REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 04 de mayo de 2022
211º y 163º
ASUNTO PRINCIPAL : 7C-34233-2022
ASUNTO : VP03-R-2022-000134
DECISIÓN N° 078-22
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO
Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho VICTOR HERNÁNDEZ, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nro. 239.325, en su carácter de defensor del ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad N° V- 31.337.290, contra la decisión Nº 142-22, dictada en fecha 18 de marzo de 2022, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: Declaró CON LUGAR la aprehensión en flagrancia del imputado NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICIDAD en EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Carta Magna. Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano. Declara Con Lugar la solicitud Fiscal y acuerda que el presente asunto se sustancie y tramite conforme al Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa y sin lugar la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 26 de abril de 2022, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO.
La admisión del recurso se produjo el día 27 de abril de 2022, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO
El profesional del derecho VICTOR HERNÁNDEZ, en su carácter de defensor del ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, presentó escrito recursivo contra la decisión, en los siguientes términos:
Adujo el apelante como primera denuncia que, la Jueza de instancia le ocasionó un gravamen irreparable a su defendido, al avalar un procedimiento policial viciado de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que la aprehensión realizada al imputado de autos no se encuentra dentro de los supuestos de la flagrancia, al ser llevado a cabo sin previa orden de aprehensión; procedimiento que vulneró derechos y garantías constitucionales y procesales al ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, al ser aprehendido en contravención a los extremos de ley establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y por tal motivo el defensor privado estima improcedente la imposición de la medida de coerción personal decretada en contra de su representado, considerando que lo consecuente en derecho fue decretar la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión.
Prosiguió señalando el recurrente, que la Jueza de control incurrió en falso supuesto o falso positivo, al decretar la aprehensión en flagrancia de su patrocinado, cuando no fue aprehendido durante la comisión de ningún hecho punible, denunciando la defensa técnica que falsamente los funcionarios afirmaron la comisión de un hecho punible para seudo justificar su torcido proceder, considerando el abogado privado que no puede justificarse tal flagrancia bajo supuesto que no existen y que no se encuentran verificados en las actas realizadas por los funcionarios actuantes, pretendiendo vincular a su defendido, en razón de ello el apelante solicita la nulidad absoluta de las actas por violentar el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Como segunda denuncia, el defensor privado expone que se le generó un gravamen irreparable al imputado de autos en la decisión impugnada por la indebida aplicación del artículo 16 en concordancia con el artículo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, destacando el apelante que de la denuncia realizada por la presunta víctima no se evidencia que señale a su patrocinado como la persona que lo estaba extorsionando, trayendo a colación las descripciones dada por la víctima en el acta de entrevista de fecha 16/03/2022 en contra posición con las características reseñadas en el acta de imposición de derechos y garantía, precisando que las mismas no coinciden.
Continuó indicando quien recurre, que la víctima no estableció modo alguno de participación de su patrocinado, y que tampoco existe cruce de llamadas que lo vinculen con la extorsión, además de no existir cadena de custodia del presunto teléfono donde se realizaron las llamadas. En este punto impugnó la defensa técnica el procedimiento policial, al no constar en actas el registro de cadena de custodia, considerando que incumplió con lo establecido en el artículo 187 del Texto Adjetivo Penal, explica el apelante que debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses, en tal sentido considera que el procedimiento de cadena custodia se encuentra viciado de nulidad absoluta, al evidenciar a su parecer un procedimiento policial fabricado por los funcionarios para vincular a su patrocinado, en lo que comúnmente se denomina como un “siembre”.
Enfatiza el defensor privado, que en el presente caso no se encuentra demostrada la existencia del cuerpo del delito, no existen suficientes indicios que constaten que el imputado de autos fue la persona que vía telefónica bajo amenazas de muerte exigiera el pago de una cantidad de dinero, o que recibiera contraprestación alguna resultante de dicho ilícito, destacando que el Ministerio Público no determinó el abonado telefónico del cual se realizó la presunta extorsión, en tal sentido no se cuenta con suficientes elementos de convicción que permitan presumir la participación u autoría de su patrocinado en el delito imputado, y como consecuencia solicita la libertad del ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, o en su defecto el decreto de una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal.
