REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 07 de noviembre de 2022
211º y 163º
ASUNTO PRINCIPAL: 11C-8444-22
DECISIÓN N° 241-22
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho MAYTE CHIQUINQUIRÁ SILVA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Primera Encargada Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO, titular de la cédula de identidad N° 83.250.042, contra la decisión Nº 685-2022, de fecha 29 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró la aprehensión en flagrancia de la imputada de autos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO, a tenor de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. TERCERO: Decretó el procedimiento ordinario, a tenor de lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ingresaron las presentes actuaciones en fecha 28 de octubre de 2022, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 31 de octubre del corriente año, se produjo la admisibilidad del recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada, dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DE LA CIUDADANA ESPERANZA LUNA CANO
Se evidencia en actas, que la profesional del derecho MAYTE CHIQUINQUIRÁ SILVA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Primera Encargada Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO, interpuso acción recursiva en contra la decisión Nº 685-2022, de fecha 29 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:
Alegó la parte recurrente, que está en desacuerdo con la licitud del procedimiento, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, ni en los presupuestos para justificar la detención de su defendida como flagrante, y en consecuencia, se menoscabó el derecho a la libertad de su patrocinada, al imponerle el Juzgado de Instancia la privación judicial preventiva de libertad, actuaciones que son el motivo del recurso de apelación de la defensa, y más con actuaciones policiales irritas y nugatorias del debido proceso, por el quebrantamiento de principios constitucionales y legales.
Para ilustrar sus alegatos la defensa citó extractos de la decisión recurrida, para luego agregar, que la detención de su patrocinada, solo tiene fundamento en el dicho del denunciante indirecto, porque el abonado telefónico al que se realiza el mensaje “extorsivo”, no pertenece a la persona que realizó la denuncia, sino a su esposa como se indica en actas. Es un solo mensaje sobre el cual constan impresiones fotográficas con indicación de un número telefónico de la víctima y del supuesto número que lo emite vía aplicación whatsapp, con código americano, del cual al realizar el vaciado telefónico los funcionarios actuantes, sin ninguna orden judicial en la aprehensión e incautación realizada de forma arbitraria en contra de su defendida, indican que hay una fijación fotográfica de dos abonados telefónicos, uno que si pertenece a la ciudadana y otro que es de su hijo mayor, y los funcionarios basan su procedimiento de aprehensión, en una video llamada que realizan en el comando policial y que contesta su defendida por cuanto comparte el dispositivo celular con sus hijos, y en ese momento contestó sin malicia alguna, por tanto, no se está en presencia de la comisión de un hecho en flagrancia, como erróneamente decretó el Juzgado a quo; citando el contenido del artículo 44 de la Carta Magna para ilustrar sus argumentos.
Manifestó la apelante, que la Juzgadora señaló que existen elementos de convicción para presumir que su defendida se encuentra incursa en el delito imputado por la Representación Fiscal, cuando solo consta en actas el dicho de la víctima, el cual no configura un elemento para la condena de algún imputado (sic), y si no constituye un fundamento de condena, menos aún, para atribuirle a algún justiciable la comisión de hechos punibles, toda vez que la propia víctima no es quien realiza la denuncia, ni siquiera se apersona para la ampliación de la misma, es su esposo quien acude al comando militar y señala a una cantidad de personas que perfectamente conoce, pero que presume pudiesen hacerle daño a su esposa, nombrando entre ellas a su representada, quien es su amiga.
Expresó, quien presentó el recurso interpuesto, que el órgano aprehensor realizó un procedimiento con incautación de un objeto sin que constara en actas la autorización judicial para ello, produciéndose con ello la violación del artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plasmó para reforzar sus argumentos, para luego indicar, que de la citada disposición se denota, que en el caso que nos ocupa, se procedió a acceder a las comunicaciones privadas de su representada, sin cumplir los formalismos que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de ello, el acta policial, infringe normas de orden público, con lo cual, dicho elemento de convicción está inficionado de nulidad absoluta al haberse obtenido con violación de normas constitucionales y legales, de igual modo para el supuesto de ser válida tal actuación policial solo el registro de contacto no implica por si la comisión de un hecho punible, aunado a que en la practica y ciencia forense no se puede determinar con exactitud la fecha y hora del registro de los contactos telefónicos.
