REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
211° y 163°
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: Ciudadano ROBERTO LEÓN EVANGELISTA ANDARA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.162.654, con domicilio procesal en la oficina 13-7 ubicada en el segundo piso del Centro Comercial Provemed, avenida Bolívar de la Urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Cuya dirección de correo electrónico es rlea1702@gmail.com y número telefónico de contacto es 0412-325-23-54
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogadas MARÍA GABRIELA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ y AGUEDA VIRGINIA NARVÁEZ, ambas de nacionalidad venezolana, mayores de edad, e inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 115.010 y 192.548, respectivamente, con domicilio procesal en la oficina 13-7 ubicada en el segundo piso del Centro Comercial Provemed, avenida bolívar de la Urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Cuya dirección de correo electrónico son mariagabriela_fernandez@hotmail.com , viriginanv@gmail.com, respectivamente, y números telefónicos de contactos son: 0414-789-49-17 y 0412-357-03-83, respectivamente
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CETONA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 03-01-2003, anotada bajo el Nº 47, Tomo 32-A, representada por su Administrador NABIL SALEM HAJJAR ATILLA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.426.596, cuya dirección de correo electrónico es cetonaca2020@gmail.com y con número telefónico 0414-798-66-22
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: se observa que la parte demandada no acreditó a los autos apoderado judicial alguno, aunque fue asistido en este proceso por la abogada JUNEIMA DEL VALLE CORDERO BARRETO inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 42.309, cuya dirección de correo electrónico es cordero.juneima2@gmail.com y con números telefónicos 0414-791-06-02 y 0416-695-4198, respectivamente.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por la abogada MARÍA GABRIELA FERNÁNDEZ, apoderada judicial del ciudadano ROBERTO LEÓN EVANGELISTA ANDARA, en contra de la decisión dictada el 24-11-2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 02-12-2021.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 21-01-2022 (f. 121) y se le dio cuenta a la Jueza.
Por auto de fecha veinticuatro (24) de enero de 2022 (f. 122), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente.
Por medio de nota de secretaría de fecha siete (7) de febrero de 2022 (f. 123) se dejó constancia que se recibió correo electrónico suscrito por la apoderada judicial de la parte actora contentivo del escrito de informes, asimismo se remitió el mismo a la contraparte en cumplimiento con la Resolución 05-2020 de fecha 05-10-2020.
Por auto de fecha siete (7) de febrero de 2022 (f. 124) el tribunal fijó oportunidad a la parte actora a los fines de consignar original de escrito de informes remitido al correo electrónico de este tribunal en fecha 07-02-2022.
Por medio de nota de secretaría de fecha siete (7) de febrero de 2022 (f. 125) se dejó constancia que se recibió correo electrónico suscrito por la parte demandada contentivo del escrito de informes, asimismo se remitió el mismo a la contraparte en cumplimiento con la Resolución 05-2020 de fecha 05-10-2020.
Por auto de fecha siete (7) de febrero de 2022 (f. 126) el tribunal fijó oportunidad a la parte demandada a los fines de consignar original de escrito de informes remitido al correo electrónico de este tribunal en fecha 07-02-2022.
Mediante nota de secretaría de fecha ocho (8) de febrero de 2022 (f. 127 al 153) se dejó constancia que se recibió original de escrito de informes suscrito por la parte demandada.
Mediante nota de secretaría de fecha ocho (8) de febrero de 2022 (f. 154 al 160) se dejó constancia que se recibió original de escrito de informes suscrito por la parte actora.
Por medio de nota de secretaría de fecha 16 de febrero de 2022 (f. 161) se dejó constancia que se recibió correo electrónico suscrito por la parte demandada contentivo del escrito de observaciones, asimismo se remitió el mismo a la contraparte en cumplimiento con la Resolución 05-2020 de fecha 05-10-2020.
Por auto de fecha 16 de febrero de 2022 (f. 162) el tribunal fijó oportunidad a la parte demandada a los fines de consignar original de escrito de observaciones remitido al correo electrónico de este tribunal en fecha 16-02-2022.
Por medio de nota de secretaría de fecha 16 de febrero de 2022 (f. 163) se dejó constancia que se recibió correo electrónico suscrito por la parte actora contentivo del escrito de observaciones, asimismo se remitió el mismo a la contraparte en cumplimiento con la Resolución 05-2020 de fecha 05-10-2020.
Por auto de fecha 16 de febrero de 2022 (f. 164) el tribunal fijó oportunidad a la parte actora a los fines de consignar original de escrito de observaciones remitido al correo electrónico de este tribunal en fecha 16-02-2022.
Mediante nota de secretaría de fecha 17 de febrero de 2022 (f. 165 al 171) se dejó constancia que se recibió original de escrito de observaciones suscrito por la parte demandada.
Mediante nota de secretaría de fecha 17 de febrero de 2022 (f. 172 al 185) se dejó constancia que se recibió original de escrito de observaciones suscrito por la parte actora.
Mediante nota de secretaría de fecha ocho (8) de febrero de 2022 (f. 154 al 160) se dejó constancia que se recibió original de escrito de informes suscrito por la parte actora.
Por auto de 18 de febrero del 2022 (f. 186), por cuanto se encuentra vencido el lapso para presentar informes, este tribunal le aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de la presente fecha.
Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:
III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-
Se aperturó el presente cuaderno de medidas en fecha cinco (5) de octubre de 2021 (f. 1 al 10), a los fines de proveer sobre las medidas preventivas solicitadas por la parte actora.
En fecha cinco (5) de noviembre de 2021 (f. 11 y 12) el tribunal de la causa mediante auto solicitó a la parte actora ampliar la prueba en relación con el cumplimiento del extremo relacionado con el periculum in mora.
Mediante nota de secretaría de fecha nueve (9) de noviembre de 2021 (f. 13) el tribunal de la causa dejó constancia que recibió correo electrónico remitido por la parte actora, contentivo de escrito de ampliación de pruebas.
