TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, veintiuno (21) de noviembre de 2022
211º y 163º

ASUNTO: 2CV-2022-809
CASO INDEPENDENCIA: AV-1751-22

Decisión No. 229-22

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. ELIDE ROMERO PARRA

Han sido recibidas en esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Profesional del Derecho MIGUEL ALEJANDRO FRANCO SÁNCHEZ, en su condición de Defensor Público Auxiliar Quinto con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano JOSE GREGORIO SÁNCHEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.579.304, en contra de la decisión Nº 547-2022, de fecha 12 de octubre de 2022, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; a través de la cual entre otros pronunciamientos acordó: PRIMERO: ADMITE la calificación jurídica propuesta por la Representante del Ministerio Público atinente al delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) por parte del presunto agresor JOSE GREGORIO SÁNCHEZ ROJAS, de 31 años de edad, al observar la Juzgadora que se cumplen con los supuestos de la Aprehensión en Flagrancia establecidos en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: CON LUGAR la aplicación del Procedimiento Especial, establecido en el artículo 113 de la Ley Especial de Género. TERCERO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ ROJAS, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.579.304, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quien quedará en calidad de detenido a la orden de este Tribunal Especializado, por lo que se insta al referido cuerpo policial a resguardar su integridad física. CUARTO: FIJA Audiencia de Prueba Anticipada, como oportunidad de escuchar el testimonio de la víctima de autos, fijando fecha para la realización de la audiencia el día LUNES 17-10-2022, A PARTIR DE LAS DIEZ Y TREINTA (10:30AM). QUINTO: DECRETA las Medidas de Protección y de Seguridad establecidas en el artículo 106 ordinales 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, consistentes en; ORDINAL 5º: Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6º: Prohibir al presunto agresor realizar actos de intimidación, persecución y acoso por si mismo o por terceras personas en contra de la víctima de autos y cualquier otro integrante de su familia. SEXTO: Se ordena oficiar al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante de lo decidido. Se deja constancia que en esta acta se cumplieron con todas las formalidades de ley. Por lo que esta Sala a tales efectos observa:

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 01 de noviembre de 2022; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones en la misma fecha. En fecha 09 de noviembre del año en curso, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.

No obstante, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El día 10 de noviembre del año en curso, mediante decisión No. 220-22, se admitió el Recurso de Apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de la Ley que rige esta Materia; por lo que siendo la oportunidad legal correspondiente procede a pronunciarse sobre el presente recurso de apelación de la siguiente manera:
I.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El Profesional del Derecho MIGUEL ALEJANDRO FRANCO SÁNCHEZ, en su condición de Defensor Público Auxiliar Quinto con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano JOSE GREGORIO SÁNCHEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.579.304, presentó su acción recursiva contra de la Resolución Nº 547-2022, emitida en fecha 12 de octubre de 2022, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inicia quien recurre esgrimiendo que: “El Ministerio Público presenta e imputa a mi defendida por el delito de abuso sexual a niña agravado y continuado, previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, en concordancia con las circunstancias agravantes del articulo 217 Ejusdem y lo establecido en el artículo 99 del código penal, siendo privado de libertad con los siguientes:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 13-12-2021, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE LA POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA – Maracaibo Oeste Estación N.º 4.1 de la misma se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fue detenido mi defendido.
2. Acta de notificación de derechos, levantada por funcionarios adscritos al CUERPO DE LA POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA- Maracaibo Oeste Estación N.º 4.1 de fecha 12/10/2022, en la cual se deja constancia de los derechos constitucionales leídos al imputado: JOSE GREGORIO SANCHEZ ROJAS.-
3. Informe de examen médico provisional del ciudadano JOSE GREGORIO SANCHEZ ROJAS.-
4. Acta de inspección técnica realizada por funcionarios adscritos CUERPO DE LA POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA- Maracaibo Oeste Estación N.º 4.1, donde se explica la inspección ocular del lugar del suceso y la inspección ocular del lugar de la aprehensión del ciudadano.-
5. ACTA DE DENUNCIA: De fecha 10 de Octubre del 2022, realizada por el progenitor de la victima Henry Wilson, en compañía de su progenitora la Ciudadana Consuelo del Carmen Montes.-
6. ACTA DE DENUNCIA: De fecha 10 de Octubre del 2022, realizada por el (sic) la presunta víctima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), en compañía de su progenitor.
7. Acta de Filiación Victima y Testigo.
8. Informe médico provisional de la victima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), el cual detalla que se encuentra en buenas condiciones de salud, sin estigmas o lesiones.-
9. Oficio de Solicitud de examen médico, físico, psicológico, valoración ginecóloga y ano rectal a Marihen, al Director del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF).-“.