La representante de la imputada, encontró improcedente que en las actas policiales, posterior a la detención de su defendida, los funcionarios actuantes tomaran declaración del hijo menor, el cual tiene trece (13) años, cuando el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 210 establece las exenciones de declarar.
Fundamentó la profesional del derecho, su acción recursiva en el artículo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la negativa de la Juzgadora al negar la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, pues no existen elementos de convicción para considerar que su defendida sea autora o responsable de los hechos que se le imputan, toda vez que de las actas policiales se constata que no se cumplieron en el procedimiento efectuado con los lineamientos legales para ello.
Estimó, quien presentó la acción recursiva, que lo procedente en derecho es la nulidad de todo lo actuando, otorgándose la libertad plena a su representada, o en su defecto la aplicación de una medida cautelar, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, se le causa gravamen irreparable a su patrocinada cuando se vulneran derechos y garantías constitucionales, como los establecidos en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no analizó, ni determinó cuáles elementos de convicción de los traídos por el Ministerio Público acreditaba el tipo penal, pues el Tribunal afirmó que su defendida es partícipe del delito de Extorsión, sin que de actas se desprenda que existe alguna vinculación de la misma con el hecho punible que se le imputa, pues no hay relación que su patrocinada haya cometido delito alguno.
Consideró la recurrente, que la decisión impugnada se encuentra inficionada de vicios, no susceptibles de convalidación alguna, toda vez que ha producido la violación de normas de orden público, que hacen nugatoria la decisión en la cual se acordó la media de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su defendida.
Esgrimió la defensa técnica, que al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, en contra de su representada, el Juzgado de Control se limitó a señalar sin fundamento y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dicha medida, inobservando el análisis acerca de la licitud de las actuaciones policiales, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en este caso, los postulados que el sistema penal acusatorio establece con preferencia, por lo que mal pudiera una decisión infundada violentar el derecho constitucional a un debido proceso que ampara a su patrocinada, cuando en la recurrida, ni siquiera se esbozó de forma clara y precisa sus basamentos para así quedar incólume la Constitución y las leyes de la República.
Afirmó la abogada defensora, que al recaer sobre su defendida una medida de privación judicial preventiva de libertad, por un hecho cuya comisión no está demostrada en actas, y por el cual no pude demostrarse de ningún modo su participación, está siendo gravemente afectada con una medida tan grave, por lo cual solicita a la Alzada, le otorgue la libertad inmediata, todo ello, en aplicación del debido proceso y el derecho a la defensa, y los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que recaen sobre todo ciudadano.
En el aparte denominado “PETITORIO” solicitó la Defensora Pública, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia se modifique la decisión impugnada, por estar carente de fundamento y causar un gravamen irreparable a su representada.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
Las abogadas DUBRASKA CHACIN ORTEGA y BETCYBETH BORJAS BERRUETA, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, contra Extorsión y Secuestro, respectivamente, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:
En primer lugar los Representantes del Ministerio Público, realizaron un resumen de los hechos objeto de la presente causa, para luego agregar, que la Juez a quo, basó su decisión en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos de ley en relación al delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.
Destacó el Ministerio Público, que en fecha 29 de septiembre de 2022, se presentaron ante la Jueza suficientes elementos de convicción para presumir la comisión del delito de EXTORSIÓN, en contra de la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO, oportunidad en la que solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto este asunto se encuentra en etapa incipiente del proceso, donde se procederán a practicar las diligencias de investigación necesarias para determinar lo que verdaderamente ocurrió, toda vez que la calificación jurídica es provisional y en el devenir de la investigación puede ser modificada.
Afirmó la Fiscalía, que en el lapso correspondiente se deberán agotar todas y cada una de las diligencias de investigación necesarias, con la finalidad de determinar si efectivamente la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO compartía el teléfono celular con su hijo y de forma desinteresada contestó la llamada telefónica, para lo cual la defensa técnica podrá proponer las diligencias de investigación que considere pertinente.
