REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de marzo de 2022
211º y 163º
ASUNTO PRINCIPAL : 4C-1382-2022
ASUNTO : VP03-R-2022-000085
DECISIÓN N° 047-22
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO
Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho MAYTE CHIQUINQUIRA SILVA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Segunda Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NEIVI JOSE BARRIOS FERRER (sin documento de identidad), contra la decisión Nº 071-22, dictada en fecha 26 de enero de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: Declaró CON LUGAR la aprehensión en flagrancia del imputado NEIVI JOSE BARRIOS FERRER, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la AGRAVANTE GENÉRICA previsto en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZÓN DE LA LEY), de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Carta Magna. Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237, numerales 2° y 3° y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Declara Con Lugar la solicitud Fiscal y acuerda que el presente asunto se sustancie y tramite conforme al Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo previsto en el artículo 262 ejusdem. Declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al cambio de precalificación jurídica.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 16 de marzo de 2022, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO.
La admisión del recurso se produjo el día 17 de marzo de 2022, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO
La profesional del derecho MAYTE CHIQUINQUIRA SILVA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Segunda Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NEIVI JOSE BARRIOS FERRER, presentó escrito recursivo contra la decisión, en los siguientes términos:
Adujo la apelante que, se le violentaron su defendido derechos constitucionales, como lo son los establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al imponerle una medida de privación de libertad, por la presunta comisión de un delito que a su parecer no se encuentra demostrado, al no existir suficientes elementos de convicción que demuestren su responsabilidad penal.
Sostuvo la defensa que, en el caso de marras no se encuentran acreditados los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para justificar el decreto de la medida de privación de libertad; reiterando en este punto que no existen elementos de convicción que haga presumir que se configuro el hecho delictivo calificado por el Ministerio Público como el delito de Abuso Sexual.
Continuó argumentando la recurrente que de la denuncia realizada, se constata que presuntamente los hechos acontecidos en la casa del progenitor del niño víctima, pero no fue testigo así como tampoco tuvo sospecha de lo ocurrido entre su hijo y el hoy imputado. En tal sentido, señala la Defensora Pública que el Fiscal incurrió en una errónea calificación del delito, por cuanto no constó en actas un examen médico legal o revisión médica que demostrara la comisión de un abuso.
Por otro lado, denunció la apelante que de igual manera resultó violatorio de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al decretar la aprehensión en flagrancia de su defendido, argumentando que los hechos ocurrieron en fecha 20 de enero de 2022 y el ciudadano NEIVI JOSE BARRIOS FERRER, fue presentado en el Tribunal de control el día 23 de enero de 2022, en tal sentido la defensa estima que el procedimiento realizado no se ajusta a la legalidad de lo establecido en el ordenamiento jurídico.
PETITORIO:
La defensa pública, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se anule la decisión de fecha 26 de enero de 2022, y en consecuencia decrete la nulidad de las actas y se decrete una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Proceso Penal.
II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa pública, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar los elementos de convicción que constan en actas, estimando que son insuficientes para acreditar la responsabilidad penal de su representado y por tanto no se cumplen los extremos establecidos en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal; y la aprehensión del imputado de autos arguyendo que no fue realizada en flagrancia, puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:
Tal como se indicó anteriormente, en el primer particular del escrito recursivo, la apelante denunció que no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida privativa de libertad decretada en contra de su defendido.
Ahora bien, esta Sala de Alzada observa que del basamento del fallo impugnado, se desprende que el Juez a quo, al momento de resolver las pretensiones de las partes, dejó establecido las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando una medida menos gravosa, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia del imputado a los actos del proceso, así como también planteó que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación en los hechos por los cuales resultó aprehendido el imputado de auto y la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa, indicó que la medida se encontraban conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en el peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Pues bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Ahora bien, los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgador de Control, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano NEIVI JOSE BARRIOS FERRER, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para los integrantes de este Tribunal Colegiado, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, los cuales fueron discriminados en la decisión recurrida, estimando además la Jueza de Control que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).