Razón por la cual arguye que: “(...) no existen fundados y congruentes elementos de convicción que le den credibilidad y verosimilitud para determinar que mi representado es autor o participe en el delito imputado por la representación fiscal en la presente causa y que fueron acordados por el tribunal, por cuanto en el expediente solo consta un examen médico provisional, en el cual el mismo el médico actuante en su evaluación establece que la adolescente (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), se encuentra en buenas condiciones de salud, sin estigmas o lesiones algunas, lo concordante con la denuncia y entrevista tomada, por cuanto es la adolescente la cual expone que en ningún momento hubo contacto físico entre esta y mi defendido, o algún tipo de interacción mediando la Violencia o amenaza y no existiendo una relación de parentesco no estando dentro de los supuestos que establece el delito pre- calificado por el fiscal del ministerio público, lo que hace que la decisión este exiguamente motivada, lo que se hace procedente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en el expediente Nº 06-0873, en la cual se establece a los fines de determinar los elementos que hagan presumir la participación del imputado en los delitos de género como el que nos ocupa, lo siguiente: (OMISSIS).

Aunado a ello, considera que: “al ordenar la medida privativa judicial preventiva de libertad contra el imputado, por la presunta comisión de un delito en los cuales no constan elementos de convicción para su precalificación como es el delito de Abuso sexual sin penetración, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al principio in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, establecido en los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Magistrados y Magistradas adscritos a la Sala única de Apelaciones de la Sección de Adolescentes con Competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que les corresponda conocer de la presente causa, y en consecuencia, anulen la medida de privación judicial preventiva de libertad y su reclusión, y otorguen a mi defendido medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial, y las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, mientras transcurre la investigación”.

Finalmente, concluye el recurrente: “Con base a los fundamentos de derecho antes expuestos, solicito a los Magistrados y Magistradas adscritos a la Sala Única de Apelaciones de la Sección de Adolescentes con Competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sea declarado ADMISIBLE el presente recurso y se declare CON LUGAR en la definitiva, y anulen la medida de privación judicial preventiva de libertad y su reclusión, sustituyéndola por medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial, y las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima decretado por el juzgado a quo, mientras transcurre la investigación”.

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

La Profesional del Derecho KAROLY DAYANA QUINTERO MEJIAS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada Trigésima Tercera del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes y en virtud de las atribuciones que le confieren los artículos 285º Ordinal 1º, 1º, 4º y 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal artículo 31º Ordinal 5º y 43 Ordinal 23º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, procede a dar contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Profesional del Derecho ABG. MIGUEL ALEJANDRO FRANCO SANCHEZ, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inicia quien contesta señalando que: “Estima esta Representación Fiscal, que la precalificación jurídica realizada se encuentra perfectamente ajustada a derecho, toda vez que tomando en consideración los hechos planteados en el acto de presentación, que se denuncia por la víctima, a quien señala al ciudadano antes mencionado como el responsable de los hechos, así como las actas procesales que conforman el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes la cual dejan constancia del tiempo, modo y lugar de los hechos y donde fue aprehendido.

En tal sentido, al concatenar la denuncia con la respectiva actas procesales se evidencia que existen suficientes elemenetos de convicción que comprometen la responsabilidad del ciudadano JOSE GREGORIO SANCHEZ ROJAS; toda vez que existen plurales elementos que hace presumir su participación en los hechos, aunado a que nos encontramos en una fase incipiente donde se hace necesario realizar las investigaciones y las diligencias necesarias, como son las entrevistas detalladas, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos, las evaluaciones físicas y psicológicas respectivas para determinar la existencia o no de las lesiones psicológicas”.

Por otro lado, esta Representación Fiscal considera que: “Si bien es cierto en la Audiencia de Presentación de Imputados es una etapa incipiente del proceso, no es menos cierto que para el momento se contaban con elementos de convicción suficientes para presumir la participación del sujeto activo en el Delito Imputado, toda vez que se contaba con los elementos ut supra señalados.

Por lo que para el momento de la imposición de la respectiva Medida Cautelar, el Ministerio Público contaba con elementos de indiciarios y de convicción suficientes para presumir la participación del imputado de autos en el Delito precalificado. Siendo que es un Delito que cuya pena excede de 10 años de prisión, la cual es perfectamente ajustada a Derecho la Decisión de la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente dentro del sistema Procesal venezolano, el testimonio de la víctima tiene pleno valor probatorio. En consecuencia en Sentencia Nº 179 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha de 10 de mayo de 2005, se consagra que: (OMISSIS)”.

