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

La cadena de custodia, obtiene su fundamento en el texto Constitucional, al precisar el artículo 49, numeral 1, “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, y en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que conceptualiza y establece las reglas y requisitos que debe contener al precisar lo siguiente:

“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios… (Omisis)…”. (Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, la cadena de custodia es un instrumento que garantiza la seguridad, conservación y resguardo de los elementos probatorios recabados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene como propósito establecer la tenencia de la misma en todo momento, garantizando que no sufra modificación alguna, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no efectuarse dicha actividad según lo establece dicha norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su creencia, autenticidad y legitimidad.

Se observa que, la cadena de custodia busca como fin primordial la conservación de la evidencia física, conllevando de manera obligatoria y ecuánime su ubicación y colección desde su inicio, con la intención, de garantizar a las partes el acatamiento de principios y premisas jurídicas que circundan el proceso. Siendo de vital importancia porque garantiza que la evidencia colectada sea la misma que se lleve al juicio, dado que las mismas se convertirán en futuras pruebas. De igual manera se ha establecido que la cadena de custodia está relacionada con la licitud de prueba reglamentada e el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporándolos al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtención por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, quienes aquí suscriben, observan que en el presente caso, del recorrido y análisis a las actas subidas a esta Sala se observa que la cadena de custodia, que corre inserta del folio 57 al 59 del recurso apelación contiene la identificación de los funcionarios actuantes del procedimientos de la referida acta de investigación penal, lo cual permite establecer que la misma se encuentra avalada por los funcionarios competentes para ello, consta igualmente el sello húmedo que acredita la institución policial para la cual dichos funcionarios laboran, lo que convalida su autenticidad.

En armonía con lo antes señalado, este Tribunal Colegiado, se permite plasmar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 075, de fecha 01.03.2011, relacionado con el expediente No. C10-406, indicando que:

“… (Omisis)… en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
De igual forma, establece la legislación, que en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público.
Y si de la investigación policial, se amerita la práctica de diligencias necesarias y urgentes tendientes a garantizar cualquier actuación útil y pertinente en el procedimiento, las mismas estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito… (Omisis)…”: (Destacado Original).
De igual manera se vislumbra del registro de cadena de custodia, que el organismo que colecto, resultó ser el Cuerpo de Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial 3 Maracaibo Norte, por lo que en principio no debería existir duda alguna de las características y condiciones de las evidencias colectadas, y menos cabe aseverar la violación de una norma legal o constitucional que permita acreditar la nulidad de la cadena de custodia, ni de los efectos que de ella se obtengan en el presente proceso penal, por tal razón, la misma no ha sido depositada en ninguna otra dependencia de investigación penal, ante tal circunstancia estiman quienes aquí suscriben que debe declararse sin lugar la denuncia formulada por la defensa. ASI SE DECLARA.

Por otra parte, respecto a la falta de motivación de la decisión recurrida, considera esta Alzada, del análisis exhaustivo de todas y cada una de las actas que integran el caso que nos ocupa, que la decisión contiene una argumentación y motivación adecuada en la cual establece los fundados elementos de convicción y sobre todo para estimar que los imputados de autos son autores y /o participes en la presunta comisión de los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley contra la Corrupción, EVASION FAVORECIDA DE DETENIDOS, previsto y sancionado 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, imputados por el Ministerio Publico. Por ello, se hace necesario citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A-quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión N° 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y al debido proceso, estima esta Sala, que con la decisión recurrida no se violentó el contenido de los artículos 26, 27, 44 y 49 del texto constitucional, puesto que con éste último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que, debe establecer esta Alzada, que la motivación de las decisiones, obliga al Juez a hacer explícito el recorrido argumental seguido para adoptar determinada posición, siendo una condición supremamente necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, tal como se observó en el presente caso, en tal sentido se declara sin lugar este punto de impugnación por parte de la defensa, ya que, no se evidenció vicio alguno de inmotivaron en el fallo; ni se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirman los recurrentes; por tanto debe ser desestimado este punto del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante lo anteriormente establecido, debe esta Alzada citar criterios doctrinales y jurisprudenciales en relación al principio de afirmación de libertad y la proporcionalidad que deben tener las medidas de coerción personal impuestas por los órganos de administración de justicia, una vez determinada la existencia de los presupuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal y a tales efectos se destaca en primer lugar, la noción de proporcionalidad de medida cautelar explanada por el jurista Luís Paulino Mora Mora, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, quien cita a su vez, al autor Carlos Moreno Brant, Pp. 368, dejando sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