En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:
“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
Expuesto todo lo cual, se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentaron las garantías constitucionales establecidas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano NEIVI JOSE BARRIOS FERRER, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
Estiman estos Jurisdicentes, pertinente aclararle a la recurrente, con respecto al argumento contenido en su escrito recursivo, relativo a que no se encuentra acreditada la comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la AGRAVANTE GENÉRICA previsto en el artículo 217 ejusdem, por el cual fue decretado la medida privativa de libertad a su defendido; que la Jueza de Control actuó en consonancia con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la medida privativa de libertad en contra del imputado de auto, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, esta Alzada con el objeto de determinar si la detención del imputado de autos se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente citar extractos del Acta Policial, de fecha 24 de enero de 2022, emanada del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial N° 2, en la cual se dejó asentada la siguiente actuación:
“siendo aproximadamente las 6:00 horas de la tarde…recibimos un reporte…para que nos trasladáramos hasta la Estación Policial Cacique Mara, donde según información del oficial de servicio, nos hacia espera una ciudadana, la cual requería de nuestro apoyo, acto seguido nos trasladamos hasta la Estación Policial, donde al llegar nos entrevistamos con la ciudadana JOHANA DEL CARMEN REVEROL SANCHEZ, de 42 años de edad, quien nos manifestó que el día domingo 23 de enero del año en curso, había formulado una denuncia en contra de un sujeto apodado el CHUKY, quien presuntamente había cometido actos lascivos en contra de su hijo de nombre (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZÓN DE LA LEY), de nueve (09) años de edad, quien presenta una condición especial, y que el ciudadano agresor se encontraba retenido por varios vecinos de la comunidad en el caserio Villa Democracia del Sector Cañada Honda, la Parroquia Cacique Mara, razón por la cual, nos trasladamos en compañía de la ciudadana denunciante, al lugar indicado, con la premura del caso, donde al llegar pudimos avistar un grupo de cincuenta (50) personas aproximadamente, y un (01) ciudadano tenido en el pavimento, el cual fue señalado por la denunciante como el agresor sexual de su hijo, inmediatamente descendimos de la unidad, logrando rescatar al ciudadano señalado, del grupo de personas enardecidas, quienes evidentemente lo habían golpeado, acto seguido por estar en presencia de un presunto delito flagrante, se procedió a informarle el motivo de su aprehensión…” Folios 2 de la causa principal.
Por otro lado, corre inserta a las actas: Denuncia de fecha 23 de enero de 2022, realizada por la ciudadana JOHANA DEL CARMEN REVEROL SANCHEZ, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial N° 2, en la cual manifestó: “…vengo a realizar una denuncia en contra de un ciudadano a quien conozco por el apodo EL CHUKY, quien según información de mi hijo de nombre (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZÓN DE LA LEY) de Nueve (09) años de edad, quien presenta problemas de autismo, el pasado Jueves 20 de este mes, cuando mi hijo ABRAHAN se encontraba de visita en la casa de su papa…este sujeto apodado EL CHUKY, valiéndose de su inocencia, y de un descuido de su padre de nombre CESAR BALZA, le pidió que se bajara sus pantalones, y abuso de mi hijo, y no fue hasta la mañana del día de hoy domingo 23 de Enero, que mi hijo me comunicó lo que había sucedido…”, aunado al acta de inspección técnica, practicada por funcionarios actuantes, en el lugar donde se suscitaron los hechos.
Pues bien, el Juez de Instancia acordó la medida de coerción, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, momento en el cual la abogada defensora pudo alegar todo lo que estimó pertinente para la defensa de su patrocinado, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una falta de elementos fundados para estimar que su representado como responsable del hecho, ni que se conculcaron sus derechos y principios constitucionales, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden que el Juez de Instancia para decidir valoró los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta.
Ahora bien, con respecto a los alegatos planteados por el recurrente, relativos a que no existen en actas suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, los integrantes de esta Sala de Alzada, consideran, que si bien es cierto tanto el Representante Fiscal como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también, está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, donde se dejó constancia como sucedieron los hechos.
Aunado a ello, destacan estos Jurisdicentes, en cuanto a lo argumentado por la defensa pública, sobre la falta de evaluación médica que acredite la comisión del delito imputado, se evidenció de la revisión de la Investigación Fiscal, que riela al folio dieciocho (18) de la misma, informe médico forense practicado al niño (Identidad Omitida por razón de la Ley), en fecha 24 de enero de 2022, suscrito por la Doctora Rina Romero, médico forense, en el cuál determinó:
“…2.- Conclusión: 1. Ano Rectal: las lesiones descritas corresponden con la introducción de objeto duro y romo, semejante a pene en erección, dedo o palo, de reciente data…”
Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala de Alzada, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.