Por otro lado establece que: “En el curso de la investigación servirá para determinar el acaecimiento del hecho punible, toda vez que las actas policiales de inspección y las primeras actuaciones son actas intraorgánicas e indiciarias de la perpetración del hecho punible, toda vez que si bien es cierto no son elementos probatorios no es menos cierto que si sol elementos que llevan a la convicción de la ocurrencia o no de un hecho punible.

De igual manera, en la investigación penal, es donde se recabaran la mayor cantidad de elementos de convicción que permitan la determinación fáctica y jurídica en la existencia o no de un hecho punible. Tal como se evidencia en sentencia Nº 117 del 29/03/2011, donde el Magistrado Manuel coronado Flores establece que: (OMISSIS).

Igualmente en consideración que se trata de un adolescente hoy victima en la presente investigación, Materializando por el constituyente en nuestro ordenamiento jurídico, de la forma siguiente: (OMISSIS”).

Trae también a colación quien contesta el: “Postulado desarrollado en la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuya exposición de motivos detalla: “(...) Como se observa, la norma reconoce la jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño y contempla los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, a saber: *Los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de Derecho y, como ciudadanos y ciudadanas. *El interés superior. *La prioridad absoluta. *El papel fundamental y prioritario de las familias en la vida de los niños, niñas y adolescentes. *La corresponsabilidad del Estado, las familias y la sociedad en la protección integral de la infancia y la adolescencia (...)”.

Y señala que en consecuencia: “los jueces deben valorar y ponderar lo establecido en la norma, los hechos investigados y todos los elementos que rodean el caso en particular, por lo que en este sentido en el Proceso Penal el A quo debe ir más allá de lo que se refleja a simple vista; y estudiar detalladamente todas las aristas que conforma el caso; realizando una adminiculación perfecta entre la Dogmática Jurídica la Sana critica y los Hechos Investigados”.

Respecto a la validez de los supuestos de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad expresa que: “se encuentra dentro del proceso Penal para asegurar las resultas del mismo; aunado al hecho que estamos en presencia de un ilícito que afecta y atenta contra el derecho Humano fundamental que no es otro que la Vida.

Así mismo en el caso in comento se cumple con todos los extremos legales requeridos para la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el Principio de “Fumus Bonis Iuris” que no es otro que l verosimilitud del buen Derecho”.

Por todos los razonamientos antes expuestos la Vindicta Pública solicita que: “1.- DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO presentado por el Abogado MIGUEL ALEJANDRO FRANCO SANCHEZ, en su condición de Defensor Público (A) Quinto del ciudadano JOSE GREGORIO SANCHEZ ROJAS, plenamente identificado en actas, por cuanto el auto que pretende apelar se encuentra ajustado a derecho y no existen elementos fácticos para decretar su nulidad. 2.- Se ratifique la decisión dictada en fecha 12-10-2022, emitida en el acto de presentación del imputado, por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial del Estado Zulia con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, en la cual se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.

II.-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión Nº 547-2022, de fecha 12 de octubre de 2022, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; a través de la cual entre otros pronunciamientos acordó: PRIMERO: ADMITE la calificación jurídica propuesta por la representante del Ministerio Público atinente al delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) por parte del presunto agresor JOSE GREGORIO SÀNCHEZ ROJAS, de 31 años de edad, al observar la Juzgadora que se cumplen con los supuestos de la Aprehensión en Flagrancia establecidos en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: declara CON LUGAR la aplicación del Procedimiento Especial, establecido en el artículo 113 de la Ley Especial de Género. TERCERO: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ ROJAS, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.579.304, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quien quedará en calidad de detenido a la orden de este Tribunal Especializado, por lo que se insta al referido cuerpo policial a resguardar su integridad física. CUARTO: FIJA Audiencia de Prueba Anticipada, como oportunidad de escuchar el testimonio de la víctima de autos, fijando fecha para la realización de la audiencia el día LUNES 17-10-2022, A PARTIR DE LAS DIEZ Y TREINTA (10:30AM). QUINTO: DECRETA las Medidas de Protección y de Seguridad establecidas en el artículo 106 ordinales 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, consistentes en; ORDINAL 5º: Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6º: Prohibir al presunto agresor realizar actos de intimidación, persecución y acoso por si mismo o por terceras personas en contra de la víctima de autos y cualquier otro integrante de su familia. SEXTO: se ordena oficiar al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante de lo decidido.

