I.
ANTECEDENTES
En fecha 07 de julio de 2.021, el ciudadano JOSE PALMIRO ARAUJO ACOSTA, identificado en las actas, asistido por la profesional del Derecho, ASTRID GUTIERREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 284.635, presentó escrito de solicitud de medida; en el cual señala:
“… desde el mes de diciembre de 2014, la representación de las empresas accionistas mayoritarias demandadas reconvinientes, con abuso de autoridad ordenan de manera unilateral el cierre de las capillas funerarias que funcionaba en las direcciones indicadas alegando problemas financieros y la imposibilidad de seguir prestando los servicios funerarios a los costos actuales, sin respetar los establecido por la Ley para la Regularización y Control de las Prestaciones de Servicios Funerarios y Cementerio”
En fecha 07 de de julio de 2.021, la profesional del Derecho, ASTRID GUTIERREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 284.635, presentó escrito de solicitud de medida innominada consistente en la vigilancia, guarda y custodia, sobre los bienes inmuebles: “1. Local comercial ubicado en la avenida 24 antes paraíso, signado con el No. 71-121, jurisdicción del antes Municipio Cacique Mara, conocido actualmente como Parroquia Chiquinquirá, perteneciente al Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia. 2. Inmueble con sus mejorar ubicado en la avenida 24, antes de la carretera El Paraíso signado con el No. 71-89 Sector El Paraíso, Parroquia Chiquinquirá del Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia”., ante lo cual este Tribunal ordenó abrir pieza de medidas para luego resolver sobre su admisibilidad.
II.
DE LA MEDIDA SOLICITADA
En torno a las medidas cautelares innominadas, cuya regulación se encuentra prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que es la exigencia del requisito adicional del periculum in damni, el cual hace referencia al fundado temor de daño inminente o inmediato; en virtud de ello, y a fin de determinar si se encuentran llenos los extremos señalados por la legislación y la jurisprudencia venezolana para el decreto de medidas cautelares innominadas, deben cumplirse de forma concurrente con los siguientes requisitos: 1.- fumus bonis iuris, 2.- periculum in mora; y 3.- periculum in damni.
La presunción del buen derecho que la parte actora explana en la solicitud:
“Como ha quedado demostrado Sociedad Mercantil INVERSIONES ARAUJO LEÓN C.A., antes identificada, tiene una representación accionaria correspondiente al treinta y cuatro por cierto (34%) del capital social, deriva la condición de accionista de la entidad mercantil denominada SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE PREVISIÓN C.A., (SERCOMPRECA), objeto de disolución judicial a través del presente juicio y en los estatutos de la sociedad fungía el ciudadano JOSE PALMIRO ARAUJO ACOSTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.384.632, Presidente de la mencionada en el párrafo anterior, y quien además ostenta el cargo de Director del ente mercantil mencionada en segundo término”
“Se justifica en relación a la presunción de buen derecho que asiste requerirle en el presente escrito a este Tribunal de Instancia una medida cautelar que concede a mi representada la posesión limitada del bien y que atiende a aspectos relacionados únicamente con la VIGILANCIA, GUARDA Y CUSTODIA del inmueble, lo que excluye sin duda los atributos tradicionales que la doctrina reconoce al derecho de propiedad, tales como el uso, goce, disfrute y disposición del bien…”
El FUMUS BONIS IURIS entonces hace referencia a la presunción grave del derecho que se reclama y se espera obtener una medida cautelar, es una apariencia del derecho.
Señala Ricardo Henríquez La Roche (1988, P, 188),
“…radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…”
1- De acuerdo a la propiedad que ostenta la parte actora en su carácter de la sociedad mercantil previamente mencionada sobre el 34% del total de acciones que conforma el capital social de la empresa SERCOMPRECA, C. A., ya identificada.
2- La tutela cautelar se dirige a proteger los intereses del solicitante en virtud del gravamen irreparable que se le está causando al estar totalmente aislado de la administración y manejo de la empresa.