Señalaron las Representantes del Estado, en relación a la legitimidad de las actas policiales, que se han cumplido con los extremos de ley, ya que no se han violado los derechos constitucionales de ninguna de las partes, siendo que al tomar en cuenta la gravedad del delito y los presupuestos exigidos, se procedió al decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Indicaron, quienes contestaron el recurso interpuesto, que la abogada defensora manifestó en su acción recursiva, que este asunto, solo se cuenta con el dicho de la víctima, pero a su vez indicó que el mismo (sic) no adquiere la cualidad de víctima, por lo que no entiende el Ministerio Público, la idea expuesta por la recurrente, toda vez que pareciera que la considera víctima para unas cosas si y otras no, efectivamente el ciudadano en cuestión acude hasta las instalaciones del CONAS a los efectos de interponer denuncia, toda vez que los mensajes los recibe él aún cuando están dirigidos a una ciudadana de nombre FÁTIMA, quien es la esposa del ciudadano HÉCTOR MENDOZA, sin embargo, en la fase preparatoria el Ministerio Público procederá a ubicar a la ciudadana identificada como FÁTIMA, a los efectos de llevar a cabo entrevista y así poder determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos que se investigan.
Estimaron las Representantes del Estado, que la Jueza a quo, no incurrió en la violación del debido proceso, el derecho a la defensa que ampara a la procesada de autos, ni mucho menos de los derechos de la víctima, al tomar en consideración todos y cada uno de los elementos en relación al delito EXTORSIÓN, y en consecuencia, el escrito de apelación es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas, tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la Jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento, en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales.
Consideraron las Representantes Fiscales, que la decisión recurrida, se encuentra en estricto apego al contenido de la norma adjetiva penal, por lo que la acción recursiva debe ser declarada sin lugar.
En el aparte denominado “PETITORIO” solicitaron las Fiscales del Ministerio Público, a la Alzada, declare sin lugar el recurso interpuesto y en consecuencia mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el Tribunal de Control.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizado por los integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa, evidencian que el mismo está integrado por cuatro particulares, los cuales están dirigidos a rebatir la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO, la inmotivación del fallo, y el procedimiento de incautación del teléfono celular objeto de los hechos de la presente causa, pues al ser practicado en contravención a lo pautado en el ordenamiento jurídico, resulta nulo, así como el acta policial que lo soporta; denuncias que este Cuerpo Colegiado pasa a resolver de la siguiente manera:
A lo largo de su escrito recursivo, la defensa técnica plantea que la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por la Jueza de Control, no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, puesto que en criterio de la parte recurrente no existe delito que atribuirle a la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO, por tanto, no comparte la imputación realizada a su patrocinada por el delito de EXTORSIÓN, en grado de coautoría, previsto y sancionado en los artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.
Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de desestimación de la calificación jurídica planteada por la recurrente, estima pertinente, traer a colación extractos del acta policial, de fecha 28 de septiembre de 2022, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, en la cual dejaron asentado la siguiente actuación:
“…Siendo aproximadamente las 11:00 am (sic) dándole continuidad a la investigación en relación a la denuncia signada con la nomenclatura…por la presunta comisión del delito DE EXTORSIÓN, formulada el día 28 de SEPTIEMBRE (sic) del presente año, los efectivos militares antes mencionados no (sic) se le (sic) realiza una vídeo llamada mediante la aplicación WhatsApp de un numero (sic) de trabajo del comando, al número extorsionador de origen americano + 705 713 7016, el cual nos contestan la llamada y pudimos observar a una ciudadana, que al ver que nadie estaba en la cámara y nadie le hablaba tapa la misma y cuelga la video llamada, notando que la misma representa la (sic) siguiente características una persona de sexo femenino contextura robusta color de piel blanca pero color amarillo claro, e igualmente se realizó capture a la video llamada, seguidamente se procedió a llamar a la víctima con la finalidad de ser entrevistada siendo las 01:30 se presentó el ciudadano víctima en la sede de nuestro comando GAES 11 ZULIA, a quien se realizaron una serie de preguntas y se le facilitó la imagen captada en la video llamada manifestando el mismo que era ESPERANZA LUNA, y era amiga de su esposa una de las personas de la cual sospechaba ya que fue una de la (sic) últimas personas que fue agregada a sus contactos…posterior a eso el ciudadano víctima suministró los captures de la conversación en la cual le exigían la cantidad de 1000mil (sic) dólares americanos a cambio de no atentar con su vida…”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
Por su parte, la Jueza Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó en cuanto a la calificación jurídica imputada a la procesada de autos, los siguientes pronunciamientos:
“…En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito COAUTORÍA en EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley (sic) Contra el Secuestro y la Extorsión, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada…dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos…”.(Las negrillas son de esta Sala de Alzada).