En fecha 19 de noviembre de 2021 (f. 15 al 32) la parte actora consignó original de escrito remitido en fecha 09-11-2021, mediante el cual amplió las pruebas solicitadas por el tribunal de la causa.
Por auto de fecha 24 de noviembre de 2021 (f. 33 al 37) el tribunal de la causa negó la medida cautelar innominada solicitada por el demandante.
Por nota de secretaría de fecha 25 de noviembre de 2021 (f. 38) el tribunal de la causa dejó constancia que se envió el anterior auto en formato pdf y sin firmas a la parte actora.
Mediante nota de secretaría de fecha 26 de noviembre de 2021 (f. 39) el tribunal de la causa dejó constancia que se recibió correo electrónico remitido por la parte actora, contentivo de diligencia mediante la cual apeló del auto dictado en fecha 24-11-2021.
Por auto de fecha 29 de noviembre de 2021 (f. 40) el tribunal de la causa fijó oportunidad a la parte actora a los fines de consignar original de diligencia remitida en fecha 26-11-2021.
En fecha 30 de noviembre de 2021 (f. 41 al 43) la parte actora consignó original de diligencia remitida en fecha 26-11-2021.
Por auto de fecha dos (2) de diciembre de 2021 (f. 45 y 46) el tribunal de la causa oyó dicho recurso de apelación en un solo efecto. Por nota de secretaría de esta misma fecha se dejó constancia que se remitió el contenido del presente auto a la parte actora.
Mediante nota de secretaría de fecha 10 de diciembre de 2021 (f. 47) dejó constancia que recibió correo electrónico remitido por la parte actora, contentivo de diligencia mediante la cual señala las copias que acompañaran el recurso de apelación interpuesto.
Por auto de fecha 13 de diciembre de 2021 (f. 48) el tribunal de la causa fijó oportunidad a la parte actora a los fines de consignar original de diligencia remitida en fecha 10-12-2021.
En fecha 17 de enero de 2022 (f. 49 al 51) la parte actora consignó original de diligencia remitida en fecha 10-12-2021.
Por auto de fecha 19 de enero de 2022 (f. 53) la Jueza Suplente Dra. Minerva Domínguez, se abocó al conocimiento de la presente causa.
Rielan a los folios 54 al 119 copias certificadas debidamente agregadas al presente cuaderno de medidas con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y que fuera oído en un solo efecto por el Tribunal de la causa.
Mediante oficio Nº 28.571-22 de fecha 19-01-2022 (f. 120), el tribunal de la causa remitió al Juzgado de Alzada la presente causa.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-
LA SENTENCIA APELADA.-
La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 24-11-2021, mediante la cual se negó la medida cautelar innominada solicitada, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…Visto el escrito de fecha 09-11-2021, remitido al correo electrónico de este Tribunal; y consignado su original en físico, en fecha 19-11-2021, suscrito por la abogada MARÍA GABRIELA FERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 115-010, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora; mediante el cual en cumplimiento al auto emitido por este Juzgado en fecha 05-11-2021, donde se le ordenó ampliar la prueba relativa al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y así dar cumplimiento del extremo relacionado con el periculum in mora, para la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada. En tal sentido siendo la oportunidad para que el Tribunal emita pronunciamiento sobre lo peticionado, lo hace en los siguientes términos:
Se hace oportuno señalar lo preceptuado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil el cual es del tenor siguiente:
(...omissis...)
Del contenido de la norma citada la procedencia de una medida cautelar tal como lo disponen la norma antes transcrita, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: a) que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar, fumus boni iuris, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y, b) que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, periculum in mora, es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva por la insolvencia del ejecutado, es decir, que aún emitido el fallo, el mismo será ilusorio, debiendo el solicitante de la medida cumplir con la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.
Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el Juzgador habrá de verificar cada caso, a los efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Establecido lo anterior, pasa esta juzgadora a verificar si la parte solicitante de la cautelar, cumplió su carga procesal de probar que en la presente litis existe el riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, periculum in mora. En este orden de ideas, se observa que la accionante, consignó documento autenticado en fecha 28 de noviembre de 2017, ante la Notaría Pública de la Asunción de este estado, anotado bajo el Nº 25, Tomo 217, Folios 85 al 88, del cual se infiere, entre otras cosas, que CETONA, C.A., parte aquí demandada, y el ciudadano HAMZAH HIKMAT HAMZI MAKLAD, celebraron una convención preparatoria de venta, donde la primera se obliga a vender y segundo el segundo de los mencionados se obliga a comprar un apartamento, para ese momento en construcción, identificado con el Nº 8-b, ubicado en el edificio denominado Las Olas Condominium, situado en la Avenida Aldonza Manrique, en la ciudad de Pampatar, del estado Nueva Esparta; manifestando la apoderada judicial de parte solicitante de la cautelar; que de dicha prueba emerge el incumplimiento de las partes demanda no solo con respecto a su representado, sino también a terceras personas, ya que a pesar de haberse suscrito la referida documental en fecha 27 de noviembre de 2017, y al haberse fijado una vigencia de dieciocho meses, contados a partir del 01 de enero de 2017, para cumplir con el otorgamiento del respectivo documento definitivo de compra venta, es el caso, según sus dichos, que hasta la presente fecha, la parte demandada tampoco ha cumplido con el referido tercero; y que el edificio no está terminado ni siquiera cuenta con el documento de condominio. De igual forma manifestó la solicitante en cautelar, que la demandada sigue ofreciendo a terceros los apartamentos del Edificio Las Olas Condominium, y al efecto promovió las publicaciones realizadas en los portales: (...omissis...).