No obstante, el periculum in mora es necesario su comprobación, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, se exige por parte del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica. No basta alegarla, es imperativo probarla.
Para Ortiz, R (2002, P 284), el Periculum in mora:
“es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con las consecuencias de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.
La parte solicitante se refiere al periculum in mora:
“Resaltamos que desde el mes de diciembre de 2014, la representación de las empresas accionistas mayoritarias demandadas reconvinientes con abuso de autoridad ordenan de manera unilateral el cierre de las capillas funerarias que funcionaba en las direcciones indicadas alegando problemas financieros y la imposibilidad de seguir prestando los servicios funerarios a los costos actuales…”
“Mediante verificación directa y sensorial y el tratamiento inductivo de la Juez de Instancia a través de inspección judicial practicada en fecha 20 de noviembre del año 2018 y que dichas resultas se encuentran agregadas a la pieza principal, en sintonía con la efectuada extra litem en el año 2016 por un Tribunal de Municipio, incorporada el expediente acredita un deterioro notable de la infraestructura de los inmuebles descritos, a través de la observación judicial inmediata”
Por lo que alega la parte que el peligro en la demora surge de la inminencia del daño, el cual pudiera causar el estado de abandono, así como el deterioro progresivo del mismo, con ocasión a la falta de mantenimiento que causa la ausencia de uso de los bienes. Asimismo, promueve las probanzas informativas remitidas por el Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT), en la realización del pago de impuesto de actividades económicas de SERCOMPRECA durante los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018. Y del mismo modo probanzas informativas remitidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del comportamiento fiscal de la sociedad mercantil SERCOMPRECA durante los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018, ambos medios encontrándose en la pieza de medida del expediente, demostrativas de tal inoperatividad de la empresa.
De la misma forma promueve, prueba de informe remitida por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), en los cuales se observan los movimientos migratorios desde el período del 2012 al 2018, del ciudadano LUIS GUILLERMO LAPLANA MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad No.644.305, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia., con lo cual lo pretendido por la parte accionante es demostrar la ausencia del ciudadano anteriormente mencionado durante los períodos de cierre de la empresa.
La parte solicitante se refiere al periculum in damni:
“Se nos obliga a indicar que la situación descrita da lugar a la inminencia de un daño, pues la falta de mantenimiento y conservación del bien en comento, no solo trae como consecuencia un daño patrimonial, sino adicionalmente la incertidumbre sobre quién se va a hacer cargo del inmueble mientras se esté llevando a cabo el juicio; pues existe un peligro claro y latente de que se produzca un grado mayor de deterioro o incluso una incursión o invasión no autorizada de terceros en el mismo”.
Naturalmente, el Periculum In Damni se exige como requisito específico de las cautelares innominadas, esto es así por cuanto el Legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas, por cuanto, estas últimas, para las medidas típicas, sólo se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, conocida doctrinalmente como “periculum in mora”, conjuntamente debe demostrarse que se tiene derecho a la tutela judicial solicitada, “fomus bonis iuris”, haciendo improcedente la medida al faltar cualquiera de estos dos requisitos.
El parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“.. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
Asimismo, en torno al decreto de medidas innominadas la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 295, de fecha seis (6) de junio de 2017, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, expuso:
“Ahora bien, las medidas innominadas son “…medidas preventivas…” de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, siendo requisito propio y específico de estas, el periculum in damni.
Ahora bien, el juez para acordar una medida innominada debe apreciar “además” del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus bonis iuris (medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
En relación al decreto de medidas innominadas y su motivación, esta Sala en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, caso: Corporación Alondana, C.A., contra Corporación Migaboss, C.A. y otra, expresó lo siguiente:
“…En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible tanto para las partes involucradas como para la comunidad.”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con respecto al primer particular sobre la solicitud de medida innominada del inmueble ut supra transcrito, observa este Tribunal, el pedimento cautelar se refiere a una medida innominada consistente en la vigilancia, guarda y custodia, que recae sobre los siguientes inmuebles: “1. Local comercial ubicado en la avenida 24 antes paraíso, signado con el No. 71-121, jurisdicción del antes Municipio Cacique Mara, conocido actualmente como Parroquia Chiquinquirá, perteneciente al Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia. 2. Inmueble con sus mejorar ubicado en la avenida 24, antes de la carretera El Paraíso ,signado con el No. 71-89 Sector El Paraíso, Parroquia Chiquinquirá del Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide.
