TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 02 de mayo de 2022
211º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL: 12C-30755-21
ASUNTO : VP03-R-2022-000114
DECISIÓN N° 075-22

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Se recibieron las presentes actuaciones, por esta Sala de Alzada, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada YASMELY FERNÁNDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera Penal Ordinario Indígena para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en colaboración con el Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario e Indígena para la Fase de Proceso, abogado AMERICO PALMAR, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos ALEJANDRO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA y EDGARDO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-31.249.983 y V-24.414.091, respectivamente, contra la decisión N° 177-22, de fecha 09 de marzo de 2022, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admitió totalmente la acusación Fiscal, presentada por el Ministerio Público, en la causa seguida a los ciudadanos ALEJANDRO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA y EDGARDO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Admitió los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, así como también el principio de comunidad de la prueba, a los efectos del esclarecimiento de los hechos, durante el futuro juicio oral y público, por ser legales, útiles, pertinentes y necesarios, para ser debatidos en el contradictorio, todo en cumplimiento del artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra los acusados de autos, a tenor de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Ordenó auto de apertura a juicio en contra de los ciudadanos ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA y EDGARDO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se recibió la presente causa, en fecha 08 de abril de 2022, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 13 de abril del corriente año, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto la defensa, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de las cuestiones planteadas, en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La abogada YASMELY FERNÁNDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera Penal Ordinario Indígena para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en colaboración con el Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario e Indígena para la Fase de Proceso, abogado AMERICO PALMAR, en su carácter de defensora de los ciudadanos ALEJANDRO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA y EDGARDO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA, interpuso acción recursiva contra la decisión N° 177-22, de fecha 09 de marzo de 2022, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Alegó la apelante, que se le causa un gravamen irreparable a sus defendidos, cuando se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, que ampara a sus patrocinados, toda vez que en la decisión recurrida el Tribunal de Control declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, planteada por la defensa, pues la Juzgadora asumió el papel de Fiscal del Ministerio Público, actuando como parte acusadora, al suplir y subsanar los vicios de la investigación y las inobservancias del despacho Fiscal.

Para ilustrar sus argumentos, la representante de los procesados de autos, citó extractos de la decisión impugnada, indicando a continuación, que el acto conclusivo adolece de vicios de ilegalidad que atentan contra el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, ya que no se practicaron las diligencias de investigación, referidas a la constatación de cámaras de vigilancia; información de vital importancia para demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y para esclarecer la realidad de los hechos.

Esgrimió la recurrente, que muy a pesar de la solicitud de nulidad absoluta peticionada por la defensa, la Juzgadora en fecha 09-03-2022, la declaró sin lugar, pretendiendo convalidar una acusación que adolece de vicios de inconstitucionalidad, fruto de la arbitrariedad, del desgano en la búsqueda de la verdad, como si no se tratara de algo tan importante como la libertad personal de dos ciudadanos que se encuentran privados de libertad.

Estimó, quien ejerció la acción recursiva, que la Jueza se tomó atribuciones que no le corresponden, ya que en fecha 21 de febrero de 2022, fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, no realizó, sino que difirió para nueva oportunidad, tal y como consta en acta de diferimiento, y sin fundamento legal y no dejando constancia, en algún auto debidamente motivado, libró oficio dirigido a la Fiscalía Décimo octava del Ministerio Público, pidiendo información relacionada con la investigación Fiscal, y si bien la Fiscalía respondió en fecha 14/02/2022, que la diligencia consignada por la defensa se traspapeló, y por ello no constaba en la investigación, se observa nuevamente otro auto de diferimiento de la audiencia preliminar, de fecha 21/02/2022, donde se deja constancia de la presencia de las partes presentes, dejando inasistente a los imputados, y acuerda nuevamente oficiar a la Fiscalía Décimo Octava, para que informara si recabó las grabaciones de los días 21 y 22 de agosto (sic) en horario diurno y nocturno, referentes a las cámaras de seguridad de la mancomunidad Guajira.
Manifestó la Defensora Pública, que antes de la celebración de la audiencia preliminar, ya la Jueza había realizado actos y acciones para que le quedara claro a ella, si el Fiscal de investigación cumplió con lo peticionado por la defensa, y el día 09-03-2022, el Tribunal a quo en la celebración de la audiencia preliminar no mencionó los actos previos que había realizado, motivando la solicitud de nulidad de la manera siguiente: “…en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho de la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos…”.