De los cuales se infiere que se ofrecen en venta apartamentos de las Residencias Las Olas, Margaritas, ubicada en la avenida principal Aldonza Manrique, sector Playa Moreno, Municipio Maneiro. De la misma manera, manifestó que se evidencia de la Inspección judicial practicada en fecha 16 de abril de 2021, por el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la cual fue consignada al libelo de la demanda, en la que se dejó constancia que el edificio aun se encuentra en construcción, que presenta deterioro en partes de sus aéreas, que en la fachada del edificio existe un cartel donde se oferta la venta de los apartamentos. Manifestando la apoderada judicial de la parte acciónate, que con los medios probatorios aportados en conjunto, demuestra el cumplimiento del extremo relativo al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Ahora bien, considera esta Juzgadora, que del análisis efectuado a las pruebas promovidas, no emergen ningún elemento de convicción que pueda demostrar el temor, peligro o ese riesgo que es requisito de la norma para que se dé la figura de “periculum in mora”, es decir no fue demostrado, el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente, de que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, con lo cual en modo alguno puede tenerse como cumplida la exigencia realizada por este Tribunal en cuanto a la ampliación de la prueba para el decreto de la medida solicitada. En razón de lo anteriormente expuesto, se niega el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora. Así se Decide.
De la subsiguiente revisión del escrito de fecha 09-11-2021, presentado por la apoderada judicial de la parte demandante, se observa que la misma solicitó se decretara medida cautelar innominada consistente en que se oficie a todas las notarías del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con el objeto de que estas se abstengan de autenticar cualquier documento de compra venta donde figure como parte opcionante la sociedad mercantil CETONA, C.A., los cuales tengan por objeto alguno de los apartamentos que formen parte del edificio Las Olas Condominium, con el fin, no solo de evitar que la situación de su mandante se haga más gravosa, por un incremento de los reclamos contra CETONA, C.A., sino que a la par se evite que terceros resulten perjudicados, con lo que considera queda demostrado el extremo relativo al periculum in damni.
Se hace necesario señalar que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículo 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:
(...omissis...)
En este orden ideas, se debe destacar que a la luz de la doctrina aquí invocada los requisitos para el decreto de la medida deben ser concurrentes, es decir, son todos o ninguno y que los mismos deben ser acreditados en autos mediante la correspondiente aportación de elementos impregnados de verosimilitud; en cuanto esta consideración doctrinal se aprecia que si bien se cumplió con la acreditación del buen derecho, esta circunstancia no se produjo en relación los extremos relativos al peligro de infructuosidad del fallo, periculum in mora; ni en relación al peligro del daño irreparable, Periculum in damni; en consecuencia, debe forzosamente negarse la medida innominada solicitada por el demandante por no llenar los extremos concurrentes establecidos en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.”
ACTUACIONES EN LA ALZADA.-
Parte actora
Se observa que a los folios 155 al 159 del presente expediente cursa escrito de informes presentado en fecha 07-02-2022 por la abogada MARÍA GABRIELA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual expuso entre otras cosas, lo siguiente:
-que el auto objeto de la presente apelación es el fallo interlocutorio de fecha 24-11-2021 dictado por el Juzgado de la causa, mediante el cual fueron negadas las justificadas medidas cautelares que fueron solicitadas con el libelo, dicho auto es del tenor siguiente: (...omissis...).
-que como puede apreciarse del auto ut supra transcrito, si bien la juez de la causa, declaró acreditado el extremo legal conocido como la presunción del buen derecho, por el contrario, estimó que no estaba demostrado en autos el riesgo manifiesto de ilusoriedad del fallo, así como tampoco el periculum in damni en lo que respecta a la medida innominada solicitada.
-que como punto previo a toda consideración sobre la positiva acreditación de los requisitos concurrentes para el decreto de las medidas solicitadas, debe delatar la falta de motivación del auto apelado, el cual recurre a asertos vagos y genéricos para negar la medida, tales como (...omissis...).
-que como puede observarse la juez de instancia, contrario a lo que expresó en el auto recurrido, no analizó, valoró o demostró conocimiento de causa sobre ninguno de los medios probatorios que sustentan la solicitud de las medidas cautelares, ni aquellos traídos a los autos junto al libelo (ni siquiera los nombró), ni los que se aportaron con motivo a la solicitud de ampliación de la prueba, limitándose a mencionar los últimos sin valorarlos ni analizarlos antes de desecharlos, es decir, la juez de la recurrida no motivó su negativa al decreto las medidas solicitadas.
-que en relación al requisito de la motivación del fallo previsto en el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, el mismo representa un acto de solemnidad argumentativa constituida por el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el juez al analizar cada uno de los puntos de la controversia, que son respaldados por hechos relevantes planteados en el thema decidendum, y deben ser subsumidos en las normas del Código de Procedimiento Civil, por ser la norma que regula el otorgamiento de la tutela cautelar, sino que estará obligado a justificar su negativa o revocatoria mediante las razones de hecho y de derecho, así como circunstancias, argumentos y medios probatorios que sustente la decisión sometido a su jurisdicción.
-que en virtud de la evidente inmotivación del fallo recurrido y su incidencia en la violación del derecho a la defensa y tutela judicial efectiva del demandante, solicitó se declare con lugar la presente apelación, con su consecuente pronunciamiento favorable para su representado, en lo relativo a la procedencia de las medidas solicitadas.
-que en el presente caso consta que en el libelo de la demanda se solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por una subparcela de terreno totalmente independiente identificada con la letra y número ZH-10ª1, ubicada en la Avenida Aldonza Manrique de la Urbanización Playa del Ángel, sector Varadero de Pampatar, Municipio Maneiro, con un área aproximada de tres mil novecientos cuarenta y nueve metros cuadrados con cero siete centímetros cuadrados (3.949,07 m2), cuyos linderos y demás determinaciones constan en el documento de propiedad que fue acompañado a la demanda.
-que como fundamento de la solicitud y a los fines de acreditar la concurrencia de la presunción grave del derecho que se reclama, su representado adjuntó al libelo de la demanda el documento auténtico otorgado en la Notaría Pública de la Asunción, Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 28-11-2017, anotado bajo el Nº 28´, Tomo 217, folios del 95 al 98, mediante el cual se acredita que su mandante ROBERTO LEÓN EVANGELISTA ANDARA, celebró una convención preparatoria de venta con la sociedad mercantil CETONA, C.A., mediante la cual, el primero se obligó a comprar y la segunda a venderle un (...omissis...).