Como tercera denuncia, el recurrente impugna la calificación jurídica del delito de Asociación para Delinquir imputado a su defendido, estimando que la misma fue realizada sin valorar los requisitos para la configuración de dicho tipo penal, y sin contar con suficientes elementos de convicción que la sustenten. Al respecto la defensa técnica hace una análisis de diversos criterios jurisprudenciales y lo establecido en la norma sobre la configuración del delito de Asociación para Delinquir, concluyendo que al no acreditarse en las actas la existencia de una organización dirigida a cometer ilícitos penales, no es posible la imputación por el delito de Asociación para Delinquir, por tal motivo el abogado privado considera que lo procedente en derecho es desestimar el referido delito.
PETITORIO:
La defensa privada solicitó se admita el recurso presentado y se declare con lugar la definitiva, desestimando la calificación jurídica dada a los hechos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se decrete la nulidad absoluta del acta de investigación penal, se anule la decisión impugnada y en consecuencia se ordene la libertad sin restricciones del ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, o en su defecto se acuerde una medida cautelar sustitutiva de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Se evidencia en actas, que el profesional del derecho REYNER RUBEN RAMIREZ MORALES, en su carácter de Fiscal Auxiliar 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económico, contra las Drogas, Extorsión y Secuestro en la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación, bajo los siguientes términos:
Indicó el representante del Ministerio Público, que no le asiste la razón en lo denunciado por la defensa técnica, en virtud de que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal y los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, considerando que existen suficientes elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, en virtud de contarse con el acta de investigación policial, el acta de inspección técnica así como el registro de cadena y custodia, destacando el Fiscal del Ministerio Público que existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto del acto concreto de investigación, en caso de acordarse una medida cautelar menos gravosa.
Continuó explicando quien contesta, que el decreto de la medida de coerción personal no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, ni la afirmación de libertad, siendo su finalidad garantizar las resultas del proceso, fundamentado en diversos criterios jurisprudenciales, aunado a ello el representante Fiscal resaltó que se evidenció durante la audiencia de presentación que el Juez de Control garantizó los derechos y garantías que le asisten al imputado de autos, y por tanto no incurrió en violación de la libertad persona, el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa técnica ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno de los derechos de su patrocinado, lo que imposibilitó declarar con lugar la nulidad de las actuaciones así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente en su oportunidad legal, cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley.
En el aparte denominado Petitorio, solicitó el Fiscal del Ministerio Público, se declare in lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada, y en consecuencia se mantenga la medida de coerción decretada en el acto de audiencia de presentación.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa pública, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la aprehensión del imputado de autos arguyendo que no fue realizada en flagrancia, solicitando la nulidad del acta policial, asimismo expresó que no hay un señalamiento directo de la víctima hacia su representado como la persona que lo estuviera extorsionando; requirió también la nulidad del procedimiento por cuanto no se evidencia el acta de cadena de custodia; y por ultimo en relación a los elementos de convicción que constan en actas, estimó que son insuficientes para acreditar la responsabilidad penal de su representado en la comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR y por tanto no se cumplen los extremos establecidos en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:
En primer lugar, debe señalarse, que en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.
Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por el apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en base a los siguientes argumentos:
“Escuchadas como han sido todas y cada una de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción publica, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución…” Folios 42-48 de la causa principal.
De la trascripción parcial realizada al fallo impugnado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso de el ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, la aprehensión efectuada se realizó de conformidad con lo previsto en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que se evidencian una serie de elementos que llenan los supuestos contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y hacen procedente la medida de coerción personal, toda vez que se verificó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, al considerar la Jueza de instancia, luego de la revisión de las actas, que la aprehensión del imputados de autos se efectuó en flagrancia.