Una vez plasmados extractos del acta policial, así como de la decisión recurrida, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
La fase preparatoria está dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la Representación Fiscal, debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan, y que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante este fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.
Por lo que la citada fase de investigación representa una garantía tanto para el Estado, como para las partes, pues en ella se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley.
Destacan, quienes aquí deciden, que trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:
“Artículo 285.Son atribuciones del Ministerio Público:
…3°.Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:
“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).
Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del asunto, o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de la imputada, con la calificación jurídica que atribuyó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, la apelante alegó que el comportamiento desplegado por su representada no se subsume en el tipo penal de EXTORSIÓN en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, situación que le causa a su defendida un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se subsuma en un tipo penal, esto es, que la acción sea típica, antijurídica y culpable, y que no concurra en la total consumación exterior del acto injusto, una causa de justificación o excluyente de la culpabilidad.
La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, se puede afirmar que no hay delito, para el autor Laureano Landaburu, “la tipicidad consiste en esa cualidad o características de la conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripción formulada en los tipos penales”. (Tomado de la Revista Penal, núm 1, pág 471. El delito como estructura”).
Para establecer si un hecho determinado antijurídico habrá que acudir como criterio decisivo a la ley penal, si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los hechos descritos en el texto legal existen grandes posibilidades que sea penalmente antijurídico, probabilidades, pero no seguridad, pues en su realización pude concurrir una causa de justificación y se excluya la antijuricidad que no puede ser prevista sin el desarrollo de la investigación o del juicio oral y público.
Así se tiene, que con respecto al delito de EXTORSIÓN, en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO, se encuentra involucrada en los hechos objeto de la presente causa, esto es, que participó en la presunta extorsión de la víctima de autos, enviándole mensajes por la aplicación whatssap, solicitando la cantidad de mil (1.000) dólares a cambio de no atentar en contra de su vida, lográndose su detención pues recabaron una serie de elementos de convicción que sirvieron de soporte para avalar no solo la calificación jurídica atribuida a los hechos, sino la petición de medida de coerción impuesta, no obstante, debe indicarse que la responsabilidad o no de la imputada será dilucidada en el desarrollo del proceso.
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprende de los elementos de convicción que integran el asunto, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de EXTORSIÓN, en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a la imputada de autos con el hecho punible mencionado, objeto del presente asunto.
Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de la imputada de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público.
Por tanto, la petición de desestimación del delito atribuido a la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO, planteada por la abogada defensora, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación por el delito de EXTORSIÓN, en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del o los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.
De conformidad con todo lo anteriormente explicado, este Órgano Colegiado, estima que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el primer motivo contenido en el escrito recursivo presentado por la defensa de la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO. ASÍ SE DECIDE.
En el segundo punto contenido en el recurso de apelación, la recurrente cuestionó el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su patrocinada, ante la ausencia de elementos de convicción que la vinculen a los hechos objeto de la presente causa, solicitando en tal sentido la libertad inmediata de la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO, o la imposición de una medida menos gravosa, pues con la misma puede garantizarse las resultas del proceso, y se preservarían las garantías legales y constitucionales que amparan a la procesada de autos; en tal sentido quienes aquí deciden, estiman propicio realizar los siguientes pronunciamientos:
Si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso, se establecen ciertas excepciones, surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o la imputada durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor razonado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal, en consecuencia, estas dos condiciones, constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas de coerción personal contra algún ciudadano o ciudadana que se presuma vinculado a algún ilícito penal.
En este orden de ideas, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).
Por lo que se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.
En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido lo siguiente:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Las negritas y el subrayado son de esta Sala).
De lo expuesto, puede deducirse que la privación preventiva de libertad, constituye una practica excepcional, a la luz de nuestro sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos, en primer término, de verificar si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el ordenamiento jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas, referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas referidas al entorno personal del imputado, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar si la medida de coerción, ya sea privativa o sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.
