TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, veinticinco (25) de marzo de 2022
211º y 163º

ASUNTO : 2CV-2022-000198
CASO INDEPENDENCIA : AV-1617-22

Decisión No. 033-22

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. NAEMI DEL CARMEN POMPA RENDÓN.

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el abogado KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 189.947, en su condición de defensor del ciudadano LISMARIO JOSE MOLERO TORREALBA, titular de la cédula de identidad No. V-26.263.816, contra la decisión No. 0127-2022, emitida en fecha 24 de febrero de 2022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos en la audiencia de presentación de imputado celebrada en esa misma fecha; a través de la cual el Órgano Judicial entre otras cosas declaró: Legitima la aprehensión en flagrancia extendida del referido ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el criterio sostenido por esta Sala bajo decisión No. 208-2015 de fecha 03 de julio de 2015 con ponencia del Dr. Juan Díaz Villasmil. Del mismo modo, declaró con lugar la petición fiscal, y en consecuencia decretó en contra del ciudadano LISMARIO JOSÈ MOLERO TORREALBA la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), acordando sin lugar la petición de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Igualmente acordó la prosecución de la investigación a través de las reglas del procedimiento especial, contenido en el artículo 113 de la Ley Especial de Género. Culminando, decretó a favor de la víctima las medidas de protección y seguridad establecidas en los ordinales 5 y 6 del artículo 106 de la Ley Especial de Género. A tales efectos se observa:

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia contra la Mujer del estado Zulia, en fecha 10 de marzo de 2022; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones en fecha 11 de marzo del mismo año.

En fecha 15 de marzo del año en curso, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ y Dra. NAEMI DEL CARMEN POMPA RENDÓN (Jueza Suplente en sustitución de la Dra. Maria Cristina Baptista Boscán, quien se encuentra en el disfrute de sus vacaciones legales).

No obstante, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. NAEMI DEL CARMEN POMPA RENDÓN, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El día 16 de marzo del año en curso, mediante decisión No. 029-22, se admitió el Recurso de Apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 83 de la Ley que rige esta materia; por lo que siendo la oportunidad legal correspondiente procede a pronunciarse sobre el presente recurso de apelación de la siguiente manera:

I.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El abogado KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano LISMARIO JOSÈ MOLERO TORREALBA, plenamente identificados en las actuaciones, presentó su acción recursiva contra la resolución No. 0127-2022, emitida en fecha 24 de febrero de 2022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inició quien recurre, haciendo alusión al acta de denuncia presentada por la víctima, para después aludir que: “…tal como se desprende de la lectura del acta Policial realizada en fecha. (22-02-2022) SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA BOLÍVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NUMERO 2. Tal corno se evidencia del acta Policial mi defendido, fuedetenido (sic) de forma ilegal, por los funcionarios Policiales, 7 días, después de unos hechos “PRESUNTAMENTE OCURRIDOS EN FECHA 16-02-2022” NO EXISTIENDO NI FLAGRANCIA, NI MUCHOS (sic) MENOS EXISTIÓ UNA ORDEN DE APREHESION EXPEDIDA POR UN JUEZ DE CONTROL, QUE REVISTIERA .DE LICITUD EL PROCEDIMIENTO EFECTUDO (sic), POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES…”. (Destacado Original)

Manifestó, que: “…este Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír (sic) al imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposición Fiscal, difirió de la Precalificación jurídica y de la medida privativa de libertad, solicitada por la Fiscal del Ministerio Publico, por cuanto .no existe Flagrancia en torno a la Presunta Comisión de los hechos Imputados por la representante del estado, y que a criterio de la Presente defensa resulten desproporcionados dichos delitos imputados…”

Aludió, que: “…mi patrocinado fue (sic) detenido de (sic) forma ilícita en fecha (22-12. 2020)(sic), por efectivos pertenecientes al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, es decir, tres (7) Díascon (sic) Posterioridad a la fecha en la que ocurrieron los acontecimientos relacionados., con el Presunto hecho ilícito,esta (sic) defensa considera que la aprehensión en flagrancia, decretada por el Juzgador perteneciente a la JUEZ SEGUNDA EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER del (sic) Circuito Judicial Penadle (sic)l estado Zulia, en relación los delitos Precalificados por el Ministerio Público, la cual pretende justificar el Ilícito Procedimiento realizo (sic) por los Funcionarios actuantes, haciendo alusión a una “FLAGRANCIA EXTENDIDA" que a criterio del Ministerio Público, y la Juez la. encontramos en la Decisión de Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulla, de fecha 03 de julio de 2015 ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2015-000057ASUNTO : VP03-R-2015-001187DECISION N° 208-15, PONENCIA DEL JUEZ DE CORTE DE APELACIONES: DR, JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL…” (Destacado Original)

Continuó el recurrente realizando un análisis jurisprudencial respecto a la concepción de la flagrancia, y sobre ello explicó que: “…De lo anteriormente transcrito, se evidencia que la flagrancia, es una figura jurídica, que se constituye con la aprehensión de un sujeto al momento de cometer un hecho ilícito, inmediatamente después de cometerlo y que ha sido objeto de persecución, o al poco tiempo con instrumentos que hagan presumir su participación o autoría; en el caso de esta materia especial, la flagrancia se extiende hasta que la víctima o cualquier persona que haya tenido conocimiento del delito, coloque la denuncia dentro de las cuarenta y ocho horas (48) horas siguientes a la comisión del hecho, debiendo el imputado ser aprehendido dentro de las doce (48) horas siguientes por el órgano receptor de denuncia o autoridad que tenga conocimiento del hecho…” .

Para reforzar sus planteamientos continuó citando una serie de decisiones emanadas del Máximo Tribunal de la República que definen la flagrancia y sus requisitos, así como el contenido del artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Prosiguió estableciendo, que: “…Ahora bien, del artículo transcrito, establece cuales son las circunstancias que deberán ser consideradas para establecer la flagrancia de un delito cometido por un hombre-en perjuicio de una mujer víctima; sin embargo en virtud de encontrarnos ante una caso especialísimo por la materia; es preciso además traer a colación lo preceptuado en la Ley Adjetiva Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; así pues, observamos que el artículo 234 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, estatuye una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante, y a tales efectos señala (…)”

Explicó, que: “…Se desprende de las normas transcritas, que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se precisan corno flagrante: (…) 1.- El que se está cometiendo o acaba de cometerse, Este supuesto conocido por la doctrina como flagrancia real (in ipsa perpetratione fationoris), en el cual, la captura o identificación del imputado o imputada debe ser en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado. (…) 2.- Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Conocida como cuasi flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente, iniciada inmediatamente después, que el delito se ha cometido. (…) 3.- Aquel en el cual al sospechoso se le aprehende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Denominado por la doctrina como flagrancia presunta a posteriori, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito, bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con Instrumentos u objetos estrechamente relacionados con fa corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo; a este respecto el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, se refiere a ella de la siguiente manera: "Consiste en la detención de una persona con Instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido”…”. Reforzando lo expuesto a través de un análisis doctrinario respecto a los supuestos configurativos de la aprehensión en flagrancia.

También manifestó, que: “…Distinguidos Magistrados nos encentrarnos ante un procedimiento de aprehensión, el cual no encuadra dentro de los supuestos de la Flagrancia, y que el mismo fue llevado a cabo sin previa orden de aprehensión por lo que indefectiblemente, todo el procedimiento efectuado por los funcionarios se encuentra Viciado, toda vez que con dicho procedimiento le fueron vulnerados Derechos y- Garantías Constitucionales y Procesales A mi patrocinadode (sic) autos, al haber sido aprehendido en contravención con los extremos de ley establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la Decisión dictada del Tribunal de Control; Violentó Principios y Garantías Constitucionales y Procesales; al evidenciar que aun cuando no hubo flagrancia, ni Orden de Aprehensión, NO resultaba procedente, la imposición de la Medida de Coerción Personal decretada, cuando lo correcto era decretar la Nulidad Absoluta del Procedimiento de Aprehensión, efectuado en contra mis defendidas , en contravención a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Y DECRETRAR LA LIBERTDAD (sic) PLENA DEL CIUDADANO: LISMARIO JOSÉ MOLERO TORREALBA, Venezolano, mayor de edad, titular de la- Cédula de identidad 26.263.816, de conformidad con lo previsto en los artículos 175, 179 y 180 del Decreto, con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal…” (Destacado Original).