-que tal y como se narró en el escrito libelar, el ciudadano ROBERTO LEÓN EVANGELISTA ANDARA, pagó a CETONA, C.A., el equivalente a más del noventa por ciento (90%) del precio total del inmueble y como contraprestación, la referida sociedad se obligó a realizar la venta definitiva a favor de su mandante en el término de cuatro (4) años y cinco (5) días, condición temporal que venció el 30-11-2018, sin que, para esa fecha ni hasta la presente fecha, la citada compañía haya cumplido con su obligación contractual de otorgar el documento definitivo de compra venta a favor de su mandante.
-que estos hechos dibujan una situación altamente desequilibrada e injusta en la cual su representado habiendo pagado más del noventa por ciento (90%) de precio de venta del inmueble y vencido desde hace más de tres (3) años el término para que fuera hecha la venta definitiva del mismo, aún no ha podido obtener el cumplimiento del contrato por parte de CETONA, C.A., es decir, no tiene la propiedad del inmueble.
-que la situación desfavorable en que se encuentra su mandante, por si sola lesiva para sus intereses, se agrava por las circunstancias actuales que rodean el contrato cuyo cumplimiento se demanda, las cuales configurar el llamado periculum in mora, ya que, por un lado, se demostró que el edificio denominado “LAS OLAS CONDOMINIUM” no está terminado, no posee documento de condominio y peor aún, se está deteriorando; y de otra parte, que CETONA, C.A., está ofertando a terceros dicho inmueble inconcluso y deteriorado, con lo cual se presagia que este desarrollo inmobiliario va en camino de repetir lo que las máximas de experiencia nos permiten augurar, un proyecto de viviendas fallido en el cual su representado deberá salvaguardar sus derechos frente a un cúmulo de optantes insatisfechos que igual que él reclamarán los suyos frente a una compañía desarrolladora que pondrá el inmueble en riesgo en cada pleito que surja con ocasión a cada opción incumplida, con el consecuente peligro para los intereses de mi mandante.
-A la anterior presunción de riesgo en la ejecución del fallo se le suma que, en el más que probable caso que CETONA, C.A sea condenada a otorgar el documento definitivo de venta a favor de ROBERTO LEON EVANGELISTA ANDARA, esta deberá, previo al otorgamiento, culminar la obra, reparar lo que está deteriorado y obtener los documentos necesarios para la venta (cédula de habitabilidad, documento de condominio, etc.), sin embargo, el antecedente y hecho comprobado que en siete (7) años desde la suscripción del primer contrato y pago del noventa por ciento (90%) del precio ésta no haya la obra ni obtenido el documento de condominio, nos hace presumir que tampoco lo hará una vez declarada con lugar la demanda, siendo este el caso, será su mandante quien en la ejecución del fallo deberá ejecutar tales obras y diligencias a cargo y cuenta de la demandada, quien en ese supuesto debe aun conservar el bien inmueble íntegro dentro de su patrimonio como una garantía para resarcir a mi mandante en los gastos que pueda incurrir para ejecutar la sentencia.
-que no es una ficción o una alucinación prever un escenario de riesgos para la ejecución del fallo como el planteado, el cual, como conoce la juez por las máximas de experiencia, se ha repetido innumerables veces cuando se producen contextos como el descrito, circunstancias que se encuentran probadas en autos de la siguiente manera: 1) mediante la aportación del título de propiedad de CETONA, C.A., es decir, el documento de propiedad de la parcela donde se construye el mismo, identificada como ZH-10 A 1 ubicada en la Avenida Aldonza Manrique, Pampatar, Sector Varadero del Municipio Maneiro de este Estado, protocolizado en la oficina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado, en fecha 19-10-2005, bajo el Nº 10, folios 45 al 47, Protocolo Primero, Tomo: Nº 3, Cuarto Trimestre del año 2005, donde se constata que el mismo tiene el folio cuarenta y siete (47) correspondiente a las notas marginales totalmente vacío, sin mención a título supletorio o constitución de documento de condominio, todo demostrativo de la inexistencia de un documento de condominio; 2) Mediante la aportación en autos del Acta de inspección judicial practicada en fecha 16-03-2021, por el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de Municipio Maneiro de este Estado, la cual fue consignada junto con el libelo de demanda, donde se hace constar que el edificio aun se encuentra en construcción, presentando un evidente deterioro en gran parte de sus áreas y careciendo de la mayoría de las instalaciones y equipos indispensables para su funcionamiento. En ese sentido, en dicha inspección se dejó constancia de: (...omissis...).
-que en la referida inspección judicial acompañada con el libelo igualmente se dejó constancia de la existencia de un cartel en la fachada del edificio donde se oferta la venta de los apartamentos.
-que se aportaron las publicaciones realizadas en los portales de oferta inmobiliaria: (...omissis...).
-que tales impresiones se anexaron al expediente en su debida oportunidad, a través de las cuales se ofrecen los apartamentos con una serie de características tanto internas como externas que distan mucho de la realidad, lo cual constituye una oferta no acorde con realidad.
-que mediante la aportación del documento debidamente autenticado en fecha 28-11-2017, ante la Notaría Pública de la Asunción de este Estado, anotado bajo el Nº 25, Tomo 217, folios 85 al 88, contentivo de la convención preparatoria de venta suscrita entre la hoy demandada CETONA, C.A., en su condición de compañía propietaria y el ciudadano HAMZAH HIKMAT HAMZI MAKLAD, en su carácter de futuro adquiriente, cuyo objeto es el apartamento 8-b del referido edificio.
-que mediante la aportación de dicha prueba documental, se acreditó el incumplimiento de la parte demandada no solo con respecto a su representado, sino también a terceras personas, ya que a pesar de haber suscrito el referido documento y haberse fijado en la cláusula “cuarta” la fecha del otorgamiento definitivo, sin que hasta la presente fecha la demandada haya cumplido con el referido tercero, peor aún el edificio no está terminado y ni siquiera cuenta con documento de condominio.
