TSJ Regiones - Decisión

I
DE LA PIEZA DE MEDIDAS
En fecha dieciocho (18) de mayo de 2022, mediante el presente escrito de solicitud de medida cautelar, de conformidad con lo previsto en los artículo 585, 588 y 646 del Código de Procedimiento Civil, a fin de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, solicita así, se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre los inmuebles propiedad de ambos según se evidencia de documentos consignados junto con la interposición de la demanda, sobre el cual versa el presente juicio por Partición de Comunidad Conyugal.
Asimismo, alega que es imperativo el decreto de la medida cautelar solicitada, por cuanto con todo lo que ha ocurrido su patrimonio se encuentra en total estado de indefensión en relación a los intereses y derechos Constitucionales, a fin de evitar la eventual imposibilidad de encontrar la justa satisfacción de la pretensión.
II
DE LOS EXTREMOS DE LEY:
Ahora bien, esta Operadora de Justicia procede a realizar un análisis de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Civil para la procedibilidad de las medidas cautelares nominadas por medio de la vía de causalidad, y en consecuencia, considera pertinente citar el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza textualmente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
A su vez, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil prevé:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles,
2. El secuestro de bienes determinados,
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. -Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”.(Negrillas del Tribunal).

Los artículos citados, condicionan la admisibilidad de las medidas cautelares nominadas a la concurrencia de unos requisitos que deben ser comprobados con medios de prueba que configuren:
1. Que haya una presunción del buen derecho, es decir, una presunción que haga verosímil que el peticionante de la medida tenga el derecho invocado y que la sentencia pudiera favorecerlo.
2. Que exista el riesgo de que si no se decreta la medida el fallo que se dicte siendo favorable al peticionante pueda hacerse de difícil o imposible ejecución.
3. Un fundado temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra.
Bajo esa perspectiva, el autor Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares Nominadas”, expuso en cuanto a la discrecionalidad en este tipo de medidas, lo que a continuación se cita:
“…Sin embargo, si no se hace una debida interpretación de lo que es discrecional pueden cometerse serias imprecisiones. En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 establece que el juez podrá acordar las providencias que considere adecuadas, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que nos ubica inmediatamente en lo que hemos denominado ‘discrecionalidad dirigida’ en contraposición a la discrecionalidad pura; mientras en esta última, la voluntad del Juez sustituye la voluntad del legislador, en la primera –la discrecionalidad dirigida- el legislador deja al Juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puede acaecer el daño temido, pero una vez verificados estos extremos el Juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica”.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares nominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues, mientras el primero, es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar nominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora
En cuanto a la instrumentalidad de las medidas cautelares, estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil seis (2006), lo que a continuación se transcribe:
“… La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se puede pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.
En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez ‘sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus boni iuris y periculum in mora…”.

Igualmente, la misma Sala dictó decisión en fecha 18 de abril del año 2006, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en la cual dejó pautado:
“…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se
reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora)”

Ahora bien, exige el solicitante, se le conceda la Tutela Cautelar, según los presupuestos y requisitos exigidos por la Vía de Causalidad contenidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, para el decreto de medidas cautelares nominadas, a saber, FUMUS BONI IURIS, o verosimilitud del buen Derecho; PERICULUM IN MORA, o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada.