Sobre este punto, el quejoso requirió: “…que el presente recurso de Apelación de Autos sea DECLARADO CON LUGAR, acordando la libertad plena de mis defendidas, anule y dejando sin efecto la decisión dictada por el Juzgado segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulla, prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedó debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los Criterios Jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo elfo en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad…”

Esgrimió el recurrente como segundo motivo de apelación, que: “…existe una Indebida aplicación de los ilícitos Penales de,. ABUSÓ SEXUAL SIN PENETRACION, Previsto y sancionados en el 59, y ACOSO SEXUAL, Previsto y sancionados en el artículo 62, de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, por cuanto en la presente causa no existen elementos de convicción en los torno a los delitos que le fueron Imputado a mi defendido en la audiencia de presentación, y de los cuales los mismo (sic) fueron avalados por la Juez de Control…”

Apuntó, que: “…Respetables Magistrados, estima conveniente realizar ef análisis de los tipos penales Imputados en concordancia con tos hechos .que son objeto del proceso, a los fines de verificar la procedencia del numeral í del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en ese sentido los delitos Abuso sexual sin penetración, y Acoso Sexual…”

Luego de citar el contenido de los artículos 59 y 62 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, arguyó el recurrente que: “…observa esta defensa que de los inexistentes elementos de convicción, que fueron los que sustentaron la decisión del a quo, no emergen racionales y suficientes elementos de convicción que permiten encuadrar los hechos denunciados en el presupuesto fáctico de los delitos ut-supra mencionados, Como puede observarse, de los hechos transcritos en el acta de presentación, y que sirvieron de fundamento para la decisión que impugno, el Juez de Control respectivo al declarar sin lugar los planteamientos esgrimidos por la defensa y la inexistencia de la flagrancia, no tomó en consideración cuáles elementos de convicción señalados por el Ministerio Público como fundamentos de la imputación podían atribuírsele al Ciudadano; LISMARIO JOSE MOLERO TORREALBA, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad 26.263.816, para determinar así con el debido análisis y nexo causal, que su posible participación en los hecho punibles que le fueron imputados ,Así entonces, al haberse omitido la determinación del nexo causal entre los hechos establecidos y la acción típica y antijurídica, supuestamente desplegada por el procesado, el Juzgado de Control accionado incurrió una Indebida aplicación de los ilícitos Penales de, ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, Previsto y sancionados en el 59, y ACOSO SEXUAL, Previsto y sancionados en el artículo 62, de la ley orgánica, sobre el derecho de las mujeres, a una vida libre de violencia en franca violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutelas judicial efectiva….” (Destacado Original)

Asimismo, indicó el defensor privado los requisitos que dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, para después establecer que: “…El Tribunal de Control, pese, a apreciar de manera, exclusiva e! dicho de la supuesta víctima afirma que "surgen serios indicios que comprometen la responsabilidad del imputado”, pero es evidente que al no haber relacionado lo dicho por la victima con ningún otro elemento de convicción mal podía afirmar el a quo que hay “indicios" en plural, puesto que se está refiriendo a uno solo, derivado del dicho de la presunta víctima…”
Argumento, que: “…es pertinente acotar que la afectación de la libertad de una persona Investigada por la supuesta, comisión de un hecho punible, requiere según lo dispuesto en el artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que en primer término, se encuentre acreditada en autos una conducta descrita como delito en el ordenamiento jurídico penal y en segundo término, que de las diligencias de investigación surjan “fundados elementos de convicción” para estimar que el Imputados o imputados (sic) han sido autores o participes en la comisión del hecho punible. La disposición legal antes señalada, requiere de "fundados elementos de convicción”, es decir, más de uno, al menos dos, refiriéndose en este caso la recurrida solo a lo expuesto por la víctima, en base a lo cual los funcionarios policiales practicaron la aprehensión. En este caso, el solo dicho de la supuesta víctima, sin que curse en actos ningún otro elemento que ratifique lo expuesto por ella, no conforma la pluralidad de elementos de convicción, ni directos ni conjeturales, necesarios para cumplir con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales 1 y 2 de la predicha norma, por lo que es evidente que la decisión impugnada, ciudadanos magistrados no cumplió con tales extremos de ley, los cuales conforman garantías procesales fijadas por el legislador a los fines de proteger el bien Supremo de la libertad de detenciones arbitrarias, acordadas al margen de tales condiciones. En este caso esta defensa considera, que no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado articulo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la ralentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la credibilidad, consistencia, seriedad y logicidad de los hechos descritos y la presunta conducta desplegada por et imputado, para decidir así la medida de Coerción aplicable si fuera el caso…”

Precisó además, que: “…esta defensa, técnica que la información aportada por la presunta víctima, en- la denuncia de fecha 22 de febrero de 2022, sobre unos hechos presuntamente ocurridos 7 días antes de la fecha de la denuncia y de los cuales ni siquiera aportó una data precisa, quebrantando con ello la descripción de las circunstancias de modo y tiempo, no es el único elemento que estimo el juzgador del auto recurrido,, y no resulte suficientemente a los efectos de la acreditación de los extremos del delito calificado y proceder a la práctica de la detención personal en forma flagrantemente inconstitucional y violatoria de todos los derechos fundamentales de mis asistidos. Tal dicho aislado y sin la concurrencia de evidencias de carácter técnico científico que acrediten la existencia de cuando menos una lesión palpable de carácter físico o mental no deben resultar tomados como elementos serios para justificar la imposición de medidas de coerción personal, aun mas cuando el actual sistema en que se apoya nuestro enjuiciamiento es de corte garantista y dispone una serie de elementos que puedan conformar serios, fundados, razonables a los efectos de la aplicación judicial de medidas restrictivas de la libertad individual y que el Ministerio Público pueda confirmar su certeza del origen de la Información plasmada, las circunstancias anteriores que pudieron incidir en la formulación de la denuncia, las propias características personales y de conducta de la víctima, etc. más aun cuando el trámite procedimental propio al existir denuncia previa, es la citación ante el Ministerio Público, a los fines de su posterior imputación, contar con la debida, asistencia técnica y preservar el elenco de facultades previstas en el artículo 125 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, no convertir el modo de proceder vía denuncia en automáticas detenciones, subvirtiendo así el orden procesal establecido…” (Destacado Original)

Explicó quien apela, el contenido del artículo 233 de la Norma Adjetiva Penal, para después establecer que: “…Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales…”

Apuntó, que: “…del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación, de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como de las facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad, más aun cuando los retenidos al saberse objeto de una mención en una investigación fueron a investigar de que se les señalaba…”

Esgrimió, que: “…En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad, del indicio o elemento, es requisito fundamentó que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por sí mismo y guarde relación con tos demás elementos cursantes en actas, de manera que, se convenza racionalmente al juez de lo sucedido. Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, el Juzgador del auto recurrido los consideró acreditados con la ÚNICA ENTREVISTA, sin control alguno por parte de la .comisión aprehensora, y por ello acoge la precalificación provisional de los hechos, desconociendo que se mezclaron hechos distintos, y la inverosimilitud y descabellado de los hechos que siquiera están precisados en el tiempo…”.