Ahora bien, esta Sala de Alzada en virtud de la solicitud de nulidad planteada, por violación de la garantía constitucional prevista en el numeral 1º del artículo 44 del Texto Constitucional, referente a la libertad personal, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad - salvo en los casos de flagrancia- temporalidad y provisionalidad, así el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:
“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…”. (Las negritas son de la Sala).
Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad, en los siguientes términos:
“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.
Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga- solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.
Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.
Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.
Esta Sala estima pertinente acotar que la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre la detención in fraganti y la detención mediante orden de aprehensión. Así se tiene que, el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Por su parte, la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, y ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud que hace el Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena.
En tal sentido, una vez realizadas las anteriores consideraciones, y dado que en el presente caso, se argumenta la violación de derechos y garantías constitucionales, por cuanto en criterio del abogado defensor su representado, el ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, fue detenido sin que mediara una orden de aprehensión, ni el procedimiento está amparado bajo la figura de la flagrancia; quienes aquí deciden, estiman pertinente citar extractos del acta de investigación penal, de fecha 16 de marzo de 2022, en la cual se dejó asentada la aprehensión del imputado de autos:
“…luego de vista y analizada el acta de investigación y análisis de redes sociales, realizada por el funcionario Detective Danny ROA y la entrevista formulada por ciudadano (VICTIMA 03), plenamente identificado en actas que anteceden, en la que expone que: “Un funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, de nombre GLEYANDER RODRIGUEZ y otro sujeto de nombre NERIO URBINA, apodadlo EL VIROLO, son miembros activos del Grupo Estructurado de Delincuencia Organizada (G.E.D.O.), liderado por KEIBER JAVIER VILLALOBOS VILLALOBOS, ALIAS “KEIBE LOCURA”, quien a su vez forma parte del G.E.D.O liderado por ALFONSO JOSE OLIVARES URDANETA, ALIAS “ALFONSITO”, puesto que luego de investigaciones de campo y diligencias realizadas para el total esclarecimiento del hecho que nos ocupa, pudimos constatar que dichos sujetos han sido vistos en reiteradas oportunidades por transeúntes del sector, efectuando disparos y extorsionando, generando zozobra a las personas y locales comerciales de los sectores populares La Rinconada y Barrio Calendario del municipio Maracaibo, esta Zulia…omissis…por lo que procedimos a trasladarnos a la siguiente dirección: “BARRIO CALENDARIO SECTOR DOMINGO RAMOS, AVENIDA PRINCIPAL, PARROQUIA ANTONIO BORJAS ROMERO, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, donde una vez presentes y plenamente identificados…procedimos a entrevistarnos con vecinos y transeúntes del sector, entablando coloquio con un PATRIOTA COOPERANTE, quien no se identificó por temor a futuras represalias en su contra o la de sus familiares, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia nos señaló de manera muy discreta una residencia de interés unifamiliar de color verde, dirección exacta del ciudadano mencionado como GLEYANDER JESUS RODRIGUEZ, funcionario activo del Cuerpo de Policía Nacional (CPNB), por lo que procedimos con la premura y seguridad que caso amerita hasta la precitada vivienda donde una vez presentes procedimos a realizar varios llamados a viva voz en umbral de la puerta principal, siendo atendidos por una ciudadana pocos minutos