III
FUMUS BONI IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.
Una vez conocidas cuáles han sido las medidas cautelares requeridas por la parte demandante, en la presente causa por Partición de Comunidad Conyugal, es necesario analizar los elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente la verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida, y que se reduce al requisito del FUMUS BONI IURIS o verosimilitud del derecho que se reclama.
A tales efectos, deja constancia este Tribunal a Título meramente presuntivo, en sintonía con lo preceptuado en los artículos 1.399 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil, de los siguientes documentos, acompañados con la escritura de medida:
• Copia Certificada de Certificado de Gravamen, emitido por el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo estado Zulia. En fecha cuatro (04) de mayo de 2022.
• Copia Fotostática Simple de la venta que realiza la ciudadana DELVIS ESTHER GONZALEZ DE DIAZ, al ciudadano ALI TAHA GANDOUR, extranjero, colombiano, mayor de edad, soltero, portador de la cédula de identidad No. E-84.600.985, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo estado Zulia.
Con la cual pretende demostrar la parte actora, la venta sin consentimiento realizada por la ciudadana DELVIS ESTHER GONZALEZ, ya identificada.
Asimismo, las pruebas promovidas conjuntamente con el líbelo de la demanda de las cuales, este Órgano Jurisdiccional a reserva de darle el valor probatorio correspondiente en la sentencia definitiva a proferir, y de acuerdo a la actividad procesal desplegada por las partes, en esta oportunidad, las considera como medios de prueba de donde emana una presunción, suficientes para estimar inicialmente la presunción del buen derecho.
Por tanto, el fumus boni iuris, no es un juicio de verdad (que corresponde a la decisión de fondo) sino un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela, es decir, es el “aparente” titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Así pues, lo anterior, hace merecedor a la parte demandante como el aparente titular del derecho reclamado, dentro de esta valoración superficial que realiza esta operadora de justicia, dejando a salvo la valoración definitiva correspondiente de tales documentales en la sentencia de mérito a dictarse, de acuerdo a la actividad procesal realizada por las partes, y en consecuencia, queda evidenciado el cumplimiento del primer requisito. Así se establece.
IV
PERICULUM IN MORA
Ahora bien, en razón a la urgencia de evitar la frustración del eventual derecho aducido por la parte actora como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la Tutela Asegurativa Preventiva, a saber, evitar que se frustre o quedare ilusoria la Tutela Jurisdiccional, que junto a la instrumentalidad, perfilan las peculiaridades procedimentales de la Tutela Cautelar; sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la Potestad Jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger a esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.
En cuanto al PERICULUM IN MORA, la parte solicitante alega que podría resultar incluso de la máxima de experiencia que el trámite procesal del juicio ordinario supone, en concordancia con la urgencia de adoptar medidas que tienden a garantizar el desarrollo de la liquidación que surge, asimismo, resalta que la ciudadana DELVIS ESTHER GONZALEZ, está mal salvando la comunidad, dejando a su representado con un porcentaje menor al que le corresponde, ya que, realiza ventas de mala fe, por cuanto se identifica como soltera, abusando de la fe pública de los funcionarios de las oficinas registrales.
V
PERICULUM IN DAMNI.
Ahora bien, el juez para acordar una medida innominada debe apreciar “además” del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus bonis iuris (medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).

Asimismo, en torno al decreto de medidas innominadas la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 295, de fecha seis (6) de junio de 2017, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, expuso:
“Ahora bien, las medidas innominadas son “…medidas preventivas…” de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, siendo requisito propio y específico de estas, el periculum in damni.

La parte solicitante se refiere al periculum in damni en el sentido que:

“Cumpliendo los extremos exigidos por la norma referente a las medidas cautelares típicas, del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 588 del Código en referencia el cual constituye las medidas innominadas, y teniendo fundado temor y manifiesto que la ciudadana DELVIS ESTHER GONZALEZ, siga vendiendo sin consentimiento alguno de mi representado los bienes que quedan de la comunidad conyugal como lo ha venido haciendo.”

Del mismo modo expone:
“Es el caso Ciudadana Jueza que la Ciudadana DELVIS ESTHER GONZALEZ, se ha apropiado indebidamente de bienes de la comunidad conyugal, vendiendo los inmuebles sin autorización alguna tal como se desprende de las copias que se acompañan, suscribiendo ventas sin consentimiento de mi poderdante, ni mucho menos hacerlo participe de las ventas ni de los dividendos causados por las mismas, destacarse además que cualquier venta que realice la mencionada ciudadana estaría viciada de nulidad absoluta, ya que, la ciudadana DELVIS ESTHER GONZALEZ, además de vender sin el consentimiento ni autorización de mi representado, abusa de la fe pública de los funcionarios públicos, donde realiza las ventas por cuanto se identifica como soltera, asimismo, vende en nombre de la sociedad mercantil VARIEDADES SANTA BARBARA C.A., empresa en la cual somos accionistas y ella protocoliza las ventas en representación de la misma, Asimismo, ha resultado igualmente irregular que la ciudadana DELVIS ESTHER GONZALEZ, sin consultarle en ningún momento a mi representado, vendió un inmueble constituidos por dos (2) locales comerciales, el primero de ellos con un área de cuarenta y siete metros con cincuenta y seis decímetros cuadrados (47,56mts²),; y el segundo con cuarenta y dos metros cuadrados con ochenta y cuatro decímetros cuadrados (42,84mts²); aunado al hecho de que la ciudadana DELVIS ESTHER GONZALEZ, se ha apropiado indebidamente del dinero producto de dicha venta, ya que en ningún momento hizo partícipe al ciudadano LUIS GUILLERMO DIAZ QUEIPO, monto alguno por este concepto. Todas estas circunstancias dan lugar a que mi poderdante tenga un fundado temor de que la ciudadana DELVIS ESTHER GONZALEZ, pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho del cual son titulares con relación a los bienes que conforman el patrimonio hereditario, durante la secuela o tramitación del presente procedimiento judicial.”