Alegó, que: “…Igualmente es de hacer notar que la denuncia es solo un modo de proceder, no contiene la verdad formal de los hechos y es el acto para orientar la Investigación, no constituye siquiera un acto de investigación que contengan valor probatorio propio, sobre la ocurrencia, de los hechos, sino simplemente, actuaciones preliminares, de investigación, que. recogen laslnformaciones (sic) iniciales de carácter instructivo, mas no aporta certeza de los hechos, que la originaron, lo cual será objeto de controversia de! proceso, y la importancia de estas, actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Publico, único conductor y director de la investigación penal para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción» Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria, por parte, del Estado, En esta, actividad el juzgador al constituir la premisa menor, debe razonar y explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a fijar los hechos debatidos en la audiencia como consecuencia del análisis del material probatorio cursante en las actuaciones. Preliminares; pero igualmente, el operador de justicia al momento de constituir la premisa mayor del silogismo judicial, donde goza del principio iura novit curia, debe razonar, explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a la aplicación de la norma para solucionar el conflicto judicial…”

Finalmente en el punto denominado “PETITORIO”, la defensa requirió, que el recurso interpuesto sea: “…DECLARADO CON LUGAR, realice la correcta calificación jurídica de los hechos, y se preceda acordando la libertad de mis defendido , anule y dejando sin efecto la decisión de fecha 24-02-2022, dictado por el Juzgado segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedo debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los criterios jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen precedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en et orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad…” (Destacado Original)

II.-
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La abogada JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA, en su condición de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al Recurso de Apelación de autos incoado por la Defensa Privada, en el término de las siguientes razones:

Inició la representación fiscal alegando, que: “…Estima esta Representación Fiscal, que la precalificación jurídica realizada se encuentra perfectamente ajustada a derecho, toda vez que tomando en consideración los hechos planteados en el acto de presentación, que se denuncia por la víctima, a quien señala al ciudadano antes mencionado como el responsable de los hechos, así como las actas procesales que conforman el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes la cual dejan constancia del tiempo, modo y lugar de los hechos y donde fue aprehendido…”

Manifestó, que: “…al concatenar la denuncia con la respectiva actas procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del ciudadano LISMARÍO JOSÉ MOLERO TORREALBA; toda vez que existen plurales elementos que hace presumir su participación en los hechos, aunado a que nos encontramos en una fase incipiente donde se hace necesario realizar las investigaciones y las diligencias necesarias, como son las entrevistas detalladas, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos, las evaluaciones físicas y psicológicas respectivas para determinar la existencia o no de las lesiones.…”

Puntualizó, que: “…esta Representación Fiscal debe mencionar, que si bien es cierto en la Audiencia de Presentación de Imputados es una etapa incipiente del proceso, no es menos cierto que para el momento se contaban con elementos de convicción suficientes para presumir la participación del sujeto activo en el Delito Imputado, toda vez que se contaba con los elementos ut supra señalados…”

Asimismo, expresó que: “…para al momento de la imposición de la respectiva Medida Cautelar, el Ministerio Público contaba con elementos de indiciarios y de convicción suficientes para presumir la participación del imputado de autos en el Delito precalificado. Siendo que es un Delito que cuya pena excede de 10 años de prisión, la cual es perfectamente ajustada a Derecho la Decisión de la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Trajo a colación quien contesta, parte de la Sentencia No. 179 dictada en fecha 10 de mayo de 2005 por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, para después precisar, que: “…en el curso de la investigación servirá para determinar el acaecimiento del hecho punible, toda vez que las actas policiales de inspección y las primeras actuaciones son actas intraorgánicas e indiciarías de la perpetración del hecho punible, toda vez que si bien es cierto no son elementos probatorios no es menos cierto que si son elementos que llevan a la convicción de la ocurrencia o no de un hecho punible…”. Cerrando este punto con un análisis doctrinario del tratadista Pérez Sarmiento.

Refirió, que: “…aun cuando el Acta Policial no pueda considerarse como un elemento probatorio, en virtud de que tanto la doctrina como la jurisprudencia en reiteradas oportunidades han establecido que, el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para la determinación de un hecho punible, ésta sí es un elemento indiciarlo de la configuración de un hecho punible, en estricto semsu, si esta cumple con todo los extremos exigidos por ley para poseer legalidad, es un elemento de convicción primigenio de la configuración de un hecho punible, el cual podrá ser debatido durante todo el proceso ya sea en la fase preparatoria, intermedia o de juicio…”

Para reforzar sus alegatos la representación fiscal citó un extracto de la Sentencia No. 117 emitida en fecha 29 de marzo de 2011, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y el artículo 78 de la Carta Magna, para arribar que: “…los jueces deben valorar y ponderar lo establecido en la norma, los hechos investigados y todos los elementos que rodean el caso en particular, por lo que en este sentido en el Proceso Penal el A quo debe ir más allá de lo que se refleja a simple vista: y estudiar detalladamente todas las aristas que conforma el caso; realizando una adminiculación perfecta entre la Dogmática Jurídica la Sana crítica y los Hechos Investigados…”

Aludió, que: “…Sobre la validez de estos supuestos las Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra dentro del proceso Penal para asegurar las resultas del mismo; aunado al hecho que estamos en presencia de un incito que afecta y atenta contra ei derecho Humano Fundamental que no es otro que la Vida…”

También indicó, que: “…en el caso in comento se cumple con todos los extremos legales requeridos para la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el Principio de "Furous Bonis luris" que no es otro que la verosimilitud del buen Derecho…”

Para culminar, quien representa el Estado, requirió que: “…1.- DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO presentado por el Abogado KELVIS BRICEÑO, (…) en su condición de defensor del ciudadano LISMARIO JOSÉ MOLERO TORREALBA, plenamente identificado en actas, por cuanto el auto que pretende apelar se encuentra ajustado a derecho y no existen elementos fácticos para decretar su nulidad. (…) 2.- Se ratifique la decisión No. 0127-2022 dictada en fecha 24-02-2022, emitida en el acto de presentación del imputado, por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial del Estado Zulia con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer, en la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”

III.-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión No. 0127-2022, emitida en fecha 24 de febrero de 2022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos en la audiencia de presentación de imputado celebrada en esa misma fecha; a través de la cual el Órgano Judicial entre otras cosas declaró: Legitima la aprehensión en flagrancia extendida del referido ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el criterio sostenido por esta Sala bajo decisión No. 208-2015 de fecha 03 de julio de 2015 con ponencia del Dr. Juan Díaz Villasmil. Del mismo modo, declaró con lugar la petición fiscal, y en consecuencia decretó en contra del ciudadano LISMARIO JOSÈ MOLERO TORREALBA la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), acordando sin lugar la petición de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Igualmente, acordó la prosecución de la investigación a través de las reglas del procedimiento especial, contenido en el artículo 113 de la Ley Especial de Género. Culminando, decretó a favor de la víctima, las medidas de protección y seguridad establecidas en los ordinales 5 y 6 del artículo de la Ley Especial de Género.

ARGUMENTOS PREVIOS DE ESTA SALA
La existencia de un régimen especial hacia la protección de Las Mujeres responde a los compromisos contraídos por la República Bolivariana de Venezuela como Estado Parte en los Pactos y Tratados Internacionales que consagran la obligatoriedad de los Estados de proteger a las Mujeres en casos de violencia contra su integridad personal; entre los que destacan los siguientes: La Declaración y Programa de Acción de Viena (articulo 18); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1982) en sus artículos 2, 3 y 14, la Ley Aprobatoria del Protocolo Facultativo (2001); La Plataforma de Beijing (artículos 112, 113, 117, 120, 124); la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o “Convención de Belém Do Pará” (artículo 7); la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (1952) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).

En especial, la Convención Sobre La Eliminación de Todas Las Formas de Discriminación Contra La Mujer y la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”, impone a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento de “procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.

Desde la perspectiva de Género, cuando en el numeral 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia a la adopción de medidas positivas a favor de personas discriminadas, marginadas o vulnerables y que se encuentren en situación de debilidad frente a los abusos o maltratos, el referido dispositivo constitucional visualiza un grupo poblacional tradicionalmente vulnerable como lo es el de las mujeres. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 229 de fecha 14/02/2007).

En este contexto, la Jurisprudencia Constitucional ha señalado que “…los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema, así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…”. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 486 de fecha 24/05/2010).

En tal sentido, el desarrollo del Derecho Penal necesita un conjunto complementario de medidas jurídicas que conlleven a una cautelosa utilización del derecho más represivo; en esta materia, la política criminal venezolana se ha enfocado en dos aspectos esenciales, a saber: el primero, ratificar Convenciones Internacionales que tienen un marco legal de Protección a Los Derechos de La Mujer y la segunda, la promulgación de la Ley Especializada Sobre La Violencia Contra La Mujer.

Ahora bien, delimitado como ha sido lo anterior, estima este Tribunal Colegiado conveniente, referirse a lo que establece el artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual señala:
“Artículo 1.Objeto. La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa, democrática, participativa, paritaria y protagónica.”.

Por su parte, el numeral 4 del artículo 3 de la ley supra mencionada, señala:

“ … Artículo 3: Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos:
(…)
4. La protección de las mujeres particularmente vulnerables a la violencia basada en género…”.