después, a quien luego de identificarnos como funcionarios activos de esta institución, se identificó plenamente como: BRENDA DEL CARMEN MORENO URDANETA,…afirmando ser cónyuge del ciudadano requerido por la comisión, así mismo indicando que no se encontraba presente en la residencia para el momento de nuestra presencia y desconocía su ubicación actual, procediendo de igual forma a identificarlo plenamente como: GLEYANDE JESUS VILLALOBOS RODRIGUEZ…omissis…posteriormente procedimos a inquirirle información acerca de la ubicación o posible paradero del sujeto mencionado como NERIO URBINA apodado “EL VIROLO”, manifestando la ciudadana presente, que dicho sujeto es familiar (PRIMO) de su cónyuge y que podía ser ubicado en la siguiente dirección: “BARRIO CALENDARIO, CALLE IC, PARROQUIA ANTONIO BORJAS ROMERO, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA”, …omissis…para el momento que nos desplazábamos por la referida calle logramos observar a un ciudadano del sexo masculino…quien al notar nuestra presencia tomo una actitud nerviosa y evasiva, de igual forma nuestra acompañante exteriorizó a viva voz “ESE ES EL VIROLO”, por lo que descendimos de nuestras unidades con la premura y seguridad que el caso ameritaba, dándole voz de alto al precitado sujeto y dándole alcance a los pocos metros…omissis…seguidamente se le inquirió al referido ciudadano si conoce de vista trato o comunicación al sujeto conocido como KEIBER JAVIER VILLALOBOS VILLALOBOS, ALIAS “KEIBE LOCURA”, aportando respuestas incoherentes y contradictorias, así mismo procedimos a identificarlo…de la siguiente manera NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, APODADO “EL VIROLO”…, efectivamente el segundo sujeto requerido por la presente comisión, …omissis…así mismo procedí a trasladarme al Área Especial de Criminalística Zulia, específicamente el área de Informática Forense, con el fin que le sea practicada experticia de EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, VACIADO DE CONTENIDO Y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA DE LAS CONVERSACIONES A TRAVÉS DE LA RED SOCIAL “FACEBOOK”, al dispositivo móvil previamente descrito…manifestó que el teléfono celular mara BLU, del cual hace uso el ciudadano identificado como NERIO URBINA, donde mantiene comunicación a través de la red social FACEBOOK con los perfiles de usuarios identificados como: “01.- JOSE VILLALOBOS, 02.- WMALF WM VILLALOBOS, 03.- BEIKER VILLALOBOS, 04.- KEIBER LOCURA GONZALEZ” (SE DEJA CONSTANCIA QUE DICHOS PERFILES O CUENTAS DE USUARIOS HAN SIDO UTILIZADOS COMO EL MEDIO EXTORSIVO PARA EXIGIR EL PAGO A LA VICTIMA DEL PRESENTE CASO), utilizados para ordenar y planificar extorsiones con armas de fuego y artefactos explosivos (GRANADAS) por el sujeto plenamente identificado como KERIBER JAVIER VILLALOBOS VILLALOBOS, ALIAS “KEIBE LOCURA”, además de observar que en dichas conversaciones, el ciudadano en cuestión aporta INFORMACIÓN FEHACIENTE de locales comerciales del sector para que estos sean víctimas de las constantes extorsiones; luego de analizada la información suministrada por el experto informático y por encontrarnos en presencia de pruebas fehacientes y contundentes de su participación como MIEMBRO ACTIVO Y COOPERADOR INMEDIATO del G.E.D.O. “KEIBE LOCURA”, quien a su vez forma parte del G.E.D.O. liderado por ALFONSO JOSE OLIVARES URDANETA, ALIAS “ALFONSITO”, aprovechándose de la relación sanguínea que mantiene con el mencionado líder negativo, para mantener zozobra a los sectores de La Rinconada y barrio Calendario de esta localidad, se procede a indicarle al ciudadano NERIO URBINA, ALIAS “EL VIROLO”, sobre su aprehensión por encontrarse incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión (EXTORSION), según lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal …” (Folios 24 al 27 de la pieza principal).
Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al juez de control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.
Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que la aprehensión del imputado de autos se realizó bajo la figura de la flagrancia, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta de investigación penal, los funcionarios actuantes en virtud de entrevista realizada la víctima de autos, en fecha 16 de marzo de 2022, y con ocasión a diligencias de investigación relacionadas con el expediente K-22-0538-00069, se trasladaron al lugar determinado por las investigaciones como frecuentado por los sujetos requeridos y señalados por transeúntes del sector como los encargados de extorsionar y generar zozobra entre las personas establecimientos comerciales, procediendo a la aprehensión del mismo, por encontrarse presuntamente incurso en los hechos objeto de la presente causa, una vez realizada la experticia de reconocimiento técnico vaciado de contenido y fijación de fotografía, evidenciaron que en el teléfono celular perteneciente al ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, se manejan varias cuentas de Facebook identificadas anteriormente como las utilizadas para extorsionar a la víctima de autos, resultando ajustado a derecho poner al detenido, a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención del mismo, así como el acta de investigación levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.
Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta de investigación penal, ajustado con el criterio expuesto de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose éstos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia. (El destacado es de la Sala).
Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° sentencia N° 272, emanada de la Sala Constitucional, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).
Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:
“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.
Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:
“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).
Por otra parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 422, de fecha 08 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, dejó sentado:
“…Al alegar el abogado defensor en su solicitud de avocamiento que su defendido “…fue detenido por órdenes de la Fiscal (…) del Ministerio Público, sin que existiera una orden judicial y sin que el mismo fuera aprehendido en flagrancia, por lo que alega la violación de las garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva, debido proceso y libertad personal, consagrados en los artículos 26, 49 y 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” y habiendo sido dictada posteriormente, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de dicho ciudadano, al ser presentado por ante el tribunal, la Sala de Casación Penal estima que es “…completamente legítima la orden judicial privativa preventiva de libertad decretada (…) por haberse dictado observándose las disposiciones legales al respecto y por emanar de un órgano jurisdiccional competente”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).
Por lo que, al constatarse que el ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, en audiencia de presentación de imputados, estuvo debidamente asistido por la defensa privada, luego que la Representante de la Vindicta Pública le informara de los hechos que se le imputaban y la precalificación jurídica otorgada a los mismos, y de haber tenido la oportunidad de rendir declaración, la Jueza de Instancia le dictó medida privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, recabados durante la investigación penal, resultando completamente legítima la orden judicial privativa preventiva de libertad decretada en contra del nombrado ciudadano, por haberse dictado observándose las disposiciones legales contempladas en el ordenamiento jurídico y por emanar de un órgano jurisdiccional competente.
De tal manera, de lo antes expuesto los integrantes de esta Sala de Alzada, constata que la aprehensión de los imputado de autos, cumplió con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se verifica de lo analizado por la Instancia que en efecto estuvo ajustada a derecho, en consecuencia se declara Sin Lugar el primer punto denunciado por la defensa. Y ASI SE DECIDE.
Como segunda denuncia, el apelante indicó que no hay un señalamiento directo de la víctima hacia su representado como la persona que lo estuviera extorsionando, y asimismo solicitó la nulidad del procedimiento al no evidenciar el registro de la cadena de custodia, incumpliendo el procedimiento establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, violentándose el Debido Proceso.
Este Tribunal del Alzada, a fines pedagógicos en este punto dará respuesta solo a la segunda parte de la denuncia planteada, resolviendo la primera parte en conjunto con el tercer punto de impugnación del recurso de apelación.
De esta manera, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:
“Cadena de custodia
Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, compete al Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de relaciones interiores y justicia”.