Ahora bien, con fundamento en el artículo 585 y en los parágrafos del artículo 588 de la ley adjetiva civil, se tiene:
“Artículo 585- las medidas preventivas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar inmuebles ”
Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra:
“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.
De forma conjunta, nos señala el autor anteriormente mencionado, que el aseguramiento concreto de las resultas del proceso, no implica hacerse valer un titulo ejecutivo para obtener una ejecución adelantada de la sentencia; lo que busca dicho aseguramiento en el cumplimiento del principal el cual sustenta el papel del Estado en la vida cotidiana; el cual radica en la satisfacción jurídica de los ciudadanos acorde a la existencia de un Estado de Derecho; en el cual a través de la no satisfacción de las expectativas de los particulares estaría poniendo en juego su legitimidad y pondría en duda las razones de su existencia; con respecto a la fenomenología de la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar; continúa Ortiz Ortiz de la siguiente manera:
“… aquella medida preventiva o cautelar a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vigente, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
Se entiende pues que para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial sobre bienes inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que exista un juicio pendiente (que se haya entablado o iniciado con la presentación del libelo de la demanda)
b) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes…
c) Debe cumplirse con los extremos del articulo 585 (periculum in mora y el fumus bonis iuris), aún cuando la Ley permite que puedan obviarse esos requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y perjuicios…”
En otro orden de ideas, considera pertinente esta Juzgadora hacer énfasis en el criterio reiterado de la doctrina y la jurisprudencia venezolana consistente en que las medidas preventivas, tanto nominadas como innominadas, son instrumentales, es decir, no establecen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento cuyo objeto consiste en la realización práctica de otro proceso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Delimitado lo anterior, esta Operadora de Justicia pasa a hacer un análisis del caso en concreto, en la cual es deber del Tribunal, examinar el material probatorio aportado, y realizar el respectivo análisis con las situaciones de hecho y de derecho planteadas por la solicitante, a fin de verificar o no el efectivo cumplimiento de los extremos de ley exigidos en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a la medida solicitada; en este orden de ideas, existe una obligación impuesta por la ley consistente en el cumplimiento de los requisitos integrados por el periculum in mora y el fumus bonis iuris; además de ello, el peligro inminente (periculum in damni) para las medidas innominadas, en consecuencia procede esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones para determinar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas en sede cautelar, quedando verificado el fumus bonis iuris en tanto que, se constata que el solicitante posee efectivamente la representación accionaria del treinta y cuatro por ciento (34%) del capital social y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares
Periculum in mora: o peligro en el retardo; el Dr. Campo Cabal citado por Ortiz-Ortiz, este requisito consiste; en: “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”, por tanto; esto implica la posibilidad de la actuación de algunas de las partes la cual pueda llevar a situaciones jurídicas irreparables en donde resulte burlada las actuaciones en el procedimiento.
Ahora bien esta Sentenciadora, al momento de analizar las pruebas explanadas en el expediente y la ausencia de estas en la pieza de medida, considera que no produce suficiente medio de convencimiento, para el decreto de la medida cautelar innominada solicitada por cuanto considera insuficiente el peligro en la mora alegado, por lo cual se establece que los requisitos para el decreto de la misma deben ser concurrentes, en su defecto, no será decretada por no cumplir con los requisitos de cumplimiento, siendo así establece esta Juzgadora que no se ha demostrado efectivamente el periculum in mora y en vista a que los requisitos para las medidas innominadas deben ser concurrentes, esta Juzgadora omite pronunciamiento con respecto al periculum in damni. Así se decide
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