Así mismo el artículo 14 ejusdem, prevé:

“Artículo 14. Definición. La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende todo acto sexista o conducta inadecuada que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”.

En iguales términos la exposición de motivos de la referida Ley especial, indica:

“ … Un gravísimo problema, contra el cual luchan en la actualidad las mujeres en el planeta entero, es la violencia que se ejerce contra ellas por el sólo hecho de serlo. La violencia de género encuentra sus raíces profundas en la característica patriarcal de las sociedades existentes hoy día, en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer (…). Se trata, pues, de una violencia que se dirige sobre las mujeres por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos fundamentales de libertad, respeto, capacidad de decisión, y sobre todo, del derecho a la vida.
Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos humanos fundamentales de las mujeres como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución.
La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia Mundial de 1995 reconoció que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz, y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales de la mitad de la Humanidad. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. De allí que en la presente ley la violencia de género quedó delimitada claramente por el sujeto que la padece: las mujeres…”.

De los enunciados normativos y la exposición de motivos anteriormente transcritos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se desprende que ésta consagra la protección al género femenino del maltrato y la violencia ejercida en su contra, por lo que, el referido amparo esta previsto para toda mujer, sin discriminación alguna de nacionalidad, origen étnico, religioso o cualquier otra condición o circunstancia personal, jurídica o social, disponiendo además la legislación especial de la materia, de los mecanismos necesarios para hacer efectivos los derechos reconocidos en ella.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 134, dictada en fecha 01 de abril de 2009, dejó sentado lo siguiente:
“…se observa que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, tiene como propósito proteger al género femenino del maltrato y la violencia que es ejercida por el hombre agresor, por ser éste el más fuerte, y la mujer más vulnerable, por lo que el sujeto activo en la comisión de los delitos previstos en la referida Ley siempre será uno del género masculino, con modalidades agravadas para el caso de relaciones parentales y afectivas, y excepcionalmente como sujeto activo personas del género femenino que hayan sido conminadas o instigadas a cometer el hecho por personas del género masculino, de acuerdo al caso en concreto…”.

IV.-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Observa esta Alzada del Recurso de Apelación de autos incoado por el abogado KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano LISMARIO JOSÈ MOLERO TORREALBA, plenamente identificado en las actuaciones, que el mismo se encuentra dirigido a atacar la resolución emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, correspondiente a la celebración del acto de individualización de su representado; considerando el recurrente en primer lugar que la detención de su defendido no se generó bajo el supuesto de flagrancia, ni a través de una orden de aprehensión, toda vez que fue aprehendido siete días después del presunto hecho denunciado, con lo cual le fueron vulnerados derechos y garantías de orden constitucional y procesal, así como lo consagrado en el artículo 44.1° de la Carta Magna, considerando también la defensa que al imputado le fue impuesta una medida de coerción personal cuando lo procedente era decretar la nulidad del procedimiento policial y como consecuencia su libertad plena. Asimismo, denunció el defensor privado que en el caso de autos, no existen suficientes elementos de convicción para determinar la participación de su defendido en la comisión de los delitos imputados; sin embargo, la juzgadora tomó en cuenta los elementos presentados por el Ministerio Público para fundamentar tal imputación, incurriendo en la indebida aplicación de los tipos penales de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN Y ACOSO SEXUAL. Del mismo modo, aludió el recurrente que para determinar la participación de su defendido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deben prevalecer fundados elementos de convicción y en el caso de marras, sólo existe el dicho de la víctima, sin constar otro elemento que pueda ratificar lo expuesto por la agraviada, por lo que considera que no se cumplen los supuestos contenidos en la referida norma procesal, lo cual inobservó la Jueza a quo al momento de arribar a su decisión y dictaminar la medida privativa de libertad; por tal razón solicita se anule la decisión impugnada, quedando si efecto la misma y se ordene la libertad de su representado.

En este sentido, al haber precisados las integrantes de este Cuerpo Colegiado, los fundamentos de apelación alegados por la defensa, a través de su acción recursiva, resulta propicio inicialmente explicar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues ésta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:
“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:
“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Destacado de la Sala)