En el mismo orden de ideas, se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:

“…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, en total armonía con la doctrina y jurisprudencias precedentemente transcritas, examinado el presente caso, se aprecia que con la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser garantizadas las resultas del proceso penal en curso, medidas que pueden ser dictaminadas por esta Alzada, en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, y lo que se busca es salvaguardar la investigación, preservando igualmente el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al debido proceso, la presunción de inocencia y afirmación de libertad, que amparan al imputado de autos, es decir, lo que se procura es que exista el debido equilibrio entre el respeto del derecho del procesado a ser juzgado en libertad, como el derecho del Estado y la sociedad a que se garanticen las resultas del eventual juicio que pudiera pautarse en el caso bajo estudio.

Sobre la procedencia de las medidas de coerción personal, en virtud de encontrarse llenos los extremos que prevé la ley para tal dictamen, nuestra máxima Instancia Judicial del país ha establecido lo siguiente:

“…las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…”. (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005). Doctrina que la Sala Penal confirma en esta oportunidad...” (Sala de Casación Penal, Sentencia N° 421 de fecha 10.08.2009). ..”

Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Negrillas de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el caso examinado, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y los cuales pueden ser satisfechos razonablemente con la imposición de una medida de coerción personal, en concordancia con el artículo 242 ejusdem, únicamente con respecto a los imputados LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.723.516, y KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.667.797, para quienes a juicio de esta alzada en el devenir de la investigación pudiera variar la precalificación dada en el acto de presentación, toda vez que de las actas que conforman la causa se evidencia que los mismos no se encontraban presentes para el momento de los hechos, y que la custodia de los privados de libertad del centro policial en ese momento sólo quedó a cargo del imputado JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, se encontraba de servicio como “JEFE DE LOS SERVICIOS” de ese despacho; ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la naturaleza del delito atribuido y la posible pena a imponer. Consideran de igual manera estas juzgadoras, aunado a lo anteriormente señalado, que en caso en concreto tomando como norte la proporcionalidad del delito consideran las que acá deciden ser procedente y viable en derecho la imposición de una medida menos gravosa, de las contempladas en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, ya que de esta manera se pueden satisfacer a cabalidad, las resultas del presente proceso en atención al análisis de las circunstancias en el caso particular, corroborando igualmente que los imputados imputados LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.723.516, y KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.667.797 poseen arraigo en el país, no se evidencia que tenga conducta predelictual, no debiendo tomarse únicamente en cuenta el quantum de la pena a imponer, sino que deben ser analizados los aspectos antes indicados; por lo que en el caso bajo examen, lo ajustado a derecho, es MODIFICAR la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos; LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.723.516, y KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.667.797, e IMPONER las medida Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente, las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la 1) La presentación periódica CADA (30) DÍAS, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, 2) La presentación de dos (02) fiadores, de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y domiciliados en el territorio nacional, atendiendo el principio de proporcionalidad. Así se declara.

De seguidas estos Juzgadores de Alzada con la intención de brindar oportuna respuesta, al primer motivo de impugnación interpuesto en el segundo recurso de apelación por la parte impugnante, dirigido al cuestionamiento de la flagrancia y supuestos de detención del encausado de autos; en este sentido estima preciso este Cuerpo Colegiado, realizar las siguientes consideraciones:

En torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional, con ponencia de la Magistrado GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, quien estableció mediante expediente Nro 08-1010 de fecha 25.02.2011 que:

“...(Omisis)…. 2.2 De la aprehensión por flagrancia:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

3. Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez, lo siguiente:
El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

Así las cosas, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe ser asegurado por el Estado Venezolano, quien además de ser el garante que dicho derecho sea resguardado a todo individuo.

Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

La aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….”

De tal definición, asi como de la jurisprudencia supra transcrita se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Precisado lo anterior, observa esta Alzada, que analizado en su conjunto el fallo apelado y sobre la base de las actas que conforman el presente recurso, se ha podido constatar que, en efecto se dan los supuestos establecidos en el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, para que la recurrida decretara la aprehensión como flagrante de los imputados de autos, tal decisión se sustenta del contenido del acta policial que corre agregada del folio 44 y 45 del recurso de apelación, suscrita en fecha 14 de Octubre de 2022, la cual narra circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial 3 Maracaibo Norte, quienes practicaron un procedimiento policial en el cual resultaron aprehendidos los ciudadanos LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ y KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, el cual refleja las circunstancias bajo las cuales se produjo la detención de los precitados ciudadanos, desprendiéndose que el imputado JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, se encontraba de servicio como “JEFE DE LOS SERVICIOS” de ese despacho, en la cual informo que en fecha 14/10/2022, un privado de libertad que responde al nombre de KELVIS ALFREDO RIVERA ROSALES, se había evadido de la instalaciones del comando policial, y que para el momento se encontraba solo en las instalaciones de la Estación Policial 3.1 Coquivacoa el ciudadano JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, ya que el servicio de seguridad interna nombrado en la Orden de Operaciones N° 286 de fecha 13/10/2022, solo habían asistido los funcionarios LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, quien se retiró de las instalaciones a las 09:20 horas de la noche, con el pretexto de salir y a cenar y no regreso al servicio, desconociendo los motivos, y KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, quien se retiró a las 12:30 horas de la madrugada, manifestando que su progenitora se encontraba muy mal de salud. Posteriormente fueron detenidos con el motivo a la evasión del privado de libertad, considerado por la ley como punible.

Así las cosas quien recurre, pretende sea anulada el acta policial que recoge el procedimiento en mención, considerando este Cuerpo Colegiado, que acertadamente la misma se efectuó conforme a los presupuestos de la flagrancia, razón por la cual debe ser confirmada por esta Alzada, habida cuenta que, el acta policial, es definida por el autor Mendoza Carlos Manuel, como:

”Un documento legal, utilizado por los organismos de seguridad de el Estado, para la descripción detallada de un hecho punible con el fin de dar a conocer: alguna novedad, procedimiento o información sobre una actuación de un funcionario policial en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido, la misma tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”.

En consecuencia, el acta policial como elemento de convicción que soporta el decreto de la aprehensión como flagrante del imputado LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ y como documento, cuenta con carácter público, por el hecho de ser realizada por funcionarios públicos competentes y que igualmente posee un carácter legal motivado ya que su realización responde a lo establecido en el artículo 115 de la Norma Adjetiva Penal que textualmente señala:

“Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.

Igualmente este Tribunal Colegiado, ha logrado verificar que la Jueza de Control, de una manera lacónica señaló las razones por las cuales decretó la aprehensión en flagrancia para los imputados de autos, por ello reiteran en afirmar quienes aquí deciden, que en el caso de autos en efecto se configuró la flagrancia sobre la detención del ciudadano LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, no resultando procedente la nulidad de las actuaciones solicitadas por la defensa privada, pues el procedimiento en mención se efectuó bajo los supuestos establecidos por el ordenamiento jurídico Venezolano, garantizando en todo momento principios y garantías de índole constitucional. Por ello, debe ser declarado Sin Lugar el presente punto de impugnación. Y así se Decide.

Finalmente esta Sala de Alzada procede a dar respuesta al tercer recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho NELSON BRACHO CASANOVA, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, observando que a lo largo de su escrito recursivo, la defensa plantea que la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por el Juez de Control, no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, puesto que en criterio de la recurrente no existe delito que atribuirle al ciudadano JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, por tanto, no comparte la imputación realizada a su patrocinado por los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley contra la Corrupción, EVASION FAVORECIDA DE DETENIDOS, previsto y sancionado 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

En este sentido las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la apelante alegó que el comportamiento desplegado por su representado no se subsume en el tipo penal RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, EVASION FAVORECIDA DE DETENIDOS y AGAVILLAMIENTO, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumento que analizado por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprende del acta de investigación penal, de la inspección técnica del sitio, de las fijaciones fotográficas, y del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, EVASION FAVORECIDA DE DETENIDOS y AGAVILLAMIENTO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con los hechos punibles mencionados.