En relación al decreto de medidas innominadas y su motivación, esta Sala en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, caso: Corporación Alondana, C.A., contra Corporación Migaboss, C.A. y otra, expresó lo siguiente:
“…En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible tanto para las partes involucradas como para la comunidad.”
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Así las cosas, luego de un análisis minucioso del presente asunto, y debido al tipo de medida solicitada, es oportuno resaltar que la finalidad de las medidas cautelares no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso, en palabras más precisas, asegurar las resultas del juicio ventilado; por tales motivos, en esta fase cautelar, el juez sólo debe efectuar un juicio de mera probabilidad y no podrá analizar alegaciones de fondo como si se estuviera en sentencia definitiva, ello atendiendo al carácter instrumental de las medidas. Así se observa.
Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Nominadas”; nos ilustra:
“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.

Y en razón a la potestad cautelar del juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2.531, de fecha 20 de diciembre de 2.006, establece:
“La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Con relación a lo anterior, esta Sala en sentencia de fecha 29 de abril de 2008, caso: Inversiones La Económica C.A., y Otras contra Del Sur Banco Universal C.A., y otros, Exp. Nº 2007-000369, señaló lo siguiente:
“…Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por Ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.”.
(…Omissis…)
Ahora bien, en la situación que se analiza, el requisito de congruencia exige precisamente que la decisión del superior respecto a la medida cautelar se ajuste a resolver específicamente sobre su mantenimiento o revocación, debiendo el juez someterse plenamente a las alegaciones, oposiciones y pruebas aportadas por las partes y circunscribirse a las defensas y demás argumentaciones que realice el afectado en su escrito de oposición a la medida cautelar, sin que por ningún motivo pueda en dicho pronunciamiento valerse de argumentaciones que son aplicables a la sentencia de fondo. Es decir, no puede el sentenciador pronunciarse acerca de una medida cautelar solicitada, de modo que su decisión se convierta en una apreciación adelantada, de la forma en la cual puede ser resuelta la cuestión debatida…”
Conforme a lo expuesto anteriormente el juez al pronunciarse sobre una medida cautelar debe regirse únicamente en razón a los elementos vinculados con la cautela, es decir, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, por lo que en modo alguno puede extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal, de lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas.

Con lo cual resulta evidente que en cuanto al periculum in mora así como el periculum in damni es necesario su comprobación, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, se exige por parte del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica. No basta alegarla, es imperativo probarla.
Ahora bien, de las actas se evidencia que la parte actora, solicita medida cautelar nominada e innominada a los fines de que garanticen sus derechos en ocasión a evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que a su decir, alega la venta que realizó la ciudadana DELVIS ESTHER GONZALEZ, del local comercial anteriormente identificado, aunado a ello, esta Juzgadora evidencia de actas que el actor alega en relación a la ciudadana DELVIS GONZALEZ, que en la venta realizada esta se identifica como “soltera”, constatando esta Juzgadora que efectivamente refleja con el estado civil “casada”, con lo cual intenta demostrar el presente hecho con nada más que simples alegatos, sin aportar el material probatorio correspondiente, asimismo, se evidencia que en la presente venta, actúa la ciudadana DELVIS ESTHER GONZALEZ, en su condición de presidenta de la sociedad mercantil, estando facultada suficientemente por el acta constitutiva referida a la sociedad mercantil, por cuanto en aras al decreto de las medidas innominadas solicitadas no produce suficiente convencimiento para este Tribunal, en relación al requisito periculum in damni, y puesto que se ha establecido reiteradamente la concurrencia de estos requisitos (fumus boni iuris y el periculum in mora), esta Juzgadora considera que no se haya cubierto y por ende no produce suficiente convencimiento para el decreto de la presente medida. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en lo que respecta a las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitadas por la parte actora, sobre los bienes inmuebles identificados en la presente solicitud, establece esta Operadora de Justicia, que parte de los bienes de los cuales se solicita la medida no son pertenecientes a la comunidad conyugal, sino que pertenecen a la sociedad mercantil, por cuanto estos conforman un patrimonio distinto de la comunidad, al del presente juicio de partición de comunidad conyugal, para estos bienes inmuebles no son aplicables la medida solicitada, salvo sobre los bienes adquiridos por las partes a título personal, asimismo constata esta Juzgadora que la parte solicitante no demostró ni probó suficientemente quien tiene la posesión del vehículo sobre el cual se solicita la medida. ASI SE ESTABLECE.