Así se tiene, que en el caso bajo análisis, la Jueza Undécima de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dejó sentado en la decisión impugnada, que resultaba ajustado a derecho la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, al estimar que con ella podían garantizarse las resultas del proceso, tomando en cuenta que se imputó un hecho punible grave, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y existen fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO, es la autora o partícipe de los sucesos que se le atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, y la posible pena a imponer, circunstancias que hacían procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad de la imputada de autos, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:
“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Alzada).
Para ilustrar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:
“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad”. (Las negrillas son de la Sala).
Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°399, de fecha 26 de octubre de 2012, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, con respecto a la privación judicial preventiva de libertad, dejó asentado:
“…Así tenemos que el artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, debiendo el Juez apreciar cada caso particular, teniendo presente que la Privación Preventiva de Libertad procede cuando se encuentren llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta tales como, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, lo que constituye el fumus boni iuris, además la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, debiendo apreciar el Juez cada caso en particular, analizando el peligro de fuga en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005…”. (El destacado es de la Sala).
De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.
Se colige de las actuaciones insertas a la causa, de los pronunciamientos realizados por la Jueza de Control, que en el caso examinado, con la imposición de la medida de privación judicial preventiva de liberad dictaminada a la ciudadana ESPERANZA LUNA CONO, no se violenta el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues este fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y/o de obstaculización, estimando quienes aquí deciden, que contrariamente a lo esbozado por la parte recurrente, en el presente caso las resultas del proceso pudiesen verse afectadas, con la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad peticionadas, en virtud de las circunstancias que dieron origen a la presente investigación.
Efectivamente la Jueza o Juez de Control están facultados para acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad cuando así lo crea pertinente, lo que se trata es de examinar cada caso en concreto e imponer la medida de acuerdo a las características particulares de cada uno, en aras de garantizar el derecho a ser juzgado en libertad, contemplado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Quienes integran esta Sala, estiman pertinente puntualizar que las circunstancias para el otorgamiento de la medida privativa de libertad, deben ser objeto de un profundo análisis por parte del Juez o Jueza, descartando las simples consideraciones, evaluando todos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose del fallo emanado de la Jueza de Instancia así como de las actas que conforman la causa, los basamentos que sustentan la medida de privación judicial dictaminada, además el Juez es soberano en la apreciación de las circunstancias que colman los extremos de ley y que hacen procedente las medidas de coerción personal.
Por lo que concluyen, quienes aquí deciden, de conformidad con lo anteriormente explicado, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el segundo particular de apelación, pues la Jueza de Control actuó dentro de los límites de su competencia, y luego del estudio de las actuaciones, procedió al dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO, resultando improcedente el decreto de libertad plena o de medida menos gravosa a solicitada por la defensa a favor de su patrocinada. ASÍ SE DECIDE.
En el tercer motivo de impugnación, alude la apelante a la falta de motivación del fallo proferido por la Juzgadora de Instancia; particular que este Órgano Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:
Este Cuerpo Colegiado a los fines de resolver el planteamiento de la parte recurrente, trae a colación los fundamentos de la resolución impugnada, con el objeto de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:
“…En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de COAUTORÍA (sic) en (sic) EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de ley (sic) Contra el Secuestro y la Extorsión, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada, presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber: 1-ACTA DE DENUNCIA…2.- ACTA POLICIAL…3. CAPTURES TOMADOS DE LA CONVERSACIÓN…4.-CAPTURE TOMADOS DE LA VIDEO LLAMADA CON EL ABONADO NUMERO TELEFONICO (sic)…5.- ACTA DE ENTREVISTA…6.-ACTA POLICIAL…7.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS…8.- ACTA DE RESEÑA FOTOGRAFICA…9.- ACTA DE RETENCIÓN…10.- ACTA DE RETENCIÓN…11.-PLANILLA DE REGISTRO DE CUSTODIA…12.- ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO…elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el (sic) hoy procesado (sic) es presuntamente autor o partícipe (sic) en la presunta comisión de los delitos (sic) COAUTORÍA (sic) en (sic) EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley (sic) Contra el Secuestro y la Extorsión, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial de los hechos acontecidos…
…En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, además de la magnitud del daño causado, existiendo el peligro de obstaculización durante la fase de investigación, por cuanto la víctima de autos es vecino del hoy imputado (sic), por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia al mismo, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es la imposición de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resultado ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal considerando que la medida aquí decretada puede subsistir paralelamente con los principios de Presunción de Inocencia (sic) y Afirmación de la Libertad (sic), previsto (sic) en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando así SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA TÉCNICA del imputado ESPERANZA LUNA CANO…este Tribunal estima propicio acotarle a las defensa que en el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas (sic) que en este acto han sido presentadas(sic) por el Ministerio Público, por lo que considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que este (sic) se encontraba presuntamente incurso en la comisión del hecho punible sancionado en nuestras leyes penales…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).