III.-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, del Recurso de Apelación de Autos incoado por el Abogado MIGUEL ALEJANDRO FRANCO SÁNCHEZ, en su condición de Defensor Público Auxiliar Quinto con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JOSE GREGORIO SÀNCHEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.579.304, que cuestiona la Resolución Nº 547-2022, de fecha 12 de octubre de 2022, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que corresponde al acto de la Audiencia de Presentación de Imputado de su representado en la cual se admite la calificación jurídica de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, propuesta por la representante del Ministerio Público y decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por el Ministerio Público.

En tal sentido, inicia el recurrente alegando la inexistencia de suficientes elementos de convicción que resulten fundados y congruentes, que permitan determinar la participación de su representado en el delito imputado por la Representación Fiscal, que posteriormente fue admitida y acordada por el Tribunal, en virtud que en el expediente solo consta un informe médico provisional en el cual se refleja que la víctima no presenta algún tipo de lesión o estigma, hecho que se corresponde con las declaraciones obtenidas a través de la denuncia y la correspondiente entrevista, en virtud que la adolescente expone que en ningún momento existió contacto físico entre la misma y su defendido, o en su defecto algún tipo de interacción mediando la violencia o amenaza, por lo cual no se configuran los supuestos que establece el delito pre-calificado, hecho que, de acuerdo al recurrente trae como consecuencia que la decisión esté exiguamente motivada.

Dichas argumentaciones son sostenidas por el apelante en base a las consideraciones del Tribunal Supremo de Justicia, que mediante decisión Nº 06-0873 ha dejado sentado que a los efectos de corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: por un lado, los elementos que hagan sospechar la comisión del delito, y en segundo lugar, los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito, siendo que si el subtipo de delito de género lo permite debe efectuarse un examen médico forense, el cual determinará la comisión del delito, y en lo que atañe a la autoría es el órgano receptor de la información el encargado de recabar con inmediatez los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor.

Asimismo estima el recurrente en su escrito recursivo que no existen suficientes elementos de convicción para la pre-calificación del aludido delito, y por lo tanto no se justifica el dictamen de la Medida Privativa Judicial de Libertad contra su defendido en virtud de considerar que el juzgador ha violentado los derechos y garantías del mismo, razón por la cual solicita se anule la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y su reclusión otorgándose a su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, establecidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal, sin afectar la Aprehensión Flagrante, el Procedimiento Especial y las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima mientras transcurre la investigación.

De este modo, al haber precisado esta Sala las denuncias contenidas en la presente acción recursiva y atendiendo que el punto de impugnación va dirigido a cuestionar los fundamentos en los cuales se baso el Tribunal de Instancia, en el acto de Audiencia de Presentación de Imputados, se hace imperioso traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho asentados en la recurrida, observando de la misma lo siguiente:

“…Antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, éste Tribunal Segundo de Control, Audiencias y Medidas procede a pronunciarse sobre las solicitudes realizadas por ambas partes (FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y DEFENSA PÚBLICA), en este sentido, a los fines de legalizar la detención del imputado de autos, debe precisarse sobre la precalificación jurídica solicitada por la representante del Ministerio Público respecto al delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 59 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA COMETIDOS EN PERJUICIO DE LA NIÑA (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), el cual esta Juzgadora considera ajustada dicha calificación jurídica, Asimismo, EN CUANTO A LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del presunto agresor JOSE GREGORIO SANCHEZ ROJAS 31 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-20.579.304, observa esta Juzgadora que el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso, por cuanto por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de hacer cesar el delito, en virtud que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido, visto en el momento de agredir o en circunstancias inmediatas a la a la perpetración del delito, tal y como sucedió de acuerdo a los elementos aportados tanto en el asunto como en la audiencia celebrada. En consecuencia, de acuerdo a lo que consa en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido dentro del lapso de 24 horas que exige el segundo aparte del precitado artículo 112 ejusdem, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral, con respecto al delito de: ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 59 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA COMETIDOS EN PERJUICIO DE LA NIÑA (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), como quiera que se evidencia del informe provisional practicado a la víctima donde si bien es cierto el mismo refiere: “paciente en buenas condiciones no se analiza hematomas ni escoriaciones al momento del estudio, en condiciones generales aparentemente sana, suscrito por la Dra Jully Muñoz Montenegro de fecha 10-10-2022, no es menos cierto que nos encontramos antes (sic) una fase incipiente del proceso lo cual surge como consecuencia fundamental del establecimiento de un sistema penal predominante en razón de las disposiciones contenidas en nuestro ordenamiento jurídico, Así se resuelve, todo ello, evidenciado en las actas policiales que contienen las siguientes documentales: 1) ACTA DE DENUNCIA DE FECHA 10/10/2022 LEVANTADA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL MARACAIBO OESTE ESTACIÓN POLICIAL 4.1 FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE. 2) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 10/10/2022 LEVANTADA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL MARACAIBO OESTE ESTACIÓN POLICIAL 4.1 FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE. 4) INFORME MÉDICO: DE FECHA 10/10/2022 SUSCRITO POR LA DRA. JULLY MUÑOZ, COMEZU 24457. 5) PARTIDA DE NACIMIENTO DE LA VÍCTIMA 6) CERTIFICACIÓN DE ACTA DE NACIMIENTO 7) FOTOCOPIA DE LA CÉDULA DE LA VÍCTIMA 8) SOLICITUD DE EXAMEN MÉDICO FORENSE PARA LA VÍCTIMA DE FECHA 10/10/2022 LEVANTADA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL MARACAIBO OESTE ESTACIÓN POLICIAL 4.1 FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE. 9) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS DEL VACIADO DE TELÉFONO INSERTAS EN LOS FOLIOS 12, 13, 14, 15, 16, 17 Y 18. 10) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: DE FECHA 10/10/2022 LEVANTADA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL MARACAIBO OESTE ESTACIÓN POLICIAL 4.1 FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE. 11) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: DE FECHA 10/10/2022 LEVANTADA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL MARACAIBO OESTE ESTACIÓN POLICIAL 4.1 FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE. 12) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS: DE FECHA 10/10/2022 LEVANTADA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL MARACAIBO OESTE ESTACIÓN POLICIAL 4.1 FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE. 13) INFORME MÉDICO DEL IMPUTADO 14) SOLICITUD DE RESEÑA DE IMPUTADO DE FECHA 10/10/2022 LEVANTADA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL MARACAIBO OESTE ESTACIÓN POLICIAL 4.1 FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE. 15) PLANILLA DE REGISTRO Y VERIFICACIÓN DE FECHA 10/10/2022 LEVANTADA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL MARACAIBO OESTE ESTACIÓN POLICIAL 4.1 FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE. 16) OFICIO DG-CPBEZ-EP. F.E.B.4.1. N132-2022 DE FECHA 10/10/2022 LEVANTADA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL MARACAIBO OESTE ESTACIÓN POLICIAL 4.1 FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE. 17) SOLICITUD DE TRASLADO DE FECHA 11/10/2022 LEVANTADA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL MARACAIBO OESTE ESTACIÓN POLICIAL 4.1 FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE.19) SOLICITUD DE REMISIÓN DE EVIDENCIAS DE FECHA 11/10/2022 LEVANTADA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL MARACAIBO OESTE ESTACIÓN POLICIAL 4.1 FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE. 20) ACTA POLICIAL DE FECHA 11/10/2022 LEVANTADA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL MARACAIBO OESTE ESTACIÓN POLICIAL 4.1 FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE.