Expresó la profesional del derecho, que frente a lo ordenado por la a quo, en fecha 09-03-22, referente a la apertura a juicio y desestimar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación Fiscal, evidencia que la Fiscalía en fecha 14 de febrero de 2022, dio respuesta al oficio del Tribunal donde informó que el despacho Fiscal para el momento de la petición presentada por la Defensa Pública, no contaba con el sistema de seguimiento de casos, y dicha solicitud permanecía en la carpeta del Ministerio Público no adjudicable a ninguna investigación, y anexó diligencia que consignó el Defensor Público en original de fecha 27-08-2021.

Indicó, quien presentó la acción recursiva, que el día 22-02-2022, el Fiscal contestó con respecto al oficio 687-22, del 21-02-2022 y expone que en fecha 07-10-21, libró oficio N° 24-F18-1613-2021, adjunto a mancomunidad Mara-Guajira para que informara si el Peaje Sinamaica Guajira cuenta con cámaras de seguridad, a los fines de revisar el procedimiento realizado en esta misma fecha.

Refirió la Defensora Pública, que la Jueza motiva su decisión, con un punto previo, pero no consta en actas que las partes alegaran al respecto, ya que la Fiscalía se limitó a ratificar el contenido de la acusación Fiscal, más no hace mención a la pretensión de la defensa, por lo menos para pedir un lapso prudente para la subsanación de los vicios.

Argumentó la parte recurrente, que la Juzgadora motiva su fallo, diciendo que las resultas de las diligencias solicitadas podrán ser incorporadas en fase de juicio, sin constar en actas que la Fiscalía ofreció como prueba complementaria el resultado de los oficios, relacionados con las cámaras de vigilancia, así mismo no pudo ofrecerlas la defensa como medio probatorio, porque no sabía si existen y cuál es su contenido.
Señaló la defensora, que con fundamento a los sagrados derechos a la defensa, tutela judicial efectiva y debido proceso, luego de hacer revisado la investigación Fiscal, y percatarse que el Ministerio Público incumplió con el derecho a la defensa, procedió a solicitar la nulidad absoluta de la acusación, para que se otorgara un lapso para la subsanación de los vicios en su interposición, que conlleva indefectiblemente a vicios de nulidad, por transgresión de derechos de rango constitucional, y no obstante estos alegatos, la Juzgadora admitió totalmente la acusación, convalidando un acto conclusivo irrito.

Esbozó, quien recurre, que fue solicitado por la defensa en el escrito de oposición a la acusación, la nulidad absoluta del acto conclusivo, por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, ya que es de vital importancia determinar como fue que resultaron detenidos sus defendidos, por cuanto en este asunto se trata de un hecho punible grave, y al no verificar el Ministerio Público lo peticionado en las diligencias de investigación, que no se realizaron por causa no imputables a sus representados, y sin que se informara a sus patrocinados las razones por las cuales no se practicaron, se violentó a los procesados el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y el acceder a las pruebas necesarias para su defensa.

Para ilustra sus argumentos la defensa técnica plasmó extractos jurisprudenciales, emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativos al derecho al derecho del imputado a proponer diligencias de investigación y la violación del debido proceso.

Consideró la apelante, que frente a estas consideraciones, lo procedente en derecho es reponer la causa a la fase de audiencia preliminar, ante otro Juzgado, buscando garantizar la imparcialidad del Juez, ya que no se puede suplir al Ministerio Público o ayudar a corregir sus omisiones, pues hasta la presente fecha no se tiene respuesta de la existencia de las cámaras de vigilancia, omitiendo la práctica de las diligencias de investigación tempestivamente solicitadas por la defensa, las cuales no solo no se practicaron, sino que peor aun, se evidencia la falta de esfuerzo procesal por parte de quien representa al Estado, dejando en un desequilibrio procesal a sus patrocinados, por no haber realizado en cuarenta y cinco (45) días su labor, pero peor aún, es que la Jueza de Control oficie para pedir explicaciones y resultas sin fundamento legal.
En el aparte denominado “PETITORIO” solicitó la representante de los acusados de autos, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, decretando la nulidad absoluta de la acusación Fiscal y de los actos subsiguientes, como la audiencia preliminar, y proceda a decretar el sobreseimiento de la causa, o en su defecto, su reposición al estado de celebrar nuevamente el acto de audiencia prelimar.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La abogada MIRTHA COROMOTO LUGO GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Titular Vigésimo Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Competencia Especial en Materia contra las Drogas, procedió a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Alegó la Representante Fiscal, que la decisión recurrida cumple con los supuestos de motivación exigidos adjetivamente para decretar, como en efecto lo realizó la Juzgadora, la admisión de la acusación presentada por el despacho Fiscal, la admisión de las pruebas ofertadas en el escrito acusatorio y el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los acusados de autos, destacándose que el delito objeto de la presente causa, es pluriofensivo, considerado por el Máximo Tribunal de República, como lesa humanidad, además, la pena que pudiera llegar a imponerse es hasta de veinticinco (25) años, y existe la relativa posibilidad que el proceso pueda llegar a obstaculizarse o esconderse evidencias, que sirvan para inculpar a los procesados, o alguna organización delictiva involucrada en el tráfico y comercialización de sustancias psicotrópicas.