Ahora bien, en todo proceso penal, las actas tienen por objeto documentar los actos que realizan las personas vinculadas a éste, con el fin de que a posteriori dichas actuaciones puedan ser reproducidas con mayor fidelidad o verificadas. La planilla de registro de evidencias físicas es un tipo de acta, es un documento que registra los actos a los cuales fue sometida una evidencia, desde el momento de su identificación como tal –generalmente en el escenario del hecho delictivo-, hasta el momento en que se almacena o se destruye, a efecto de poder verificar su manejo, los lugares en donde ha estado, las personas que han tenido acceso a ella y los cambios que ha sufrido –por efecto de su estudio o deterioro natural-, es decir la Cadena de Custodia responde sobre la autenticidad e inalterabilidad de la evidencia, es un instrumento de confiabilidad de la evidencia que más tarde se convertirá en un medio de prueba. Se le denomina “cadena” debido a que cada persona que tiene contacto con la evidencia es considerada un eslabón, teniendo la obligación de someterla al protocolo que corresponde al objeto de su custodia, así pues el investigador debe observar un protocolo determinado en la fijación, recolección, embalaje, rotulación y traslado del indicio, el perito debe observar un protocolo determinado en el análisis de la evidencia, etc., en fin un manejo adecuado de la evidencia por cada uno de los eslabones, en cada una de las fases de la cadena de custodia.
No obstante a ello, esta Sala considera que la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que si se demuestran defectos en la cadena de custodia, dicha prueba no deviene en ilegal y no será viable su exclusión, sino que debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce.
De modo pues, que un medio de prueba –llámese elemento de convicción o cualquiera que se derive de su análisis como el resultado de las pruebas periciales–, no carece de valor ipso iure por la ruptura de la cadena de custodia o por el hecho de que no se presente la misma, tal situación deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, correspondiéndole al Juez de Juicio determinar si la falencia u omisión comprometió o no la autenticidad o la confiabilidad del medio de prueba.
Cabe agregar, que en el caso los funcionarios actuantes omitieron la realización del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, también lo es, que esa omisión se subsana y se puede considerar sustituida con el acta policial y las demás acta insertas a la causa; de cuyo análisis, en forma armónica, individual y concatenada, el Juez de Juicio podrá determinar las circunstancias sobre la forma en que se produjo el hallazgo, el manejo y conservación de la evidencia en cuestión, las etapas o eslabones que se desarrollaron en forma legítima y científica durante la investigación con el fin de evitar la alteración y/o destrucción de los indicios materiales al momento de su recopilación, así como la garantía científica plena que lo analizado es lo mismo que se obtuvo en el mismo escenario del hecho delictivo, de tal suerte que no exista duda alguna en cuanto a la garantía de autenticidad y legitimidad de la evidencia incautada.
En tal sentido, se destaca que la presente causa se encuentra en la fase de investigación, que es la más incipiente del proceso, por lo que las inquietudes de las partes serán dilucidadas a posteriori, donde no sólo se establecerá certeramente las personas involucradas, sino también la participación del ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS en el hecho, a tal efecto, el proceso penal es una garantía para las partes que lo único que busca es la verdad de los hechos, por lo que evidencia esta Sala de Alzada que el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho, ya que en el acta policial de fecha 16/03/2022, se deja constancia que de la inspección corporal realizada al imputado de autos durante la aprehensión le fue incautado un teléfono celular, asimismo del folios treinta y tres (33) al folio treinta y cuatro (34) de la causa principal consta Experticia de Reconocimiento Técnico y Vaciado de contenido, de donde se determinó que en el teléfono marca Blu perteneciente al hoy imputado, se manejan varias cuentas de Facebook utilizadas para extorsionar a la víctima de autos, de lo cual se dejó constancia en la antes mencionada acta policial, cumpliendo así con lo establecido en la ley.
Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la revisión de las actas, que no le asiste la razón al recurrente, al no verificar violación al debido proceso; estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el segundo punto de la segunda denuncia contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, tal como se indicó anteriormente, en la primera parte de la segunda denuncia, señaló el recurrente, que no existe un señalamiento expreso por parte de la víctima de autos hacia el ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBO, como la persona encargada de realizar la extorsión, y por otro lado en la tercera denuncia del escrito recursivo, cuestionó la calificación jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al considerar que no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida privativa de libertad decretada en contra de su defendido.
Considera este Tribunal de Alzada, destacar que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
Es evidente entonces, que en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:
“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:
“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).