Ahora bien, respecto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por el Ministerio Público para el imputado de autos, se observa y así se evidencia que deben ser revisados los supuestos para su decreto de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, éste Tribunal procede analizar el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 112 de la Ley Especial que rige la Materia, esto es, si se trata de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; en el caso sub examine se trata del delito de: ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 59 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA COMETIDOS EN PERJUICIO DE LA NIÑA (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán). Por otra parte, en atención a los elementos de convicción traídos por la Representante del Ministerio Público, que fueron anteriormente mencionados, siendo fundados tales elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido el autor en la comisión del hecho punible, los cuales se adminiculan entre sí, lo que trae como consecuencia la precalificación dada por el Ministerio Público en la audiencia oral. En este orden de ideas, en cuanto al supuesto relativo al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al que hace mención el artículo 237 de la Norma Adjetiva Penal, que prevé lo siguiente: “... Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: ... (omisis) 2.- La pena que podría llegar a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado...” en relación al segundo supuesto se trata de un delito que merece pena privativa de libertad superior a 10 años y en cuanto al tercer supuesto el tipo penal de Violencia Sexual a Niña, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación. Del artículo 238 ejusdem establece lo siguiente: “... Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar estos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia...”, este Tribunal determina que en el caso concreto dicho presupuesto se Materializa, y considera quien suscribe que en base a la entidad de la pena, y a la magnitud del daño causado, el peligro inminente de la víctima de que pueda ocurrir un hecho punible peor en su contra, garantizando también los derechos y garantías constitucionales de ésta niña víctima de violencia sexual, lo procedente es decretar en contra del ciudadano; JOSE GREGORIO SANCHEZ ROJAS 31 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 20.579.304 FECHA DE NACIMIENTO 15/12/1991 EDAD 30 PROFESIÓN BACHILLER PADRES DORIS ROJAS Y JOSE LUIS SANCHEZ GONZALEZ DIRECCIÓN BARRIO PRIMERO DE AGOSTO CALLE 95C CASA 58º-13 CERCA DE LA FERRETERIA REINCAS. TELEFONO 0414-611-8071 Y 0424-6356119 ABUELO ), La Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que es importante destacar, que de acuerdo a los elementos de convicción presentados en la audiencia primigenia, los cuales a criterio de esta Juzgadora comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, en la comisión del delito que fue encuadrado provisionalmente, tratándose este de un delito gave el cual atenta contra la dignidad y libertad sexual de la victima adolescente de autos, por lo que una medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y que acompañan a la respectiva solicitud, entre ellos la propia entrevista de la víctima como consecuencia de un hecho que atenta contra su dignidad sexual mas a un tratándose de una víctima vulnerable es (sic) razón de su edad y discernimiento... asimismo, se le hace saber al imputado que a partir del día siguiente a la audiencia de presentación, comienza el lapso de investigación qué tiene el Ministerio Público de treinta (30) días para presentar el respectivo acto conclusivo, pudiendo éste ejercer su derecho a la defensa a través de su abogado de confianza solicitando las diligencias de investigación qué bien tengan a los fines de clarecer los hechos, debiendo el Ministerio Público proveerlo, o en su defecto, dejar su opinión en contrario. Ahora bien, en tanto a las MEDIDAS solicitadas por el Ministerio Público que van dirigidas PROTEGER la integridad física, psicológica, sexual de la víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, se DECRETAN las medidas de protección y de seguridad establecidas en el artículo 106 ordinales 5º y 6º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; consistentes en; ORDINAL 5:º Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6º.- Prohibir al presunto agresor realizar actos de intimidación, persecución y acoso por si mismo o por terceras personas en contra de la victima de autos y cualquier integrante de su familia.; se declara CON LUGAR la toma de entrevista como Prueba Anticipada, como oportunidad de escuchar el testimonio de la víctima de autos, fijando fecha para la realización de la audiencia el día LUNES 17-10-2022, A PARTIR DE LAS DIEZ Y TREINTA (10:30AM). Es por lo que, se ordena oficiar al CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO ZULIA DIRECCION GENERAL CENTRO DE COORDINACION POLICIAL MARACAIBO OESTE ESTACION POLICIAL 4.1 FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE de lo aquí decidido. ASÍ SE DECLARA” (Destacado Original).

Observan estas Juezas de Alzada de la recurrida, que la Jueza de Instancia estimó ajustado a Derecho declarar con lugar la petición fiscal atinente a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JOSÈ GREGORIO SÀNCHEZ ROJAS, por la presunta comisión del delito calificado provisionalmente por el Ministerio Público en el tipo penal de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán). Asimismo, apreció de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción, que a su criterio hacen presumir la participación del ciudadano en el hecho por el cual se dio inicio al proceso; por lo que desestimó los planteamientos realizados por la Defensa en virtud de los cuales solicita la adecuación de la pre-calificación fiscal al delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto en la Ley Especial que rige la materia y en consecuencia sea dictada una medida menos gravosa, prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar la Juzgadora que de acuerdo a los elementos de convicción presentados en la audiencia primigenia, comprometen a su criterio la responsabilidad penal del imputado de autos, en la comisión del delito que fue encuadrado provisionalmente, tratándose este de un delito grave que atenta contra la dignidad y libertad sexual de la víctima de autos, por lo que en una medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y que acompañan a la respectiva solicitud, entre ellos la propia entrevista de la víctima como consecuencia de un hecho que atenta contra su dignidad sexual, mas aun tratándose de una víctima vulnerable en razón de su edad y discernimiento, considerando que el mencionado delito es susceptible de Privación de Libertad como sanción definitiva.