Afirmó el Ministerio Público, que la Jueza de Control, en ningún momento fue subjetiva, al momento de su motivación y análisis para tomar su decisión, toda vez que no evaluó los elementos de convicción presentados de manera aislada, sino por el contrario los adminiculó unos con otros; en consecuencia, y de conformidad con el artículo 257 de la Carta Magna, y en aras de una correcta administración de justicia, determinó que en el presente caso no se estaba en presencia de una nulidad, pues los acusados se encuentran debidamente asistidos, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa, y no se evidencia ningún acto que contravenga normas de rango constitucional, dejando constancia que de la revisión minuciosa de las actas que conforman la causa, se desprende que la Fiscalía del Ministerio Público dio contestación y fueron proveídas las solicitudes de diligencias de investigación, de la defensa, por tanto, la Jueza con su fallo no le causa un gravamen irreparable a los acusados, y con su decisión no suple, ni subsana vicios de la investigación, ni mucho menos asume atribuciones propias del Ministerio Público, por el contrario fue garante del debido proceso y de la tutela judicial efectiva.

En criterio de la Fiscal, en este asunto, debe tomarse en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que se está en presencia de la presunta comisión de un delito considerado de delincuencia organizada, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su persecución tiene carácter imprescriptible; en tal sentido, el delito de Tráfico de Drogas fue declarado como delito de lesa humanidad, por la jurisprudencia venezolana, emanada de la Sala de Casación Penal y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dando cumplimiento a lo establecido en lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Carta Magna, como normas rectoras del ámbito jurídico nacional y de la cual nacen todas las leyes orgánicas y especiales.

Para ilustrar sus argumentos, citó la Representante Fiscal la decisión de fecha 28 de marzo de 2000, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, relativa a que los delitos de droga son considerados como crímenes de lesa humanidad.

Manifestó, quien contestó el recurso interpuesto, que la Jueza a quo en la decisión recurrida, dejó constancia que los elementos probatorios traídos por el despacho Fiscal cumplen con los extremos exigidos en el artículo 308 en su ordinal 5°, y que cada uno de ellos, fueron obtenidos legalmente e incorporados al proceso de igual manera, mediante las formalidades previstas al efecto, indicando cuál es la necesidad y pertinencia de los mismos, a objeto de probar no solo el hecho a que se contrae la causa, sino la participación directa de los imputados de autos, en la comisión del mismo, y que las dudas que puedan originar dichos elementos probatorios solo podrán ser debatidas en el juicio oral y público, al que tienen derecho los acusados de autos, siendo el fundamento del Tribunal motivado, certero y otorgando respuestas claras, estableciéndole a la defensa el deber de recabar esas diligencias o resultas y ofrecerlas como prueba nueva en la fase de juicio oral y público, de esa manera no se cercena la legítima defensa, y no se causan dilaciones al proceso, lo cierto es que, cuando se recibe una respuesta negativa de lo que se peticiona, no debe ser entendido como un silencio o que de alguna manera el Juez invadió competencias de las partes, al contrario de manera clara y específica la Instancia estableció que no operaba la declaratoria de nulidad planteada por la representación de los acusados, porque verificado el acto conclusivo éste cumplía con las formalidades de licitud adecuadas para su admisión, en consecuencia, se hace necesaria la apertura del juicio, siendo su naturaleza la demostración del hecho y la participación de los acusados, en la comisión del delito atribuido.