De otro lado, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:
“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:
“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la trascripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Así las cosas, resulta imperioso para estas Juezas de Alzada, citar los fundamentos de hecho y de derecho arribados por la Jueza de Control en la audiencia de presentación del ciudadano LISMARIO JOSE MOLERO TORREALBA, a través de la cual entre otras cosas la a quo convalidó la detención en flagrancia, observando de la misma lo siguiente:
“…este Tribunal Segundo de Control, Audiencias y Medidas procede a pronunciarse sobre las solicitudes realizadas por ambas partes (Fiscalía del Ministerio Público y Defensa Privada) en ese sentido a los fines de legalizar la detención del imputado de autos, debe precisarse que EN CUANTO A LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, del presunto agresor ciudadano, LISMARIO JOSÉ MOLERO TORREALBA, VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V.-- 26.263.816 resulta menester para esta Juzgadora pronunciarse respecto a la calificación jurídica otorgada por la Representación Fiscal:
En primer lugar, el tipo penal "ACOSO SEXUAL" requiere que el sujeto activo ejecute conductas de forma reiterada y constante en e! tiempo en contra del sujeto pasivo, en este caso la víctima KARIANNA CHIQUINQUIRÁ RUIZ CHOURIO, DE 17 AÑOS DE EDAD, prevaliéndose de una situación de superioridad laboral o docente o con ocasión a relaciones derivadas del ejercicio profesional, con la amenaza de causarle un daño relacionado con las legitimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, y siendo el caso de que la adolescente ha manifestando que desde el 16 de febrero del presente año hasta el día domingo 20-02-2022, la misma ha sido acosada presuntamente por el ciudadano LISMARIO JOSÉ MOLERO TORREALBA para acceder a un acto de índole sexual no deseado por ella y que por temor a su agresor no lo había denunciado, por ser este además un superior inmediato dentro de la Academia Policial, tal como lo ha manifestado en su denuncia, lo que da como resultado la degradación y humillación de dicha persona generando un ambiente de trabajo hostil para la víctima. Es importante también señalar que tanto en el delito de abuso sexual sin penetración como en el de acoso sexual, debe existir la exigencia por parte del agresor de un acto sexual no consensuado por parte de la víctima, cuyo comportamiento de acoso sexual en el ámbito laboral como es el caso que nos atañe, debe estar inmerso en los gestos de contenidos sexuales, el envío de material de contenido sexual a través de las redes sociales o la exhibición de fotografías de este tipo de contenido. Asimismo, resulta pertinente diferenciar el estricto delito de contenido sexual, como el acceso carnal a los actos sexuales, que requieren un hecho consumado, al acoso que parte de las insinuaciones, los tratos o solicitudes, como manifestaciones de una posición de autoridad. El Tribunal Constitucional, ha sostenido que para que exista ACOSO SEXUAL, deben concurrir los siguientes elementos: a) debe producirse una conducta de tipo verbal o físico, manifestando en actos, gestos o palabras, b) dicho comportamiento debe ser percibido por la víctima como indeseable. La existencia de consentimiento descartará la existencia de un acoso sexual, c) el comportamiento debe ser grave. Por otro lado, el rechazo de la conducta por parte de la víctima del acoso sexual,.no tiene porque ser expresa y directa, sino que será suficiente que se infiera de los hechos, que las atenciones sexuales por parte del acosador no sean deseadas por la víctima. Ahora bien, con relación al delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, el cual se encuentra tipificado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud a la Reforma Parcial de la precitada ley, publicada en Gaceta Oficial Nro. 6.667 de fecha 16/12/2021, el cual permite al titular de la Acción Penal en el ejercicio del IUS PUNIENDI, realizar imputaciones con base a la Ley Especial de Género, y no solo considerando la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se esgrime dicho delito, en el artículo 259 (ENCABEZADO), para lo cual el representante de la Vindicta Pública, tiene el deber de realizar una interpretación de los hechos, y subsumirlas dentro del tipo que le corresponda. En tal sentido, ésta Juzgadora en el ejercicio de sus funciones de Control, debe verificar que efectivamente dichos delitos se correspondan al caso concreto, considerando que la diferencia entre el Abuso Sexual contenido en el artículo 259 de la LOPNNA y el artículo 59 de la Ley Especial de Género, es que este último, requiere que exista el empleo de "violencias o amenazas" como requisito sine qua non, como es el presente caso en el que la víctima ha manifestado mediante denuncia escrita que el ciudadano de manera sorpresiva se abalanzó sobre ella, tomándola por los brazos y acorralándola hasta un rincón, donde comenzó a besarla, al tiempo que le decía que le gustaba y ella le reclama y pedía respeto. En tal sentido, con relación a te solicitud fiscal de DECRETAR la flagrancia extendida, ésta Jurisdicente considera el artículo que 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia,, los cuales están dados en el presente caso, bajo la aplicación de! criterio de la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes de Delitos de Violencia contra la Mujer, con ponencia del Dr. Juan Díaz Villasmil según decisión 2C8-2015 de fecha 03 de julio dé 2015, en relación al delito antes mencionado, pues se trata de un caso especial/dada la condición de vulnerabilidad de la victima KARIANNA CHIQÜINQUIRÁ RUIZ CHOURIO, DE 17 AÑOS DE EDAD, derivada de su condición de adolescente y- subordinada del Monitor LISMARIO JOSÉ MOLERO TORREALBA. En consecuencia, esta juzgadora acoge el criterio de la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes de Delitos de Violencia contra la Mujer, con ponencia del Dr. Juan Díaz Villamil según decisión 208-2015 de fecha 03 de julio de 2015 que establece específicamente la excepción en casos de delitos atroces en los cuales no es posible expresar lo ocurrido en el momento preciso del hecho, y en razón de ello esta Juzgadora declara la Flagrancia una vez evaluado y analizado el Contenido del: 1.- ACTA POLICIAL DE FECHA 22-02-2022 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 2 MARACAIBO CENTRAL, 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 22-02-2022 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 2 MARACAIBO CENTRAL, 3.- DENUNCIA NARRATIVA INTERPUESTA POR LA ADOLESCENTE KARIANNA CHIQÜINQUIRÁ RUIZ CHOURIO, DE 17 AÑOS DE EDAD EN FECHA 22-02-2022 POR ANTE EL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 2 MARACAIBO CENTRAL, 4.-ÁCTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, LEÍDOS AL CIUDADANO LISMARIO JOSÉ MOLERO TORREALBA EN FECHA 22-02-2022 POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 2 MARACAIBO CENTRAL, 5.- OFICIO NRO. CPBEZ-CCPMC-N° 102-2022 DE FECHA 23-02-2022 DIRIGIDO AL JEFE DEL SERVICIO DE MEDICATURA FORENSE DEL ESTADO ZULIA, SOLICITANDO PRACTICAR EXAMEN DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, FÍSICO, PSICOLÓGICO A LA VICTIMA, SUSCRITO POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 2 MARACAIBO CENTRAL, 6.-PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° 101-22 DE FECHA 22-02-2022 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 2 MARACAIBO CENTRAL CONSTANTE DE DOS (02^ FOLIOS ÚTILES, 7.-INFORME MEDICO PROVISIONAL DE LA VICTIMA KARIANNA CHIQÜINQUIRÁ RUIZ CHOURIO, DE 17 AÑOS DE EDAD DE FECHA 22-02-2022 SUSCRITO POR EL DR. CARLOS A. TORRES PINTO CIV-15.720.616 MPPS 23270 ADSCRITO AL HOSPITAL CHIQÜINQUIRÁ, 8.- INFORME MEDICO PROVISIONAL DEL IMPUTADO CIUDADANO LISMARIO MOLERO, SUSCRITO POR LA DRA. AIXA G. SANTOS A. CIV. 16.149.000. MPPS 150264 ADSCRITA AL HOSPITAL CHIQÜINQUIRÁ.-, En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, e! imputado fue aprehendido dentro del lapso legal que exige el segundo aparte del precitado., artículo 112, constituyéndose así la aprehensión de flagrancia Extendida, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción pena! en esta audiencia oral. DECLARANDO CON LUGAR LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO y SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA PRIVADA. EN CUANTO A LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL. Esta Juzgadora procede analizar el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último parte del artículo 112 de la Ley Especial que rige la materia, esto es, si se trata de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita: como lo son los delitos de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 ejusdem, cometidos en perjuicio de la adolescente KARIANNA CHIQÜINQUIRÁ RUIZ CHOURIO, DE 17 AÑOS DE EDAD, en atención a los elementos de convicción traídos por el Representante del Ministerio Público, ABOG. DANYSE CEPEDA, y que esta Instancia "analiza, los mismos son; los relativos, los mismos son los relativos a; 1.- ACTA POLICIAL DE FECHA 22-02-2022 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 2 MARACAIBO CENTRAL, 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 22-02-2022 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 2 MARACAIBO CENTRAL, 3.- DENUNCIA NARRATIVA INTERPUESTA POR LA ADOLESCENTE KARIANNA CHIOUINOUIRÁ RUIZ CHOURIO, DE 17 AÑOS DE EDAD EN FECHA 22-02-2022 POR ANTE EL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 2 MARACAIBO CENTRAL, 4- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, LEÍDOS AL CIUDADANO LISMARIO JOSÉ MOLERO TORREALBA EN FECHA 22-02-2022 POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 2 MARACAIBO CENTRAL, 5.- OFICIO NRO. CPBEZ-CCPMC-N° 102-2022 DE FECHA 23-02-2022 DIRIGIDO AL JEFE DEL SERVICIO DE MEDICATURA FORENSE DEL ESTADO ZULIA, SOLICITANDO PRACTICAR EXAMEN DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, FÍSICO, PSICOLÓGICO ALA VICTIMA, SUSCRITO POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 2 MARACAIBO CENTRAL, 6.-PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° 101-22 DE FECHA 22-02-2022 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 2 MARACAIBO CENTRAL CONSTANTE DE DOS T02V FOLIOS ÚTILES, 7-INFORME MEDICO PROVISIONAL DE LA VICTIMA KARIANNA CHIOUINOUIRÁ RUIZ CHOURIO, DE 17 AÑOS DE EDAD DE FECHA 22-02-2022 SUSCRITO POR EL DR. CARLOS A, TORRES PINTO CIV-15.720,616 MPPS 23270 ADSCRITO AL HOSPITAL CHIQUINOUIRA, 8- INFORME MEDICO PROVISIONAL DEL IMPUTADO CIUDADANO LISMARIO MOLERO, SUSCRITO POR LA PRA. AIXA G. SANTOS A, CíV, 16.149,000, MPPS 150264 ADSCRITA AL HOSPITAL CHIQUINQÜIRA,- Siendo fundados tales elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible, los cuales se adminiculan entre sí, ¡o que trae como consecuencia la precalificación dada por el Ministerio Publico en audiencia oral. En este orden de ideas, en cuanto al supuesto relativo al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al que hace mención al artículo 237 de la Norma Adjetiva Penal, que prevé lo siguiente: (…) y en cuanto al tercer supuesto el tipo penal de Abuso Sexual a Niña, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un. ser humano en formación. Del articuló 238 ejusdem establece lo siguiente: (…) este Juzgador determina que en el caso concreto dichos presupuestos se materializan, razón por la cual considera que lo procedente es decretar CON LUGAR LA. SOLICITUD FISCAL y SIN LUGAR LA SOLICITUD FORMULADA POR LA DEFENSA PRIVADA, en cuanto a que se le aplique a su defendido una medida menos gravosa, es decir, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera esta Jurisdicente que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA' DE LIBERTAD, en virtud al daño causado así como las circunstancias del caso in comento, garantiza las resultas del proceso, además de encontrarnos en la fase inicial del proceso. Se ordena oficiar al Órgano Aprehensor, es decir, al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 2 MARACAIBO CENTRAL, a los fines de participarle lo aquí decidido, ordenando su ingreso a ese Cuerpo Policial, donde dicho imputado deberá estar en un área donde se resguarde su integridad física. SE ACUERDA EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 113 de Ley Orgánica Sobre e! Derecho de las Mujeres a Una Vida Ubre de Violencia. DECLARANDO CON LUGAR LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO. EN CUANTO A LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD solicitadas a los fines de salvaguardar la integridad física y psicológica de la adolescente su entorno familiar de forma expedita y efectiva, y de aplicación preferente, este Tribunal decreta las contenidas en los ordinales: 5o y 6o del articulo 106 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5.-Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse: al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida, ORDINAL 6.- Prohibir al presunto agresor realizar actos de intimidación, persecución y acoso por si mismo o por Terceras personas en contra de la victima de autos y cualquier' integrante de su familia. DECLARANDO CON LUGAR LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO. Asimismo, se fija para el día MARTES OCHO (08) DE MARZO DEL 2022 Á LAS NUEVE (09:00 A M) HORAS DE LA MAÑANA, la torna de entrevista de. la víctima KARIANNA CHIQUINQUIRÁ RUIZ CHOURIO, DE 17 AÑOS DE EDAD, bajo i a figura de la prueba anticipada, dé conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se insta al Ministerio Público a que haga comparecer a la referida víctima. DECLARANDO CON LUGAR LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO. Se ordena oficiar al organismo policial a los fines de efectuar el traslado correspondiente. De igual manera, se ordena oficiar al DIRECTOR DE LA ACADEMIA C/J HENRY ALTUVE y a la SECRETARIA DE LA GOBERNACIÓN BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, a los fines de informarle acerca de la situación jurídica del ciudadano LISMARIO JOSÉ MOLERO TORREALBA VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V,- 26.263.816, quien es Aspirante del Curso de Formación de-Oficial de Policía Proceso 1-2022. Se acuerda proveer las copias certificadas solicitadas por la Defensa Privada por ante Secretaría. Finalmente, se insta al Ministerio Público a llamar á la víctima de esté proceso a los fines de que retire sus Medidas de Protección y Seguridad. Cúmplase.…” (Destacado de la Instancia)