-que esa circunstancia evidencia que CETONA, C.A., está materializando un continuo plan de ventas que tiende a afectar a un universo de terceros que además de comprometer el patrimonio de estos, complica la ejecución de un fallo favorable a su representado en virtud de la cantidad de reclamos que con presumida razón pueden surgir, convirtiendo la ejecución en una carrera de todos los afectados por ejecutar cada quien antes que otros lo hagan, esta circunstancia riesgosa para su mandante configura el periculum in damni pues la característica que impregna lo narrado es la continuidad del daño a través de la atomización de los derechos de su mandante frente a otros compradores, que bajo la situación actual competirán con ROBERTO LEÓN EVANGELISTA, en satisfacer sus respectivos derechos lesionados.
-que es por ello que su representado se vió en la necesidad de solicitar además de la medida típica de prohibición de enajenar y gravar, una medida cautelar innominada consistente en que se oficie a todas las Notarías de este Estado, con el objeto de que se abstengan de autenticar cualquier documento de opción de compra venta donde figure como parte opcionante la sociedad mercantil CETONA, C.A., los cuales tengan como objeto alguno de los apartamentos que forman parte del edificio LAS OLAS CONDOMIUM.
-que como es sabido, las medidas innominadas o atípicas se encuentran previstas en el mismo artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y estas son definidas por el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p.819, como: (...omissis...).
-que en tal sentido, señala el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: (...omissis...).
-que de acuerdo al contenido de la referida norma, para que éstas medidas puedan ser decretadas se requiere, aparte del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del referido Código, que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
-que con base a lo anteriormente expuesto y razonado, solicita se declare con lugar la apelación y en consecuencia se ordene al juzgado de la causa decrete las medidas solicitadas en el libelo de la demanda y en el escrito de ampliación.
Parte actora
Observaciones
Se observa que a los folios 172 al 184 del presente expediente cursa escrito de observaciones a los informes, presentado en fecha 17-02-2022, por las abogadas MARÍA GABRIELA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ y AGUEDA VIRGINIA NARVÁEZ, apoderada judiciales de la pacte actora, mediante el cual expusieron entre otras cosas, lo siguiente:
-que siendo la primera oportunidad luego que NABIL SALEM HAJJAR ATILLA, se presentara en autos alegando ser el administrador de la sociedad mercantil CETONA, C.A., pretendiendo acreditar su sediciente (sic) condición con el acta de asamblea ordinaria de accionistas celebrada en fecha 15-03-2018 y posteriormente registrada en el registro mercantil segundo de este Estado, en fecha 11-03-2020, bajo el Nº 31, Tomo 13-ARM400, en este acto impugnan la representación que dice ostentar dicho ciudadano en el presente proceso.
-que es el caso, que el acta de asamblea antes citada e invocada como sustento para la representación de la compañía demandada en juicio, constituye un documento que vulnera los más elementales principios mercantiles al estar impregnada de vicios de orden públicos constatables a simple vista que la convierten en un documento sin valor, cuya aportación en autos solo pretende vulnerar la buena fe procesal y sorprender al juez con miras a impedir temerariamente el desarrollo de la justicia cautelar.
-que para fundar la impugnación y poner de manifiesto la ilegalidad del acta en cuestión y su negativo efecto en relación a la representación que pretende asumir el ciudadano NABIL SALEM HAJJAR ATILLA, delatan las siguientes irregularidades de orden público.
-que consta del acta constitutiva de la sociedad mercantil CETONA, C.A., que los accioncitas originales de dicha compañía son MARIO TAPPERI y MILA DE HAJJAR, quienes ostentan cada uno cincuenta acciones de las cien que componen el capital social. Esta circunstancia obliga a que toda asamblea general extraordinaria de accionistas posterior a la constitución, debe contar con la presencia de ambos accionistas para poder deliberar y resolver válidamente, es lo que se denomina la concurrencia total del capital social, única excepción que obvia la necesidad de convocatoria previa.
-que no obstante lo expresado en el párrafo anterior, observa con estupefacción que en el acta de asamblea general de accionistas celebrada en fecha 15-03-2018 y posteriormente registrada, solo se hace presente y firma el ciudadano NABIL SALEM HAJJAR ATILLA, actuando en su carácter de apoderado de la administradora MILA TAPPERI de HAJJAR (nótese que el apoderado no asume su representación como accionistas, ni siquiera se menciona que dicha ciudadana es propietaria de acción alguna), algo totalmente improcedente ya que la función de administrador orgánico es indelegable ni siquiera mediante poder; a la predicha irregularidad, debe añadirse que el texto de la referida acta de asamblea general de accionistas se observa que no se hace presente a MARIO TAPPERI, quien según al acta constitutiva es accionista de CETONA, C.A. La ausencia de participación de los accionistas de una sociedad en la asamblea general de accionistas hace que la misma sea inexistente, inclusive, en el negado e inaceptable caso que torciéramos la paráfrasis literal de lo expresado en dicha asamblea y extrapolásemos su interpretación, NABIL SALEM HAJJAR ATILLA, solo estaría representando a la accionista MILA TAPPERI HAJJAR, más nunca a MARIO TAPPERI, quien brilló por su ausencia en la mencionada asamblea. En síntesis, la mencionada asamblea no cumple los requisitos legales para irradiar efectos jurídicos, mucho menos procesales que fundamenten la condición de NABIL SALEM HAJJAR ATILLA, como representante legal de CETONA, C.A.,
-que en función a lo expresado, concluyen que resulta contraria a la ley la mención hecha en la mencionada acta de asamblea general de accionista cuando declaran válidamente constituida la asamblea con prescindencia de la convocatoria previa, ya que dicho supuesto de excepción a la convocatoria solo es procedente cuando están presentes todos los accionistas que representan el capital social, no solo por así preverlo la ley, sino que los propios estatutos sociales al disponer: (...omissis...).