En el aparte titulado “PETITORIO”, la Representante Fiscal, solicitó a la Alzada, declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa, se ratifique el fallo impugnado y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos ALEJANDRO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA y EDGARDO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA, ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos que dieron origen a su decreto.
NULIDAD DE OFICIO

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el criterio jurisprudencial dictaminado por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas sentencias emanadas de la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, proferidas por las Cortes de Apelaciones, al realizar una revisión minuciosa de las actas que integran la incidencia de apelación, así como del asunto principal, estiman propicio realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, y a los efectos de la mejor compresión del presente fallo, quienes integran este Cuerpo Colegiado, destacan las siguientes actuaciones:

En fecha 22 de octubre de 2022, el abogado AMERICO PALMAR, Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos ALEJANDRO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA y EDGARDO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA, presentó escrito de contestación a la acusación, en el cual interpuso la excepción contemplada en el artículo 28 ordinal 4° letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente promovió las siguientes testimoniales: Kelly Palmar, Odira González, Luís Alberto Chapín González, Rosalía Gómez Ramos, David Celestino Fuenmayor Rubio, José Ríos, Jhon Hernández y Aciclo Andrades. (Folios 31-39 de la causa principal).

En fecha 09 de marzo de 2022, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, llevó a cabo acto de audiencia preliminar, y mediante decisión N° 177-22, realizó los siguientes pronunciamientos:

“…Arguye la defensa técnica, que hasta la presente fecha no han sido recabadas las resultas de las diligencias de investigación solicitadas por ante el Ministerio Público, considera quien aquí decide, que una vez analizadas las actuaciones que rielan al presente expediente, se evidencia que las dichas diligencias de investigación fueron proveídas por parte del Ministerio Público. Ahora bien, siendo que hasta la presente fecha no han sigo consignadas las resultas de dichas diligencias, las mismas podrán ser incorporadas en la oportunidad procesal correspondiente para su desarrollo, y valoración en el Juicio Oral y Público (sic), de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia (sic) emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia (sic) de la magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, signada bajo el N° 543 de fecha 11 de agosto de 2005, según exp. 04-0377, en armonía con el artículo 13 de la Norma Adjetiva Penal, y con el artículo 257 de nuestra Carta Magna, referidos a la finalidad del proceso, siendo estas necesarias y pertinentes, así se declara.
Por los razonamientos de hecho y de derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa de los imputados… por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales…Así se Decide.
SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN
…en consecuencia, lo que es procedente en derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía 18° del Ministerio Público y ratificada en este acto por la Fiscalía 24° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los acusados: 1.- ALEJANDRO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA…2.- EDGARDO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA…por la presunta comisión de los delitos (sic) de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el en el primer aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Droga (sic) en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO razón esta por la cual conjuntamente se ADMITEN, TODAS Y CADA UNA DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, en el escrito de acusación fiscal, las cuales se dan por reproducidas en este acto y se mencionan en el contenido del escrito de acusación fiscal, por ser estas legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público (sic), todo en cumplimiento al (sic) artículo 313 numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
…Se acuerda mantener la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad (sic), de los acusados ALEJANDRO ENRIQUE FERNANDEZ (sic) VALBUENA…2.- EDGARDO ENRIQUE FERNANDEZ (sic) VALBUENA…decretada por éste (sic) Tribunal en Decisión Nro. 449-21 de fecha 23-08-2021, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se acuerda mantenerla, tomando en cuenta a (sic) la complejidad del asunto y a los efectos de poder garantizar las resultas del proceso y la realización del juicio oral, tomando en cuenta, que las circunstancias que dieron origen a la declaratoria de las mismas (sic), no han variado. Así se decide.
…SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra de los hoy acusados…”. (Folios 106-112 de la pieza principal).(Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones, quienes integran este Órgano Colegiado, consideran pertinente puntualizar lo siguiente:

La presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que, dentro del ámbito de competencia del Juez o Jueza en Funciones de Control, se encuentra la realización de la audiencia preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa intermedia, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador o la Juzgadora ejercen el control formal y material de la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.