De igual forma, se evidencia del precitado fallo que la Jueza de Instancia inició el acto de audiencia oral de presentación del ciudadano, explicando de manera pormenorizada el objetivo del mismo, así como los motivos que originaron su detención. También se verifica de la recurrida, que la Instancia otorgó el derecho de palabra al Ministerio Público, quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputarle al ciudadano, la calificación jurídica que estimó ajustada a los hechos, y en base a ellos solicitar la Medida de Coerción Personal que apreció pertinente en el presente caso. Igualmente se constata, que al imputado le fueron explicados de manera detallada sus derechos y garantías constitucionales y procesales, se le impuso del precepto constitucional establecido en el artículo 49. numerales 3° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria; garantizándoles de igual forma el derecho a estar representado por una Defensa Técnica, en este caso pública; pues tuvieron derecho a intervenir en el acto y a realizar las solicitudes que a bien consideraran de manera personal o a través de su defensa, con quienes previamente se impusieron del contenido de las actas; además, le concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa, quien realizó los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su defendido. No obstante, al analizar las actuaciones puestas a su consideración, la Jueza de Instancia estimó que tomando en cuenta lo inicial del proceso, en el caso en concreto resultaba pertinente avalar la calificación jurídica aportada de manera provisional por el Ministerio Público y en consecuencia impuso al encausado de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 235, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto quienes conforman este Tribunal ad quem no comparten el argumento de quien recurre cuando denuncia la insuficiencia o exigüidad de la motivación de la Jueza de Instancia; toda vez que, de la recurrida se puede constatar una respuesta oportuna a cada planteamiento realizado en el acto de imputación.

Del mismo modo, resulta indispensable para las integrantes de esta Instancia Superior señalar, que en virtud de la etapa procesal en curso, no se amerita una motivación exhaustiva por parte del Juzgado de Control, a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la Medida de Coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En ilación con lo anterior, debe advertir esta Alzada que esta etapa inicial del proceso tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

En tal sentido, en atención a lo estatuido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Por ello, en la fase preparatoria no resulta dable para el Juez o Jueza de Control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación del imputado o imputada, solamente el Órgano Jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado o procesada, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán. En razón de ello, estas Juezas de Alzada desestiman el presente punto de impugnación vinculado con la motivación de la decisión, como ya se indicó el Juez de Instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso; no evidenciando estas jurisdiscentes del fallo impugnado se hayan transgredidos de algún modo los derechos y garantías aludidas por la Defensa a través de su acción recursiva. Así se decide.
Por otro lado, no coinciden quienes conforman este Órgano Colegiado con lo esgrimido por el recurrente en cuanto a la carencia de elementos de convicción que hagan presumir la existencia del delito atribuido a su defendido; puesto que como anteriormente se indicó la juzgadora a quo al momento de establecer los motivos que la llevaron a adoptar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos de marras, estimó la existencia de los elementos de convicción que a su criterio hacen presumir la participación del ciudadano JOSÈ GREGORIO SÀNCHEZ ROJAS, en la comisión del hecho delictivo que se está investigando, a saber se indican a continuación:

1. Acta de denuncia: de fecha 10/10/2022 levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante.
2. Acta de entrevista: de fecha 10/10/2022 levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante.
3. Informe Médico: de fecha 10/10/2022 suscrito por la Dra. JULLY MUÑOZ, COMEZU 24457.
4. Partida de nacimiento de la víctima
5. Certificación de acta de nacimiento
6. Fotocopia de la cédula de la víctima
7. Solicitud de examen médico forense: para la víctima de fecha 10/10/2022 levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante.
8. Fijaciones fotográficas del vaciado de teléfono insertas en los folios 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18.
9. Acta de notificación de derechos: de fecha 10/10/2022 levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante.
10. Acta de inspección técnica: de fecha 10/10/2022 levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante.
11. Fijaciones fotográficas: de fecha 10/10/2022 levantada por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante.
12. Informe Médico del imputado
13. Solicitud de reseña de imputado de fecha 10/10/2022 levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante.
14. Planilla de Registro y verificación de fecha 10/10/2022 levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante.
15. Oficio DG-CPBEZ-EP. F.E.B.4.1. N132-2022 de fecha 10/10/2022 levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante.
16. Solicitud de traslado de fecha 11/10/2022 levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante.
17. Solicitud de remisión de evidencias de fecha 11/10/2022 levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante.
18. Acta policial de fecha 11/10/2022 levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante.
Verificado como ha sido por esta Alzada, los elementos de convicción que sustentaron el petitum Fiscal en la Audiencia de Presentación del ciudadano JOSÈ GREGORIO SÀNCHEZ ROJAS, el Juzgado a quo, constata que son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que, el presente proceso como ya se ha mencionado, se encuentra en sus actuaciones preliminares, es decir, en la fase de investigación, siendo su naturaleza exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto incierto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de los autores o partícipes en el hecho; de manera que los elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez o Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, se señala que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

Razón por la cual estas Juzgadoras constatan que la decisión arribada por la Juzgadora de Instancia, resulta atinada y es compartida por estas jurisdicentes, por lo tanto la detención del ciudadano JOSÈ GREGORIO SÀNCHEZ ROJAS, es legítima, sin quebrantar sus derechos constitucionales, así como, al estimar que hay suficientes elementos de convicción que comprometen al imputado en el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), en consecuencia, no le asiste la razón a la Defensa en las denuncias planteadas, por los fundamentos antes aludidos. Así se decide.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el Acto de Presentación de Imputado, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, pues, en el presente caso, la Representación Fiscal estimó que cuenta con suficientes elementos de convicción para determinar la participación del acusado en los hechos que le fueron imputados.