-que resulta insuficiente la voluntad social expresada en la referida asamblea general de accionistas para designar a NABIL SALEM HAJJAR ATILLA, como administrador de dicha sociedad, lo que expresado en otro giro de palabras significa, que la falta de comparecencia de los accionistas y en el mejor escenario la ausencia de MARIO TAPPERI, quien representa el cincuenta por ciento del capital social, hacía obligatoria la omitida convocatoria previa, en razón de lo cual, la deliberación y resueltos de los puntos del orden del día carecen de validez.
-que resulta sin efecto jurídico o procesal el escrito de informes y cualquier otro que, en lo sucesivo, presente NABIL SALEM HAJJAR, amparado en su ilegitima condición de administrador de CETONA, C.A.
-que la impugnación que hacen con fundamento legal en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por extensión a las asambleas generales de accionistas cuando de ellas pretenda acreditarse irregularmente la condición del representante legal o estatutario de la persona jurídica que comparece en juicio, caso en el cual el juez debe controlar la validez de nombramiento a los fines del proceso, y resolver dentro de tres días sobre la eficacia del documento con el cual se pretende acreditar la representación impugnada. En relación a la facultad de solicitar la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros que sustentan la representación cuestionada, la misma es innecesaria en el presente caso, pues de los instrumentos consignados se constata la trasgresión de la voluntad social de CETONA, C.A., incluso la parte que representa consignó en autos poder con el cual NABIL SALEM HAJJAR ATILLA dice representar en la asamblea a la administradora MILA TAPPERI de HAJJAR.
-que mención aparte merece el hecho que en el libelo de la demanda la parte que representa indica correctamente que la citación de CETONA, C.A., se debe realizar en la cabeza de su administradora MILA TAPPERI en virtud de la insuficiencia de acta de asamblea bajo estudio y por cuanto tienen conocimiento que MARIO TAPPERI falleció en fecha reciente, circunstancia esta última que los mantiene en alerta frente a cualquier maniobra al respecto.
-que la debida representación de las partes es un elemento indispensable para la válida constitución del aspecto subjetivo de la litis, lo cual constituye un presupuesto procesal, el mismo puede ser controlado aun de oficio por el juez de alzada, en virtud que, en el proceso resulta imperativo que las partes cuando acudan a gestionar lo hagan por intermedio de sus legítimos y autorizados representantes.
-que sobre el control de los presupuestos procesales relacionados con el aspecto subjetivo del proceso, su creador Bulow, precisa que se debe saber entre qué personas puede tener lugar el proceso, entrando aquí las consideraciones sobre la correcta representación de las partes.
-que la noción de parte, -dice Marco Tulio Zanzucci- es un concepto exclusivamente procesal, deriva del concepto de relación jurídica procesal. Parte es quien precisamente, en nombre propio, actúa o contradice en el proceso, o en cuyo nombre se actúa o se contradice en caso de representantes judiciales de terceras personas.
-que siguiendo la doctrina, son plenamente diferenciables la capacidad para ser parte y la capacidad para estar en juicio, es decir la capacidad procesal, resultando distintos ambos conceptos: (...omissis...).
-que lo anterior no significa que se esté solicitando al nulidad de dicha acta de asamblea, sino que peticionan su valoración y calificación como instrumento insuficiente para ejercer la pretendida representación en juicio, al igual que sucede en casos de impugnación de un poder judicial, usando el mismo símil, el caso de autos tendría su equivalente en un poder que debiendo estar otorgado por dos directores de una sociedad mercantil, solo estuviese otorgado por uno de ellos, lo que resultaría en un poder insuficiente para obrar en juicio.
-que en base a lo antes expuesto y razonado, solicitan que se declare con lugar la impugnación de la representación de la demandada CETONA, C.A., que pretende ostentar y abusar NABIL SALEM HAJJAR ATILLA, y en consecuencia, se declare nulos y sin efectos los escritos, diligencias y demás actuaciones presentadas por dicho ciudadano en el presente expediente.
-que dice el sedicente representante legal de CETONA, C.A., que presenta informes en la incidencia generada por el recurso de apelación propuesto contra la decisión emitida en fecha 24-11-2021, y de la medida atípica solicitada en la demanda. Ahora bien, sin que ésta actuación pueda ser interpretada como una convalidación de los vicios que impregnan y hacen ineficaz la representación de la parte demandada, ni que en forma alguna su representado tenga como válidos los inexistentes informes presentados por la demandada, proceden a explanar sus observaciones.
-que advierten que los llamados informes presentados por la demandada son en realidad una especie de oposición extemporánea por anticipada a la medida que aún no ha sido decretada ni menos ejecutada. La jurisprudencia ha establecido que la oportunidad para oponerse a la medida requiere que la misma se haya ejecutado en concreción de la tutela judicial anticipada, lo cual no ha ocurrido en este proceso.
-que igualmente, la dinámica procesal enseña que la oposición solo puede ser ejercida en el juzgado de la causa, ya que su activación dentro de una incidencia de apelación, constituiría una especie de inaceptable incidencia dentro de otra incidencia, subvirtiéndose el debido proceso previsto para la sustanciación de la oposición a la medida (ex artículo 602 Código de Procedimiento Civil) y vulnerando el principio de doble instancia que impregna la incidencia que surja con motivo a la oposición a una medida cautelar.
-que el mencionado artículo establece: (...omissis...).
-que atendiendo a la regla según la cual la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador, del artículo parcialmente transcrito se desprenden dos posibilidades, a saber: (...omissis...).
-que el anterior criterio ha sido ratificado en incontables fallos por nuestro Máximo Tribunal, al respecto Sala Político Administrativa en la sentencia número 00560 de fecha 23 de mayo de 2012, caso: Inversiones buena Vía, S.A, estableció: (...omissis...).
-Como antecedente al criterio jurisprudencial antes invocado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 01-11-2002, expediente No RC Nº 99-717, dejó sentado lo siguiente: (...omissis...).
-que en el caso de autos, la extemporaneidad es aún más manifiesta, habida cuenta que la pretendida oposición intenta obrar contra una medida que aún no se ha decretado, cabe preguntarse ¿contra cuál providencia cautelar se opone el irrito administrador de CETONA, C.A? bajo el entendido que la oposición obra es contra el auto que decreta la medida.