Este Tribunal Colegiado considera, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, el apelante denuncia en su escrito recursivo, que no existen suficientes elementos de convicción que demuestren la participación o responsabilidad de su defendido en la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y así mismo destaca que no hay un señalamiento expreso por la víctima de autos hacia el ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, como la persona que lo estaba extorsionando; argumentos estos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir que la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y determinar si efectivamente el hoy imputado, se encuentra o no involucrado en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, en este caso se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Ahora bien, esta Sala de Alzada observa que del basamento del fallo impugnado, se desprende que la Jueza a quo, al momento de resolver las pretensiones de las partes, dejó establecido las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando una medida menos gravosa, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia del imputado a los actos del proceso, así como también planteó que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación en los hechos por los cuales resultó aprehendido el imputado de auto y la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa, indicó que la medida se encontraban conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3; y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en el peligro de fuga, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Pues bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Ente sentido, los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que la Juzgadora de Control, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para los integrantes de este Tribunal Colegiado, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, los cuales fueron discriminados en la decisión recurrida, estimando además la Jueza de Control que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).
En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:
“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
Expuesto todo lo cual, se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentaron las garantías constitucionales establecidas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación de los encartados de marras en el tipo penal endilgado por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como:
- Denuncia de fecha 10/03/2022, realizada ante la Dirección de Investigaciones contra la Delincuencia Organizada del eje Especial de Investigaciones contra Extorsión Zulia. (Folio 03 de la causa principal).
- Acta de Investigación Policial de fecha 10/03/2022, realizada por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones contra la Delincuencia Organizada del eje Especial de Investigaciones contra Extorsión Zulia. (Folios 04 y 05 de la causa principal).
- Acta de entrevista a victima 02 de fecha 14/03/2022, realizada ante la Dirección de Investigaciones contra la Delincuencia Organizada del eje Especial de Investigaciones contra Extorsión Zulia. (Folios 13 y 14 de la pieza principal).
- Acta pesquisando a Keiber Locura en la red social Facebook de fecha 14/03/2022, realizada por la Dirección de Investigaciones contra la Delincuencia Organizada del eje Especial de Investigaciones contra Extorsión Zulia. (Folio 15 de la causa principal).
- Acta ubicando a integrantes del G.E.D.O Keibe Locura y Alfonsito de fecha 15/03/2022, realizada por la Dirección de Investigaciones contra la Delincuencia Organizada del eje Especial de Investigaciones contra Extorsión Zulia. (Folio 16 de la causa principal).
- Acta de entrevista a victima 03 de fecha 16/03/2022, realizada ante la Dirección de Investigaciones contra la Delincuencia Organizada del eje Especial de Investigaciones contra Extorsión Zulia. (Folios 17 y 18 de la pieza principal).
- Acta de Investigación de fecha 16/03/2022, realizada por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo Maracaibo Unidad Operativa contra Extorsión Maracaibo. (Folios 24 al 27 de la causa principal).
- Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas de fecha 29/12/2021, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo Maracaibo Unidad Operativa contra Extorsión Maracaibo. (Folio 30 de la causa principal).
- Experticia de reconocimiento y vaciado de contenido realizada por la División Especial de Criminalística Municipal Maracaibo Experticias Informática. (Folios 33 y 34 de la pieza principal).
- Acta de entrevista a Brenda Identificando a Gleyande de fecha 16/03/2022, realizada ante funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo Maracaibo Unidad Operativa contra Extorsión Maracaibo. (Folios 35 al 36 de la causa principal).
- Acta de entrevista a Maria Villalobos Identificando a Keiber Locura de fecha 16/03/2022, realizada ante funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo Maracaibo Unidad Operativa contra Extorsión Maracaibo. (Folios 37 al 38 de la causa principal).