En este orden de ideas, de la revisión exhaustiva que esta Sala hace al contenido de la decisión Nº 547-2022 de fecha 12 de octubre de 2022, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, observa que el fundamento asentado por la Jueza de Instancia esta ajustado a derecho.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, consideran quienes conforman este Tribunal ad quem que el pronunciamiento realizado por la Jueza de la causa, resulta atinente toda vez que, dio respuesta a cada uno de los planteamientos y peticiones formuladas por las partes intervinientes en el presente asunto; constatándose de actas que fueron preservados los derechos y garantías aludidos por la Defensa Pública en su acción recursiva, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado, por cuanto la Jueza de Instancia, explicó clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resolvió las peticiones argumentadas, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. En consecuencia no le asiste la razón a la Defensa con respecto a los argumentos explanados en su medio recursivo, sustentado en el artículo 439.5 del Código Orgánico procesal Penal, por remisión expresa del artículo 83 de la Ley Especial de Género. Así se decide.-

De allí, que al no apreciar esta Corte Superior vulneraciones de ningún tipo, sino que por el contrario al imputado de actas le fueron resguardados sus derechos y garantías constitucionales, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el Profesional del Derecho MIGUEL ALEJANDRO FRANCO SÁNCHEZ, en su condición de Defensor Público Auxiliar Quinto con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano JOSÈ GREGORIO SÁNCHEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.579.304, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 547-2022, de fecha 12 de octubre de 2022, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares, lo siguiente: PRIMERO: ADMITE la calificación jurídica propuesta por la representante del Ministerio Público atinente al delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) por parte del presunto agresor JOSE GREGORIO SÁNCHEZ ROJAS, de 31 años de edad, al observar la Juzgadora que se cumplen con los supuestos de la Aprehensión en Flagrancia, establecidos en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: CON LUGAR la aplicación del Procedimiento Especial, establecido en el artículo 113 de la Ley Especial de Género. TERCERO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ ROJAS, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.579.304, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quien quedará en calidad de detenido a la orden de este Tribunal Especializado, por lo que se insta al referido cuerpo policial a resguardar su integridad física. CUARTO: FIJA Audiencia de Prueba Anticipada, como oportunidad de escuchar el testimonio de la víctima de autos, fijando fecha para la realización de la audiencia el día LUNES 17-10-2022, A PARTIR DE LAS DIEZ Y TREINTA (10:30AM). QUINTO: DECRETA las Medidas de Protección y de Seguridad establecidas en el artículo 106 ordinales 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, consistentes en; ORDINAL 5º: Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6º: Prohibir al presunto agresor realizar actos de intimidación, persecución y acoso por si mismo o por terceras personas en contra de la víctima de autos y cualquier otro integrante de su familia. SEXTO: se ordena oficiar al Cuerpo de Policía del estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste Estación Policial 4.1 Francisco Eugenio Bustamante de lo decidido.

Todo ello, en atención a lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de la Ley que rige esta Materia. Así se decide.

DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto el Profesional del Derecho MIGUEL ALEJANDRO FRANCO SÁNCHEZ, en su condición de Defensor Público Auxiliar Quinto con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO SÀNCHEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.579.304
SEGUNDO: CONFIRMA en los términos aquí acordados, de la decisión recurrida fue dictada en fecha 12 de octubre de 2022 bajo Resolución Nº 547-2022, suscrita por Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; relativa al Acto de Presentación de Imputados.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA
(Ponente)

LAS JUEZAS

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ DRA. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN

LA SECRETARIA

ABG. ESTER MIRANDA FERNÁNDEZ

En la misma fecha se registró bajo el Nro.229-22 del Libro de decisiones interlocutorias llevada por esta Corte.

LA SECRETARIA

ABG. ESTER MIRANDA FERNÁNDEZ

EJRP/mg
ASUNTO : 2CV-2022-809
CASO INDEPENDENCIA : AV-1751-2022