Así se tiene, que con respecto a los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, EVASION FAVORECIDA DE DETENIDOS y AGAVILLAMIENTO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, y no obstante, que la apelante insiste en afirmar que no puede imputársele a su defendido delito alguno, tal situación en todo caso, será dilucidad en el desarrollo del proceso.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la petición de desestimación de los delitos imputados al ciudadano JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, planteada por la defensa, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación por los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley contra la Corrupción, EVASION FAVORECIDA DE DETENIDOS, previsto y sancionado 265 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso en relación al ciudadano JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra del referido imputado de autos, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, es presunto autor o partícipe de los hechos que se les atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del encausado de autos, sino, por el contrario que dicha detención preventiva acordada, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, y los cuales se extraen de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, por ello, no le asiste la razón al accionante, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se Decide

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos el primero: por la profesional del derecho TAHINACHAHRAZAD VALCONI, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 98.064, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.667.797, respectivamente, contra la decisión Nº 630-22, de fecha 15 de Octubre de 2022, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y el segundo recurso de apelación: por la profesional del Derecho NATHALY PINEDA ORTIZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 273.560, en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.723.516 y SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido, por el profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 173.337, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.008.114; SE CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 630-2022 de fecha 15 de Octubre del año 2022, dictada por el Juzgado Octavo de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. SE MODIFICA el punto referente a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad impuesta a los imputados KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.667.797, y LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.723.516, en su lugar se DECRETAN MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la 1) La presentación periódica CADA (30) DÍAS, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, 2) La presentación de dos (02) fiadores, de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y domiciliados en el territorio nacional) y en consecuencia se le ordena al Tribunal de la causa dar cumplimiento a la presente decisión, y levantar acta de verificación de fiadores y de obligaciones y condiciones al referido imputado. Todo de conformidad con lo establecido en el 246 del Código Orgánico Procesal Penal. SE MANTIENE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD del imputado JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos el primero: por la profesional del derecho TAHINACHAHRAZAD VALCONI, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 98.064, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.667.797, respectivamente, contra la decisión N° 630-22, de fecha 15 de Octubre de 2022, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y el segundo recurso de apelación: por la profesional del Derecho NATHALY PINEDA ORTIZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 273.560, en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.723.516

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido, por el profesional del derecho NELSON BRACHO CASANOVA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 173.337, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.008.114.

TERCERO: SE CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 630-2022 de fecha 15 de Octubre del año 2022, dictada por el Juzgado Octavo de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

CUARTO: SE MODIFICA el punto referente a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad impuesta a los imputados KELVIN ENRIQUE CERA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.667.797, y LEONARDO JAVIER GARCÍA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.723.516, en su lugar se DECRETAN MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la 1) La presentación periódica CADA (30) DÍAS, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, 2) La presentación de dos (02) fiadores, de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y domiciliados en el territorio nacional) y en consecuencia se le ordena al Tribunal de la causa dar cumplimiento a la presente decisión, y levantar acta de verificación de fiadores y de obligaciones y condiciones al referido imputado. Todo de conformidad con lo establecido en el 246 del Código Orgánico Procesal Penal. SE MANTIENE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD del imputado JUNIOR ALEXANDER CARRILLO RODRÍGUEZ.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.-

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. JESAIDA DURAN MORENO

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. MARYORIE EGLEE PLAZAS HERNÁNDEZ

PONENTE
Dra. LIS NORY ROMERO FERNÁNDEZ

La Secretaria

ABOG. ISABEL MARÍA AZUAJE NAVEDA

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 000-22

La Secretaria

ABOG. ISABEL MARÍA AZUAJE NAVEDA

MEPH/mfmg.-
ASUNTO PRINCIPAL : 8C-19.569-22