-que bajo este mismo criterio solicitan a la juez superior que declare extemporánea la oposición y se abstenga de dar curso a la pretendida oposición formulada de manera extemporánea por anticipada, así como a todo acto subsiguiente que pretenda ejercer el írrito administrador de CETONA, C.A., para darle continuidad a una incidencia de oposición.
-que cabe razonar que de aceptar y darle curso procesal a la extemporánea oposición que en segunda instancia pretende el demandado, y en el justo caso que la juez superior declare con lugar la apelación y acuerde las medidas solicitadas, tendrían un escenario procesal donde una vez ejecutadas las mismas, surgiría una segunda incidencia de oposición a las medidas, algo totalmente inaceptable, como lo es haber tramitado en un mismo proceso dos incidencias de oposición, una antes del decreto de la medida y otra con posterioridad a su decreto.
-que sobre la improcedencia en alzada, merece la pretendida impugnación de las copias aportadas con el escrito original presentado el día 19-11-21 (no en el 2012 como equivocadamente indica el írrito administrador de la accionada), en virtud que toda impugnación de copias u otro tipo de documento está seguido de la oportunidad en la cual quien quiera servirse de la copia pueda solicitar su cotejo, insistencia que resulta impracticable en esta fase procesal y que solo es posible ante el juzgado de la causa.
-que respecto a la extemporánea impugnación, dirigida a atacar el documento presentado por su representada, denominado convención preparatoria, hay que advertir que dicho recaudo cursa en copia certificada y que tiene estampada la debida nota secretarial de fecha 19-11-2021, que le confiere fehaciencia al recaudo en cuestión, en razón de lo cual carece de sustento la impugnación.
-con la acreditación de la antes mencionada copia certificada y la írrita impugnación que hizo del demandado, solo queda acreditado en autos la mala fe contractual del referido ciudadano al ponerse de manifiesto que no solo pretende desconocer los derechos derivados de la convención preparatoria de venta hecha a favor de su mandante, sino que además desconoce e impugna otra similar hecha a favor del ciudadano HAMZAH HIKMAT HAMZI MAKLAD, mediante la cual ofreció en venta al referido comprador el apartamento signado con el número 8-B del referido edificio, a quien CETONA, C.A., fallida e incumplidamente debió hacerle la venta definitiva el 01-07-2018, con el agravante que, al igual que su mandante, el señor HAMZI había pagado más del noventa por ciento del precio.
-que esa consideración hace impostergable el decreto de la medida cautelar atípica, en virtud de que ha quedado demostrado que el demandado, ha pretendido desconocer e impugnar otras ofertas de ventas, con miras a no crear un antecedente para el caso que el Sr. HAMZI u otro frustrado adquiriente demande el cumplimiento o la resolución, lo cual presagia que todo futuro optante corre el riesgo de que su documento sea desconocido, impugnado e incumplido al igual que ha sucedido con los casos narrados.
-que en cuanto a la impugnación que fallidamente pretende hacer el demandado contra las impresiones digitales bajadas de las respectivas páginas WEB, en las cuales se aprecia que ofrece en venta apartamentos del referido edificio, las mismas aportan elementos de verosimilitud apreciables en esta fase del proceso para acreditar el peligro de infructuosidad del fallo, los cuales serán debidamente fortalecidos en la articulación probatoria propia de la incidencia de la oposición a la medida, por tanto, pretender impugnarlas en este estado procesal, donde ni siquiera se han decretado las medidas solicitadas, es una subversión alevosa del debido proceso con miras a entorpecer de la peor manera el desarrollo de la justicia cautelar.
-que la anterior explicación es válida para rechazar la pretendida impugnación que sin facultad para ello y en forma extemporánea por anticipada pretende hacer el demandado, contra la inspección judicial extra lítem, donde emanan suficientes elementos para acreditar que CETONA, C.A., esta ofreciendo en venta inmuebles del referido edificio sin que dicha edificación esté culminada y peor aún, constando que la misma se encuentra en estado de franco deterioro, todo lo cual será ratificado en la articulación probatoria propia de la incidencia de la oposición a la medida, por tanto, pretender impugnarlas en este estado procesal, donde ni siquiera se han decretado las medidas solicitadas, es una subversión alevosa del debido proceso con miras a entorpecer descaradamente y de la peor manera el desarrollo de la justicia cautelar.
-que solicitan a la alzada que revoque la sentencia apelada y en su lugar acuerde el decreto las medidas típicas y atípicas solicitadas en el libelo de la demanda y en el escrito de fecha de ampliación de medida 09-11-2021
Parte demandada
Informes
Se observa que a los folios 127 al 138 del presente expediente cursa escrito de informes presentado en fecha 08-02-2022 por el ciudadano NABIL SALEM HAJJAR ATILLA, debidamente asistido por la abogada JUNEIMA DEL VALLE CORDERO BARRETO, mediante el cual expuso entre otras cosas, lo siguiente:
-que si se lee detenidamente el libelo de la demanda, y luego el escrito que la actora aportó para proceder a ampliar las pruebas en sede cautelar consta que se limitó a señalar que se cumplen los extremos establecidos en la antes normativa legal, sin embargo, no dice de qué forma o bajo qué circunstancia se verifican los mismos, solo se limita a invocar doctrina y afirmar que, según su criterio, se cumplen los extremos de ley, sin fundamentar los motivos de su pretensión, dejando a su representada en total indefensión a causa de su ambigüedad y falta de determinación.