De los basamentos establecidos en la recurrida, constatan estas jurisdicentes que la Instancia estimó ajustado a derecho declarar con lugar la petición fiscal, respecto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano LISMARIO JOSÈ MOLERO TORREALBA, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible, el cual fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en los tipos penales de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, en perjuicio de la adolescente KARIANNA CHIQUINQUIRA RUIZ CHOURIO. Asimismo, constató de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción, que a su criterio hacen presumir la participación del referido ciudadano en el hecho por el cual se dio inicio al proceso; por lo que desestimó los planteamientos realizados por la defensa en el acto de individualización del imputado, en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa, al considerar que la misma no era suficiente para garantizar las resultas del proceso; tomando en cuenta la juzgadora la fase incipiente en la cual se encuentra el asunto y la gravedad del hecho en cuestión.

De igual forma, se evidencia del precitado fallo que la Jueza de Control, inició el acto de audiencia oral de presentación del imputado LISMARIO JOSÈ MOLERO TORREALBA, explicando de manera pormenorizada el objetivo del mismo, así como los motivos que originaron su detención. También se verifica de la recurrida, que la Instancia otorgó el derecho de palabra al Ministerio Público, quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar la calificación jurídica, que estimó ajustada a los hechos, y en base a ellos solicitar la medida de coerción personal que consideró pertinente en el presente caso. Igualmente se constata, que al imputado le fueron explicados sus derechos y garantías constitucionales y procesales, fue impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre el derecho que tiene a declarar de manera voluntaria. Asimismo, se le garantizó el derecho a estar representado por una defensa técnica, en este caso privada, tuvo derecho a intervenir en el acto y a realizar las solicitudes que a bien considerara de manera personal o a través de su defensa, con quien previamente se impuso del contenido de las actas; además, le concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa, quien realizó los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su defendido. No obstante, al analizar las actuaciones puestas a su consideración, la Jueza de Control estimó que tomando en cuenta lo inicial del proceso, en el caso en concreto resultaba pertinente avalar la calificación jurídica aportada de manera provisional por el Ministerio Público y en consecuencia impuso al encausado la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Analizado lo anterior, y atendiendo que la defensa a través del presente recurso requiere la nulidad de las actuaciones, por considerar como irrita la detención de su defendido, puesto que no ocurrió en flagrancia; resulta pertinente para quienes aquí deciden referir el Acta de Investigación Penal de fecha 22 de febrero de 2022, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 2 del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual reposan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se llevó a cabo la detención del ciudadano LISMARIO JOSE MOLERO TORREALBA, de la siguiente manera:
“…El día de hoy martes 22 de Febrero del año en curso, siendo aproximadamente las 05:35 horas de la tarde (…) en compañía de la Adolescente y Aspirante del Curso de Formación de Oficial de Policía, KARIANNA RUIZ, de 17 años de edad (…) manifestando haber sido víctima de agresión física y acoso sexual por parte de un Aspirante del Curso de Formación Oficial de Policía Proceso 1-2021, quien funge como monitor de grupo de nombre LISMARIO MOLERO, donde el día miércoles 16 del mes de febrero del año en curso, como a las 07:15 horas de la mañana, se encontraba sola de servicio de vigilancia en el área de Palco perteneciente a las instalaciones de la Academia y se apersono el monitor Molero, cuando de manera sorpresiva se abalanzó sobre ella, tomándola por los brazos y acorralada hasta un rincón, besándola a la fuerza, reclamando por su actitud, poniendo resistencia pidiéndole que respetara y se quedara tranquilo, en ese momento paso por el lugar otro compañero aspirante de apellido BARRUETA y fue entonces que el monitor Molero se percató de la presencia del mismo y la soltó, dirigiéndose al compañero dándole instrucciones que se retirara del área, fue entonces que el monitor Molero se abrió el cierre de su pantalón y mostró su pene, para que ella le hiciera sexo oral, como pudo hizo el llamado a un compañero de nombre ISNALDO SALCEDO, quien se encontraba adyacente al lugar, como manera de auxilio y acudió inmediatamente, manifestando que necesitaba ayuda para realizar el mantenimiento del baño que no me dejara sola, pero sin decirle nada más, por temor a represalias debido que Molero es un supervisor inmediato, Posterior a este hecho, el monitor Lismario Molero, estuvo enviando mensajes de texto a través de la mensajería WhatsApp desde su número telefónico 0424-6324878 los siguientes días, de manera de acoso. El día domingo 20 del mes y año en curso, viendo los reiterados mensajes opto por la necesidad de bloquear el numero telefónico para evitar ser molestada y np fue hasta el día de hoy martes 22 de febrero del año en curso, que se dirigió para exponer el caso y denunciar ante el Director de la Academia C/J Henry Altuve, quien inmediatamente lo envió a ubicar y presentarse ante el Centro de Formación, puesto que, el comportamiento del mismo es inadecuado dentro de la Institución Académica. Acto seguido, nos trasladamos hasta el CEFOPOL-CPBEZ, donde al llegar pudimos visualizar a un ciudadano quien (sic) las siguientes características fisonómicas tez morena contextura delgada, de 1.65 metros de estatura aproximadamente, vestía con pantalón azul marino con franjas de color roja a los lados, sueter manga larga con dos parches del lado derecho (Uno con las letras color amarillo que se lee MONITOR y otro con la Insignia que se lee las palabras FUNDACIÓN ACADEMIA CPBEZ) y dos parche del lado izquierdo (Uno con las letras de color amarillo que se lee CEFOPOL y otro con la BANDERA NACIONAL), Una gorra color azul con la Insignia que se lee las palabras FUNDACIÓN ACADEMIA CPBEZ y calzados color negro, a quien la adolescente denunciante señalo como su agresor, procediendo a entrevistarnos con el Aspirante y Monitor, informándole del motivo de nuestra presencia, sin manifestar argumento alguno a su favor, en vista de las circunstancia (sic) y de estar en presencia de un presunto delito flagrante, según lo establecido en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole de sus derechos constitucionales contemplados en los Artículos 44 ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y Artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, no sin antes notificarle sería objeto de una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el Artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos que podría tener oculto algún tipo de evidencias de interés criminalistico entre su vestimenta o adherido a su cuerpo, solicitándole que le exhibiera de manera voluntaria todos los objetos que tuviese adherido a su cuerpo o ocultos entre sus vestimentas, tomando una actitud poco colaboradora y negativa, por lo que, se le hizo un llamado de atención para que depusiera su actitud, procediendo hacer la inspección no encontrando ninguna evidencia de interés criminalistico, seguidamente nos trasladamos con el ciudadano aprehendido, hasta la sede de esta Coordinación Policial, una vez en las instalaciones de la Coordinación Policial el ciudadano aprehendido se identificó como LISMARIO JOSE MOLERO TORREALBA (…) procediendo a retener su dispositivo móvil marca Samsung modelo A30 color negro signado con el numero 0424-6324878, (…) Del mismo modo, realizamos un reporte al Funcionario que funge en el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), atendidos por el Supervisor (CPBEZ) Alexis Pastran (…) informándonos que el ciudadano aprehendido se encontraban (sic) sin novedad, (…) asimismo, se le efectuó llamada telefónica al fiscal de guardia Abg. Danise Cepeda Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público notificando los pormenores del caso y de las diligencias realizadas asentadas bajo el oficio N°: CCP2-101-2022, del mismo modo, le informamos de todas las actuaciones al Oficial Jefe (CPBEZ) Danny Villalobos (…) de la Sala Situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, procediendo a elaborar las actas respectivas para colocar el procedimiento a disposición del Ministerio Público…” (Destacado Original)