Así se tiene que, la finalidad fundamental de la fase intermedia, es la celebración y desarrollo de la audiencia preliminar, que se encuentra regulada en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual, las partes expondrán los fundamentos de sus peticiones, el acusado o acusada podrá solicitar se tome su declaración, con las formalidades previstas en la ley, el Juez o Jueza en Funciones de Control, informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, sin permitir que se planteen cuestiones propias de un eventual juicio oral y público, donde emitirá su pronunciamiento una vez culminada la respectiva audiencia y en presencia de las partes; además se puede requerir subsanar el escrito acusatorio, para el caso de existir un defecto de forma en la acusación presentada por el Fiscal o el querellante, pudiendo solicitar la suspensión de la audiencia oral, en caso de ser necesario, para continuarla dentro del menos tiempo posible; igualmente se puede admitir, total o parcialmente, la acusación planteada por el Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la contenida en la acusación Fiscal o de la víctima, dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, aprobar los acuerdos reparatorios, acordar la suspensión condicional del proceso, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, ello con fundamento en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego del acto de la audiencia preliminar, según lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la Instancia debe emitir determinados pronunciamientos que están relacionados con las garantías judiciales del procesado o procesada, del Representante del Ministerio Público y de la víctima, los cuales deben plasmarse en una resolución motivada, razonable, congruente y fundada en leyes vigentes, pues de lo contrario no se percibirán las razones que indujeron al Juez o Jueza a fundar su fallo, y en consecuencia, se desconocerá el enlace que existe entre las pretensiones de las partes y el dispositivo de la decisión.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1303, dictada en fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, señaló:

“…la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que corresponda. Así tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem, y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal…”. (Criterio que fue reiterado por la misma Sala, mediante sentencia N° 443, del 18 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales). (En decisión N° 415, de fecha 27 de noviembre de 2013, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado, ratificó el criterio que la fase intermedia se inicia con la interposición de la acusación). (El destacado es de esta Alzada).

Por lo que, tal y como se indicó anteriormente realizado el citado control formal y material del escrito acusatorio, y una vez finalizada la audiencia preliminar, el Tribunal de Control debe emitir una serie de pronunciamiento, pues el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley, (numeral 3); resolver las excepciones opuestas (numeral 4); resolver sobre las medidas cautelares (numeral 5); sentenciar conforme al procedimiento de admisión de los hechos (numeral 6); aprobar acuerdos reparatorios (numeral 7); acordar la suspensión condicional del proceso (numeral 8); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9); estableciéndose en el artículo 314 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros, que debe realizar el Juzgador de Instancia.

Al concordar las consideraciones anteriormente esbozadas, al caso bajo análisis, coligen los integrantes este Órgano Colegiado, que la Juzgadora de Instancia no se pronunció sobre la excepción propuesta, ni sobre las testimoniales ofertadas en el escrito de descargo de la defensa, circunstancia que a criterio de quienes aquí deciden, dejan en estado de indefensión a los acusados de autos, al transgredir los artículos 26 y 49 de la Carta Magna.

Evidencian los integrantes de esta Sala de Alzada, que no existe congruencia entre lo resuelto por la Juzgadora y lo peticionado por la defensa de los acusados de autos, ciudadanos ALEJANDRO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA y EDGARDO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA, situación que conduce a determinar que en el presente caso existe el vicio de omisión de pronunciamiento.

La figura de la omisión como forma materializada de la inactividad jurisdiccional, presuponen en el ámbito procesal, la ejecución de conductas abstencionistas de parte de los órganos encargados de administrar justicia que en uno u otro caso se materializan de formas totalmente distintas.

Así la omisión comporta un abandono total a la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados. De esta manera, la línea fundamental que traza la frontera entre uno y otro concepto está en que la omisión, comporta una abstención prolongada, definitiva y perenne en el tiempo, es decir, el Juez sencillamente ni oportuna, ni tardíamente se pronuncia con relación a lo planteado por las partes –caso de la omisión-; o sencillamente se trate de un retraso temporal que justificado o no, nunca se perpetúa en el tiempo, -caso del retardo-.

El Más Alto Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional, en decisión de fecha 19 de diciembre de 2003, expresó, con ocasión a este punto que:

“... la lesión constitucional que pudiera generar al interesado, la inactividad del órgano jurisdiccional en cuanto al pronunciamiento oportuno de sus decisiones, se materializa de dos formas distintas a saber, bien sea por omisión, entendiendo por esta la abstención de hacer, la dejación de decidir o declarar, lo cual no implica sino, la ausencia absoluta de pronunciamiento por parte de quien viene obligado a hacerlo, o bien por retardo, en relación al cual se debe entender, el retraso en la fecha para hacer algo. Este último supuesto implica la existencia del acto requerido, lo cual, en casos como el aquí analizado, sería el pronunciamiento del Tribunal, pero en una fecha no prevista, fuera de los plazos legalmente establecidos, o superando considerablemente el lapso prudencial para hacerlo...” (Negritas y subrayado de este Cuerpo Colegiado)