En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que la Jueza de Control acordó la medida de coerción personal como una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, y en razón de ello no puede plantearse que en el caso bajo estudio se conculcaron derechos y principios constitucionales del ciudadano NEIVI JOSE BARRIOS FERRER, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta por la Juzgadora a quo, por lo que esta primera denuncia debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al segundo particular, referido a que el procedimiento mediante el cual fue aprehendido el ciudadano NEIVI JOSE BARRIOS FERRER, no se ajusta a derecho, por cuanto se realizó días después que ocurrieran los hechos y en tal razón no se configuró la flagrancia, en tal sentido, de la denuncia realizada por la ciudadana JOHANA DEL CARMEN REVEROL SANCHEZ, en fecha 23/01/2022, ut supra, citada indicó: “…mi hijo de nombre (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZÓN DE LA LEY) de Nueve (09) años de edad, quien presenta problemas de autismo, el pasado Jueves 20 de este mes,…este sujeto apodado EL CHUKY,… abuso de mi hijo, y no fue hasta la mañana del día de hoy domingo 23 de Enero, que mi hijo me comunicó lo que había sucedido…”.
Asimismo, en el Acta Policial, anteriormente analizada, se dejó constancia que en fecha 24/01/2022: “...nos trasladamos en compañía de la ciudadana denunciante, al lugar indicado, con la premura del caso, donde al llegar pudimos avistar un grupo de cincuenta (50) personas aproximadamente, y un (01) ciudadano tenido en el pavimento, el cual fue señalado por la denunciante como el agresor sexual de su hijo, inmediatamente descendimos de la unidad, logrando rescatar al ciudadano señalado, del grupo de personas enardecidas, quienes evidentemente lo habían golpeado, acto seguido por estar en presencia de un presunto delito flagrante, se procedió a informarle el motivo de su aprehensión…”.
Por su parte, la Jueza a quo, en el acto de presentación de imputado, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:
“…Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 28-02-2018 (sic) debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 03/05/2017 (sic), lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASI SE DECLARA…”
Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al juez de control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.
Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que la aprehensión del imputado de autos se realizó bajo la figura de la flagrancia, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta de investigación penal, los funcionarios actuantes en virtud de la denuncia interpuesta por la representante legal de la víctima (menor de edad) del abuso sexual, en fecha domingo 23 de enero de 2022, posterior al día en que ocurrieran los hechos, dada la condición especial de su hijo, quien no había podido manifestarle lo acontecido, los funcionarios actuantes en fecha 24 de enero de 2022 se trasladaron al lugar señalado por la denunciante donde un grupo de personas de la comunidad tenían sometido al ciudadano NEIVI JOSE BARRIOS FERRER, por lo que acudieron a salvaguardar al mencionado ciudadano, procediendo a la aprehensión del mismo, por encontrarse presuntamente incurso en los hechos objeto de la presente causa, resultando ajustado a derecho poner al detenido, a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención del misma, así como el acta de investigación levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.
Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano NEIVI JOSE BARRIOS FERRER, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta de investigación penal y de la denuncia de la representante de la víctima, ajustado con el criterio expuesto de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose éstos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia. (El destacado es de la Sala).
Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° sentencia N° 272, emanada de la Sala Constitucional, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).
Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:
“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.
Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:
“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).
De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, fue flagrante, por tanto, este segundo particular del escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR, ya que la detención fue legitima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Carta Magna, no resultando procedente la solicitud de nulidad del procedimiento, planteada por la recurrente. ASÍ SE DECIDE
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MAYTE CHIQUINQUIRA SILVA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Segunda Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NEIVI JOSE BARRIOS FERRER (sin documento de identidad), y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 071-22, dictada en fecha 26 de enero de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Declaró CON LUGAR la aprehensión en flagrancia del imputado NEIVI JOSE BARRIOS FERRER, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la AGRAVANTE GENÉRICA previsto en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZÓN DE LA LEY), de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Carta Magna. Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237, numerales 2° y 3° y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Declara Con Lugar la solicitud Fiscal y acuerda que el presente asunto se sustancie y tramite conforme al Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo previsto en el artículo 262 ejusdem. Declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al cambio de precalificación jurídica. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MAYTE CHIQUINQUIRA SILVA URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Segunda Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NEIVI JOSE BARRIOS FERRER.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 071-22, dictada en fecha 26 de enero de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintidós (22) día del mes de marzo del año dos mil veintidós (2022). Años: 210° de la Independencia y 163° de la Federación. Publíquese, regístrese en el libro respectivo.
LOS JUECES PROFESIONALES
ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente/ Ponente
MARYORIE PLAZAS HERNANDEZ MAURELYS VILCHEZ PRIETO
LA SECRETARIA
GREIDY URDANETA VILLALOBOS
En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 047-2022 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
ASUNTO PRINCIPAL : 4C-1382-22
ASUNTO : VP03-R-2022-000085