Del mismo modo, es importante traer a colación la denuncia realizada en fecha 22 de febrero de 2022, por la adolescente KARIANNA CHIQUINQUIRA RUIZ CHOURIO, quien expresó ante el organismo policial, lo siguiente:
“…Vengo a realizar una denuncia en contra del ciudadano LISMARIO MOLERO, quien es Aspirante a Oficial de la Policía de la Academia de Policía del Estado Zulia y se encuentra actualmente cumpliendo labores como Monitor de Grupo del Proceso I-2022 del Curso de Formación de la Policía del Estado Zulia, resulta que el día miércoles 16 del mes de febrero del año en curso, como a las 07:15 horas de la mañana, me encontraba sola de servicio de vigilancia en el área de Palco perteneciente a las instalaciones de la Academia el monitor MOLERO, a quien salude amablemente, notificándole por razones de disciplina que todo se encontraba sin novedad, cuando de manera sorpresiva se abalanzó sobre mí, tomándome por los brazos y acorralándome hasta un rincón, donde comenzó a besarme, al mismo tiempo que me decía que le gustaba, motivo por el cual, le reclame por su actitud y las cosas que me decía, pidiéndole que me respetara y se quedara tranquilo, en ese momento paso por el lugar otro compañero aspirante de apellido BARRUETA y fue entonces que el monitor MOLERO se percató de la presencia de él y me soltó, dirigiéndose rápidamente a donde estaba el compañero dándole instrucciones que se retirara del área de Palco, lo que le dio la oportunidad de cerrar la puerta de acceso del área donde nos encontrábamos, fue entonces que el monitor Molero se abrió el cierre de su pantalón y me mostro (sic) su pene, diciendo “Mira lo rico que lo tengo, ven para que te lo chupes”, como pude toda nerviosa, salí apresurada del lugar directo al balcón de donde grite a mi compañero ISNALDO SALCEDO, quien se encontraba en el área de barbería que esta adyacente a donde me encontraba, como una manera de pedir auxilio, a la cual Salcedo acudió inmediatamente y me puse a hablar con él, manifestando que necesita ayuda para realizar el mantenimiento del baño que no me dejara sola, pero sin decirle nada más, porque me sentía asustada por temor a represalias debido que Molero es un superior inmediato, a lo que el monitor al verme con mi compañero se retiró del lugar. Posterior a este hecho, el monitor Lismario Molero, me estuvo enviando mensajes de texto a través de la mensajería WhatsApp de su número telefónico 0424-6324878 los siguientes días, diciéndome cosa como si no hubiese pasado nada, incluso un mensaje pidiendo que le mostrara las nalgas que él se había ganado la confianza para eso. El día domingo 20 del mes y año en curso, viendo los reiterados mensajes opte por la necesidad de bloquear su número telefónico para que no me molestara y no fue hasta el día de hoy martes 22 de febrero del año en curso, que decidí dirigirme para denunciar ante el Director de la Academia C/J Henry Altuve, puesto que, el comportamiento de ese aspirante a oficial y acciones en mi contra son un delito y puede cometer en contra de otras compañeras del curso…” (Destacado Original)

Siendo así las cosas, es oportuno para esta Alzada señalar que en esta Jurisdicción Especializada, la denuncia se erige como una forma de iniciar el proceso, que puede ser interpuesta por la víctima; los parientes consanguíneos o afines; el personal de salud de instituciones públicas y privadas que tengan conocimiento de los casos de violencia; las Defensorías de los derechos de la mujer; los consejos comunales; las organizaciones defensoras de los derechos de las mujeres y; cualquier otra persona o institución que tuviere conocimiento de los hechos punibles, debiendo contener el acta que la plasma, la forma en la cual ocurrieron los hechos de violencia, haciendo mención expresa del lugar, hora y fecha en que fue agredida la persona denunciante, así como la fecha y hora en que se interpone la misma (art. 79 Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia); luego, sobre la base de esa denuncia, se inicia la investigación, que tiene por objeto hacer constar la comisión de un hecho punible, las circunstancias que incidan en su calificación, la recolección y preservación de las evidencias relacionadas con su perpetración, la identificación del presunto autor del delito y los elementos que fundamentan su culpabilidad.

Ahora bien, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional. A este tenor, el numeral primero del referido dispositivo constitucional, establece
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

En atención, a lo establecido en el mencionado artículo Constitucional, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:
“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Destacado de la Sala)

Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte, la Ley Especial de Género, en su artículo 112 nos expresa en el primer aparte lo siguiente:
Artículo 112. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley, que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual la persona agresora sea perseguida por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas o mensajes telefónicos, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…)”.

De tal manera, podemos inferir que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

De acuerdo con los planteamientos anteriores, y en atención a lo expresado en el Acta Policial y la Denuncia Narrativa ut supra citadas, se constata que la aprehensión del ciudadano LISMARIO JOSE MOLERO TORREALBA se llevó cabo bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti; observando que los funcionarios actuantes practicaron la detención del mencionado ciudadano en virtud de la denuncia interpuesta en fecha 22 de febrero de 2022, ante la sede del Centro de Coordinación Policial No. 2 del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, por la adolescente KARIANNA CHIQUINQUIRA RUIZ CHOURIO; quien manifestó que desde el 16 de febrero del mismo año, hasta el día que realizó la denuncia, estaba siendo acosada sexualmente por el hoy imputado, de manera personal y a través de mensajería de texto, por lo que ya cansada de la situación –pese a tener temor de represalias- decidió denunciar tales hechos; por tal motivo los funcionarios policiales se apersonaron hasta la Institución Académica del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, donde avistaron al procesado de autos quien fue señalado por la víctima como la persona que estaba violentándola, procediendo los efectivos policiales a identificarlo, logrando realizar al mencionado sujeto la correspondiente inspección corporal, e inmediatamente le notificaron que quedaría detenido por la presunta comisión de un delito en flagrancia, no sin antes notificarle de sus derechos y garantías constitucionales, siendo participado el procedimiento a la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público, encontrándose así dentro de los supuestos del artículo 112 de la Ley Especial de Género.

Así pues, observan las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, la jueza de instancia estimó que se configuró la aprehensión en flagrancia del ciudadano LISMARIO JOSE MOLERO TORREALBA, estableciendo una relación entre el imputado y la comisión del delito que el Ministerio Público le atribuye, tomando en consideración lo manifestado por la adolescente KARIANNA CHIQUINQUIRA RUIZ CHOURIO, a través de la denuncia interpuesta en el organismo policial, así como los elementos de convicción que fueron presentados, apreciando los hechos acaecidos, y en aras de garantizar las resultas del proceso, la a quo decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador.