Quienes aquí deciden, acotan con respecto al vicio de falta de motivación de la decisión apelada, que denuncia la recurrente, que el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.
Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.
Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.
En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 266, de fecha 13 de octubre de 2022, con ponencia de la Magostada Elsa Janeth Gómez Moreno, dejó sentado:
“…Debiendo destacarse que unos de los puntos denunciados y evidenciados por la Alzada implicaba examinar si el fallo publicado en primera instancia, se encontraba motivado, es decir, si se procedió a realizar un análisis de “…las circunstancias del mencionado hecho para determinar si la conducta desplegada por los imputados se subsume o no dentro de los tipos penales…”, situación que fue obviada en la sentencia recurrida, al punto de indicarse que no se denunció la falta de motivación.
Tal actuación, violenta el debido proceso y la tutela judicial efectiva, principios constitucionales que implica, entre otras cosas, el deber de motivar las decisiones emitidas, de modo que las partes y la comunidad en general conozcan el razonamiento que llevó a la conclusión dictada en el fallo más allá de la apreciación particular de la Alzada en relación a los hechos que dieron al recurso de apelación.
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en lo referente a la motivación, en sentencia número 292, de fecha 25 de julio de 2016, expuso:
“…Sobre el deber de motivar las decisiones, ha sido reiterada y profusa la jurisprudencia tanto de la Sala Constitucional como de esta Sala de Casación Penal, al indicar que la motivación constituye la garantía final de que el proceso fue realizado correctamente y la del mismo emana de un razonamiento lógico y jurídico, donde queda plasmado el análisis y la conclusión del fallo emitido, para que tanto el justiciable como la colectividad conozcan las razones que llevaron a tomar la decisión, sea condenatoria, absolutoria o de sobreseimiento…”….
… Ciertamente, la obligación de motivar las decisiones judiciales, implica un deber inherente a los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así dar exacta garantía del derecho a una tutela judicial efectiva conforme impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en relación a la debida motivación de las decisiones judiciales, dejó establecido:
“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).
Por lo que al concordar los anteriores criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron consignados en el acto de presentación de imputado, por tanto, debe declararse SIN LUGAR el tercero motivo de apelación, contenido en la acción recursiva intentada por la defensa técnica. ASÍ SE DECIDE.
En el cuarto motivo de apelación denunció la apelante, que en el presente asunto, se realizó un procedimiento de incautación del teléfono celular, sin que constara la autorización judicial para ello, además, se procedió a acceder a las comunicaciones privadas de su defendida, sin cumplir con los formalismos que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violentando los funcionarios actuantes el contenido del artículo 48 ejusdem, por tanto, el procedimiento de detención y el acta policial se encuentran viciados de nulidad absoluta.
Evidencian, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, a tenor de lo asentado en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, que en el presente asunto, los efectivos militares realizaron video llamada mediante la aplicación whatsapp, al número extorsionador de origen americano, y la imputada de autos, respondió la llamada, y ésta al observar que nadie estaba en la cámara y nadie le hablaba cerró la comunicación, no obstante, los funcionarios le realizaron captura de la pantalla del dispositivo celular, el cual le fue mostrado a la víctima de autos, quien la identificó como ESPERANZA LUNA CANO, amiga de su esposa, y al hacerle una inspección preliminar al teléfono incautado, el cual fue señalado por uno de los hijo de la imputada de autos, como el utilizado por su hermano, se constató en los contactos almacenados el número de la víctima.
En cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la defensa, se observa que el procedimiento realizado por los efectivos policiales, fue bien llevado, y el acta policial no es más que un acta de investigación criminal, donde constan los elementos de convicción que hicieron procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por tanto, esos elementos de convicción recabados guardan todo su valor como tales en la fase de investigación, toda vez que las actas policiales por si sola no son pruebas documentales, y la incautación del teléfono y la llamada realizada a la imputada de autos, constituyen diligencias urgentes y necesarias realizadas para evitar la presunta comisión de un delito.
En el caso bajo estudio, la cuestionada acta de investigación criminal solo resulta un indicio para el esclarecimiento policial del asunto investigado, y solo puede ser usado como referencial en el caso de un eventual juicio oral y publico, que en todo caso deberá ser ratificado y soportado por otro cúmulo de pruebas testimóniales, documentales y/o de experticias forenses y técnico científicas para acreditar tanto el corpus delictus como la responsabilidad penal de la procesada. Así se establece
Con relación a la licitud de la prueba, acota esta Alzada, que en esta etapa del proceso no podemos hablar de pruebas sino de elementos de convicción que sirven al Ministerio Público para arribar a un acto conclusivo y así lo ha dejado establecido la doctrina de la siguiente manera:
La autora María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en la obra “Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, expresó:
“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (La negrillas y el subrayado son de la Sala).
Por tanto mal pude establecerse en esta etapa incipiente del proceso que exista ilicitud de prueba o pruebas obtenidas de manera ilegal, puesto que el acervo probatorio para un eventual juicio oral y público si así fuera el caso, nacerá de la investigación dirigida por el Ministerio Público y con la participación y auxilio de los defensores y demás sujetos procesales intervinientes conforme a la Constitución y demás leyes aplicables, por lo que en tal sentido, debe ser declarada SIN LUGAR la cuarta denuncia planteada en el recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.
Igualmente cuestionó la apelante, la licitud del procedimiento de detención de su defendida, sin embargo, de la revisión de las actas que realizaron los integrantes de este Cuerpo Colegiado, corroboran que la aprehensión de la misma fue realizado bajo la figura de la flagrancia, en acatamiento al contenido del artículos 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Los integrantes de esta Sala de Alzada, acotan que la parte recurrente realizó en su acción recursiva una serie de afirmaciones, entre ellas, que en la presente causa la detención de su patrocinada solo está soportada, en el dicho de la víctima indirecta, con las que pretende dilucidar la responsabilidad de su defendida, en esta fase incipiente del proceso, argumentaciones que en todo caso se esclarecerán en el eventual juicio oral y público a verificarse en el presente asunto.
Finalmente, la defensa técnica indicó en su escrito que en las actas policiales consta que se tomó declaración al hijo menor de la procesada de autos, situación que violenta el contenido del artículo 210 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, aseveración que no comparten quienes aquí deciden, puesto que el citado menor no le fue tomada entrevista alguna, el mismo al observar que los funcionarios actuantes, le manifestaron a su progenitora que se encontraba detenida, manifestó de manera espontánea que el teléfono celular pertenecía a su hermano, quien era el que lo usaba.
En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho MAYTE CHIQUINQUIRÁ SILVA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Primera Encargada Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO, contra la decisión Nº 685-2022, de fecha 29 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente tanto la solicitud de libertad inmediata, como de medida menos gravosa planteada por la abogada defensora a favor de su patrocinada, así como la de nulidad de las actas y del procedimiento de detención verificado en el presente asunto. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho MAYTE CHIQUINQUIRÁ SILVA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Primera Encargada Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana ESPERANZA LUNA CANO, contra la decisión Nº 685-2022, de fecha 29 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente tanto la solicitud de libertad inmediata, como de medida menos gravosa planteada por la abogada defensora a favor de su patrocinada, así como la nulidad de las actas y del procedimiento de detención verificado en el presente asunto.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN
ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente
MAURELYS VILCHEZ PRIETO AUDIO JESÚS ROCCA TERUEL
Ponente
GREIDY URDANETA VILLALOBOS
LA SECRETARIA
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 241-22 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
LA SECRETARIA