El autor Rodrigo Rivera Morales en su obra “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, páginas 173 al 174, en cuanto a la omisión de pronunciamiento señala:
“…Debe incluirse en esta hipótesis de retardo u omisiones injustificados: la abstención de los jueces de emitir pronunciamientos o de ejecutar una decisión definitivamente firme, la falta de otorgamiento de las medidas cautelares procedentes o su otorgamiento insuficiente. Estos son supuestos de conducta imputables directamente a los Jueces…Hay en estas situaciones, violación de normas específicas y de las obligaciones de su cargo. Estas conductas del funcionario judicial son obviamente violatorias de derechos constitucionales, por ejemplo el derecho de justicia, a la justicia imparcial, a ser oído, etc. Debe recordarse que el Estado es garante de la justicia y el Juez, de las garantías procesales…” (Las negrillas son de la Sala).

Constatada por esta Sala, la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Juzgadora, al no darle respuesta a la excepción promovida por la defensa, ni pronunciarse sobre la admisión o no del acervo probatorio ofertado en su escrito de descargo, tal situación permite concluir, a quienes aquí deciden, que en el caso examinado, se violentaron principios y derechos constitucionales tales como, el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también se produjo la transgresión de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, que establece:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…”.

De allí la obligación que tiene todo Juez de darle respuesta a todos y cada uno de los alegatos y solicitudes interpuestas por las partes, por tanto, al haberse violentado normas de rango constitucional, la única manera de resarcir o reponer el daño causado es a través de la declaratoria de nulidad absoluta del acto que produjo tal violación, en este caso, de la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estos Juzgadores que el desacierto de la Jueza de Instancia, afecta el mérito de la controversia, pues refiere al proceso jurídico que debe desplegarse durante el desarrollo de la audiencia preliminar, específicamente, para garantizar los derechos de los acusados, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, pues de validarlo o subsanarlo sus integrantes se estarían subrogando una competencia que no le es asignada, pues una actividad propia del Juez de Control, en fase intermedia.

A este tenor, es menester señalar que la nulidad dictaminada, por esta Alzada, no constituye una reposición inútil, sino necesaria, y a tal efecto, resulta acertado citar el criterio jurisprudencial emanado del Máximo Tribunal de la República; en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, dictada en fecha 06 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, en la cual con respecto a las reposiciones inútiles se precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original).

Así las cosas, al estar en el presente caso acreditada la violación de derechos y garantías de orden constitucional y legal, tales como, el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, en virtud de las actuaciones generadas por la Instancia, pues no cumplieron con las pautas determinadas en el ordenamiento jurídico, en la realización de la audiencia preliminar, esta Sala estima que lo procedente en derecho es decretar la NULIDAD DE OFICIO de la decisión Nº N° 177-22, de fecha 09 de marzo de 2022, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se ORDENA la reposición de la causa al estado en que un órgano subjetivo distinto al que emitió el fallo anulado, fije la audiencia preliminar, y realice los pronunciamientos pertinentes, prescindiendo de los vicios detectados en la presente resolución, y que dieron origen a la nulidad dictaminada, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los procesados de autos. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, resulta para esta Alzada inoficioso pronunciarse respecto a los pedimentos de la parte recurrente, luego de la nulidad de oficio aquí decretada, por cuanto todos los actos que se realizaron inobservando las normas y los procedimientos antes citados se declaran inexistentes procesalmente, a tenor de lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el marco de las argumentaciones anteriormente explanadas, los integrantes de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, estiman ajustado a derecho: PRIMERO: ANULAR DE OFICIO de la decisión Nº N° 177-22, de fecha 09 de marzo de 2022, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ORDENAR la reposición de la causa al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar, por ante un Juzgado distinto al que pronunció la decisión recurrida, prescindiendo de los vicios detectados en la presente resolución, y que dieron origen a la nulidad dictaminada. TERCERO: MANTENER la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de los acusados ALEJANDRO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA y EDGARDO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de la decisión Nº N° 177-22, de fecha 09 de marzo de 2022, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ORDENA la reposición de la causa al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar, por ante un Juzgado distinto al que pronunció la decisión recurrida, prescindiendo de los vicios detectados en la presente resolución, y que dieron origen a la nulidad dictaminada.
TERCERO: MANTIENE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de los acusados ALEJANDRO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA y EDGARDO ENRIQUE FERNÁNDEZ VALBUENA.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO CARLOS RAMÓN FUERNMAYOR FERRER
Ponente

LA SECRETARIA
GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 075-22 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
GREIDY URDANETA VILLALOBOS