Por su parte, es de importancia traer el criterio arribado en Sala Plena del Tribunal de Justicia en la Sentencia de fecha 01 de mayo de 2019, expediente No. AA10-L-2019-000026 con Ponencia del Magistrado Juan Luís Ibarra Verenzuela, a través de la cual ratifican el criterio sostenido por la Sala Constitucional, en Sentencia No. 2580 emitida en fecha 11 de diciembre de 2001, a través de la cual expresan:
“(…) 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acabe de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.
En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:
‘… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…’.
Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado (…)”. (Destacado de la Sala)

Por lo tanto, al analizar de manera minuciosa todas las actas que conforman la presente causa, incluyendo la decisión objeto de impugnación se evidencia que en el presente caso se configuró la denominada cuasi flagrancia toda vez que el ciudadano LISMARIO JOSÈ MOLERO TORREALBA, fue detenido un tiempo prudencial después de la presunta comisión de un hecho antijurídico denunciado por la víctima adolescente, teniendo el señalamiento expreso de la misma como su agresor; debiendo acotar esta Alzada que, el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión del indiciado, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso; razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, resultando legítima la detención del mencionado ciudadano; por lo tanto no le asiste la razón a quien recurre cuando señala como irrita dicha aprehensión.

A este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en sentencia No. 2176 de fecha 12 de septiembre de 2002, dejó sentado el siguiente criterio:
“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 457 de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves, ratificó el criterio anteriormente señalado, expresando lo siguiente:
“considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales…”. (Destacado de la Alzada)..

De lo antes expuesto, consideran quienes integran este Órgano Colegiado, que la detención del imputado LISMARIO JOSE MOLERO TORREALBA, no devino en ilegitima, toda vez que la misma ocurrió bajo el supuesto de la cuasi flagrancia, tal como lo ha palpado esta Alzada del estudio realizado a las actuaciones preliminares, muy especialmente del acta policial, en donde reposa el actuar de los efectivos policiales; situación que de acuerdo a los criterios pacíficos y reiterados emanados del Máximo Tribunal de la República, es convalidada.

De otro lado, en cuanto al argumento de la defensa referido al desacuerdo sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el Tribunal de Control al ciudadano LISMARIO JOSE MOLERO TORREALBA, quienes integran este Cuerpo Colegiado, observan primeramente que con respecto al numeral 1 contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, el órgano jurisdiccional dejó establecido, la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el imputado de marras, encuadrado en los delitos ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, en perjuicio de la adolescente KARIANNA CHIQUINQUIRA RUIZ CHOURIO, tipos penales atribuidos al hoy procesado por quien ostenta el ius puniendi.

Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano LISMARIO JOSÈ MOLERO TORREALBA, resultando a su criterio suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la elaboración de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad del encausado de marras en la comisión del hecho, dando por cumplido el numeral 2 del referido artículo 236.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga (numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), se desprende de la recurrida que la Jueza de Control estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, así como la posible obstaculización de la investigación por parte del imputado, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho y proporcional la medida decretada por el Tribunal de Instancia, conforme a los preceptos establecidos en nuestra Legislación.

En este orden de ideas, estas juzgadoras de Alzada, consideran importante destacar, que de acuerdo a los elementos de convicción presentados en la audiencia primigenia, los cuales a criterio del Ministerio Público y la Juzgadora de Instancia comprometen la responsabilidad penal de los encausados, en la comisión del hecho delictivo, que fue encuadrado provisionalmente en los delitos de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, en perjuicio de la adolescente KARIANNA CHIQUINQUIRA RUIZ CHOURIO; tratándose uno de ellos de un delito grave, el cuál afecta la dignidad y libertad sexual de la presunta víctima, por lo que en el presente caso, la Jueza de Instancia, al momento de analizar los supuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, tenia el deber de estudiar la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado, para determinar si en el caso en concreto las medidas menos gravosas impuestas resultaban sostenibles, lo cual cumplió la juzgadora en el presente caso.

A este tenor, resulta preciso para esta Alzada, traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, el cual comparte esta Sala de Apelaciones, observando de su contexto lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…).”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a discreción de esta Alzada, dicho criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, asimismo, debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:
“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez o Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

Por su parte, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:
“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, a través de las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, no comportando a esta Sala en esta fase procesal emitir algún tipo de pronunciamiento respecto al modo, tiempo y lugar de comisión del hecho punible.

Como corolario de lo anterior, debe indicarse que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos al ciudadano LISMARIO JOSÈ MOLERO TORREALBA, corresponden con los requisitos configurativos de los delitos imputados, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a esta Alzada, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos; por lo tanto no le asiste la razón a la defensa, puesto que circunstancias como las aludidas a través de su acción impugnativa serán dilucidadas luego que el representante del Estado concluya la etapa de investigación.

Del mismo modo, resulta indispensable para las integrantes de esta Instancia Superior señalar que en virtud de la etapa procesal en curso, no se amerita una motivación exhaustiva por parte del juzgado de control a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, se evidencia de la recurrida que la Jueza de Instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado; aunado al hecho, que cualquier vulneración o violación que pudo haber existido cesó, al momento de efectuarse la audiencia de presentación de imputado, en la cual se escucharon a todas las partes intervinientes, y se le impuso al imputado de marras, sobre sus derechos y garantías constitucionales, mas aun cuando fue otorgado la continuación del proceso por las reglas del procedimiento especial de género, siendo que el mismo accede a profundizar en la investigación instaurada, con la práctica de una series de diligencias y actuaciones por parte del titular de la acción penal, y en las cuales la defensa de autos tiene oportunidad de participar para obtener la verdad de los hechos, la cual es la finalidad del proceso penal venezolano, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez plasmados los anteriores razonamientos, concluyen quienes aquí deciden, que en el presente caso no se evidencian violación de normas de rango constitucional ni procesales, que hagan procedente el decreto de la nulidad de la detención del imputado LISMARIO JOSÈ MOLERO TORREALBA, razón por la cual debe ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 189.947, en su condición de defensor del ciudadano LISMARIO JOSE MOLERO TORREALBA, titular de la cédula de identidad No. V-26.263.816; y en consecuencia CONFIRMA la decisión No. 0127-2022, emitida en fecha 24 de febrero de 2022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos en la audiencia de presentación de imputado celebrada en esa misma fecha; a través de la cual el Órgano Judicial entre otras cosas declaró: Legitima la aprehensión en flagrancia extendida del referido ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el criterio sostenido por esta Sala bajo decisión No. 208-2015 de fecha 03 de julio de 2015 con ponencia del Dr. Juan Díaz Villasmil. Del mismo modo, declaró con lugar la petición fiscal, y en consecuencia decretó en contra del ciudadano LISMARIO JOSE MOLERO TORREALBA la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, en perjuicio de la adolescente KARIANNA CHIQUINQUIRA RUIZ CHOURIO, acordando sin lugar la petición de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Igualmente, acordó la prosecución de la investigación a través de las reglas del procedimiento especial, contenido en el artículo 113 de la Ley Especial de Género. Culminando, decretó a favor de la víctima, las medidas de protección y seguridad establecidas en los ordinales 5 y 6 del artículo de la Ley Especial de Género. ASÍ SE DECLARA.

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 189.947, en su condición de defensor del ciudadano LISMARIO JOSÈ MOLERO TORREALBA, titular de la cédula de identidad No. V-26.263.816.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 0127-2022, emitida en fecha 24 de febrero de 2022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos en la audiencia de presentación de imputado celebrada en esa misma fecha; a través de la cual el Órgano Judicial entre otras cosas declaró: Legitima la aprehensión en flagrancia extendida del referido ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el criterio sostenido por esta Sala bajo decisión No. 208-2015 de fecha 03 de julio de 2015 con ponencia del Dr. Juan Díaz Villasmil. Del mismo modo, declaró con lugar la petición fiscal, y en consecuencia decretó en contra del ciudadano LISMARIO JOSÈ MOLERO TORREALBA la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, en perjuicio de la adolescente KARIANNA CHIQUINQUIRA RUIZ CHOURIO, acordando sin lugar la petición de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Igualmente, acordó la prosecución de la investigación a través de las reglas del procedimiento especial, contenido en el artículo 113 de la Ley Especial de Género. Culminando, decretó a favor de la víctima, las medidas de protección y seguridad establecidas en los ordinales 5 y 6 del artículo de la Ley Especial de Género.

Regístrese, diarícese, publíquese y remítase a su tribunal de origen en el lapso de Ley correspondiente.-
LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. ELIDE ROMERO PARRA

LAS JUEZAS

Dra. NAEMI POMPA RENDON Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER MIRANDA FERNANDEZ
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 033-22, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,

ABG. ESTER MIRANDA FERNANDEZ
NPR/andreaH*
ASUNTO: 2CV-2022-000198
CASO INDEPENDENCIA: AV-1617-22