En tal sentido, se desprende de las actas de investigación que de la experticia de reconocimiento técnico vaciado de contenido, evidenciaron que desde el teléfono celular incautado durante el procedimiento de aprehensión al ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, se manejan varias cuentas de Facebook señaladas por las víctimas como las utilizadas para extorsionarlos; ahora bien, evidentemente para determinar si el imputado de autos, se encuentra o no incurso en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Publico, en este caso en los delitos de COMPLICIDAD EN EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el Representante Fiscal cuenta con la etapa de investigación, a fin de comprobar la responsabilidad penal del imputados de autos y presentar el acto conclusivo que corresponda.
Por otro lado, en relación a lo argumentado por el apelante, indicando que no existe señalamiento expreso en contra de su patrocinado como el responsable de la extorsión, evidenció esta Alzada, del acta de entrevista víctima 3 de fecha 16/03/2022, realizada ante la Dirección de Investigaciones contra la Delincuencia Organizada División de Investigaciones contra Extorsión Base Zulia, el ciudadano entrevistado expuso: “Resulta que desde hace aproximadamente un mes, específicamente desde el día de viernes 18/028/2022 en horas de la mañana, comencé a recibir mensajes extorsivos a través de la aplicación de mensajería WHATSAPP de los numerales telefónicos internacionales …de parte de un sujeto que se identificó como “KEIBER LOCURA”, donde me indicaban que debía colaborarle con la suma de 600 dólares americanos, para no atentar en contra de mi integridad física o la de mis familiares…”…omissis… “DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna persona del sector o en sus adyacencias pertenezca a la precitada banda delictiva? CONTESTO: Si, un funcionario de la Policía Nacional Bolivariana y otro sujeto de nombre NERIO URBINA, apodado EL VIROLO”. En este sentido, estos Jurisdicentes de Alzada, constatan que contrario a lo denunciado por el recurrente, la víctima de autos identificó al ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, como una de las personas que presuntamente pertenece a una banda delictiva.
De manera que, la impugnación por parte de la defensa privada, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituyen materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados. En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).
Es necesario entonces referir que, el recurrente denuncia la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra del imputado de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente cumplido el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).
De otra parte, constata esta Alzada, que la Jueza de instancia, indicó a la defensa la imposibilidad de una medida de coerción personal menos gravosa, al establecer la pena de los delitos, imputados por el Ministerio Público, un quantum superior a los diez (10) años de posible condena, lo cual configuró el presupuesto de peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, el Juez afirmó que la magnitud del daño causado con el tipo penal se hace relevante, por cuanto el bien jurídico tutelado no solo está representado por el derecho de propiedad sino que además afecta a la colectividad en general, por lo que, la imposición de la medida de privación de libertad decretada, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley.
Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la averiguación de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o la búsqueda de la verdad. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de los imputados, alterando la veracidad de las pruebas.
Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en cuanto al planteamiento atinente a la falta de elementos de convicción para el decreto de la medida de coerción personal.
Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar lo solicitado por el recurrente, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, por lo que la primera parte de la segunda denuncia y la tercera denuncia debe ser declarados SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho VICTOR HERNÁNDEZ, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nro. 239.325, en su carácter de defensor del ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad N° V- 31.337.290, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 142-22, dictada en fecha 18 de marzo de 2022, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho VICTOR HERNÁNDEZ, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nro. 239.325, en su carácter de defensor del ciudadano NERIO JOSE URBINA VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad N° V- 31.337.290.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 142-22, dictada en fecha 18 de marzo de 2022, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cuatro (04) día del mes de mayo del año dos mil veintidós (2022). Años: 211° de la Independencia y 163° de la Federación. Publíquese.
LOS JUECES PROFESIONALES
ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente/ Ponente
MAURELYS VILCHEZ PRIETO CARLOS FUENMAYOR FERRER
LA SECRETARIA
GREIDY URDANETA VILLALOBOS
En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 078-2022 del libro de decisiones interlocutorias llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
ASUNTO PRINCIPAL : 7C-34233-22
ASUNTO : VP03-R-2022-000134