-que de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se impugna por no ser fidedignas las copias anexas al escrito presentado en original (folios 15 al 17) en fecha 19 de noviembre del 2021 que rielan desde los folios 18 al 21 al 30 cursantes en el presente cuaderno de medidas que fueron marcados con las letras F, G, H, I titulado el primero como “convención preparatoria de venta, el cual se impugna por no ser fehaciente y los restantes consistentes en supuestos documentos privados presentados en fotostatos que según se menciona son impresiones digitales extraídos de portales web por no tener valor probatorio conforme criterios reiterados tanto de la Sala de Casación Civil, como de la Constitucional (ver sentencia de la Sala de Casación Civil RC 000386 del 1 de junio del 2015. Expediente 2014-000715) por no ser fidedignos, por no contener firma de su representada, ni emanar de ella, ni mucho menos comprobar hechos, situaciones que permitan dictaminar que se cumplen los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para obtener el decreto de medidas cautelares típicas o atípicas.
-que igualmente se impugna la inspección judicial realizada extra proceso, que riela desde el folio 58 al 95 por varios motivos que serán alegados en su oportunidad, dentro de los cuales se menciona para que surta efectos en esta incidencia, que la misma es inconducente para probar los extremos exigidos por el tribunal de la causa para el decreto de la medida, que son el periculum in mora y el periculum in damni, debido a que de su contenido no emanan situaciones, hechos, que permitan comprobar o dar por probada la concurrencia de los extremos de ley para otorgar las medidas cautelares aspiradas por la parte actora, que es el punto que nos ocupa en esta incidencia, pues no se extraen referencias que permitan deducir de alguna forma que existen circunstancias que se traduzcan en el fundado temor de ilusoriedad del fallo, o a la presencia de daños que se le puedan generar a la parte actora que sean de difícil o imposible reparación.
-que el tribunal de la causa en su oportunidad, emitió el auto apelado que negó el decreto de las medidas pretendidas por la parte actora, basado en que las pruebas consignadas (los recaudos identificados con las letras F; G, H, I) no emanan elementos de convicción que demuestren el riesgo de ilusoriedad del fallo, ni tampoco el temor fundado de que la demandada, su representada, pueda causar lesiones graves de difícil reparación al demandante.
-que si se hace un análisis detallado de las pruebas aportadas para obtener el decreto de las medidas cautelares solicitadas y que fueron negadas por el tribunal de la causa, los cuales como se indicó anteriormente fueron impugnados conforme a las previsiones del artículo 429 del código adjetivo civil, se observa que del documento supuestamente autenticado ante la Notaría Pública de la Asunción en fecha 28-11-2017, para el caso de que esta alzada decida darle valor o someterlo a análisis o estudio, que del mismo no emanan datos de interés que demuestren los extremos exigidos en el auto de fecha 18-11-2021, ya que se refiere a una supuesta convención celebrada entre su representada con un tercero que versa sobre un inmueble distinto al que hoy se somete a litigio, pues en el presente juicio se persigue que se otorgue el documento de propiedad sobre el apartamento identificado con el número y letra 8-A del edificio LAS OLAS CONDOMINIUM y en ese documento se menciona otro inmueble, el apartamento distinguido con la letra y número 8-B. Igual ocurre con los documentos privados que se anexaron, ya que en primer lugar los mismos no emanan de su representada, y en segundo lugar, tampoco contienen datos de interés que permitan al menos presumir que existe una situación de riesgo que pueda poner en peligro la ejecución del fallo, en caso de que el mismo favorezca las aspiraciones del actor, ni mucho menos que se le puedan generar al actor daños de difícil o imposible reparación.
-que en resumen, no se aportaron datos o elementos de prueba que permitan al menos pensar o suponer que el inmueble objeto del contrato que es objeto de este proceso se esté enajenando o se haya comprometido su venta, o sometido a un gravamen a favor de un tercero o que sobre el mismo se hayan decretado medidas cautelares o ejecutivas que pudieran de alguna forma imposibilitar la pretensión del actor; tampoco se mencionaron situaciones o hechos concretos que de alguna forma comprueben o que al menos permitan presumir que está presente el extremo relacionado con el periculum in damni, que como se indicó antes, tiene que ver con el temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves al derecho de la otra que sean de difícil o imposible reparación que justifiquen el decreto de la excesiva e ilegal medida atípica solicitada que consiste en oficiar a las notarías públicas del estado nueva Esparta para que se abstengan de autenticar documentos de venta que tengan relación con la empresa demandada y el edificio Las Olas condominium.
-que igual ocurre con la inspección judicial evacuada por el Juzgado del Municipio Maneiro, ya que del acta levantada con motivo de su evacuación –en caso de que este tribunal decida analizarla- tampoco se desprenden elementos de interés que permitan dar por comprobados los precitados extremos legales exigidos por el tribunal de la causa.
-que en este asunto existe una discordancia importante entre lo que se pretende en el libelo y lo que se solicita en sede cautelar, puesto que el objeto de la pretensión es la que se solicita en sede cautelar, puesto que el objeto de la pretensión es la protocolización del documento definitivo de venta sobre un inmueble consistente en un apartamento identificado como 8-A, y la medida cautelar se pide recaiga sobre una extensión de terreno que es donde está construido el edificio antes mencionado, cuya área es de mayor de 3000 metros cuadrados, con un valor que es excesivamente mayor, que de afectarse podría generar daños incalculables en el patrimonio de su representada, ya que se estaría afectando no solo un inmueble de dimensiones mayores, sino también los intereses de terceros que han optado o están optando por la compra de los apartamentos que nada tienen que ver con el apartamento objeto de presente litigio, pero que igualmente forman parte del referido edificio.
-que igual ocurre con la medida atípica que se aspira sea decretada ya que la misma persigue impedir que su representada celebre contratos de opción de compra venta sobre otros apartamentos distintos al inmueble objeto del contrato que dio lugar a este proceso, y que conforman el edificio antes mencionado.
-que la medida cautelar típica solicitada es excesiva, puesto que el valor del terreno, sus dimensiones y además las bienhechurías que están construidas sobre el mismo.
-que la parte actora no describió hechos concretos que generen presunciones en torno a la concurrencia de los dos extremos antes mencionados, solo se limitó a señalar que el edificio está supuestamente inconcluso y que se están vendiendo los apartamentos que lo conforman, pero en ningún momento mencionó que el apartamento 8-A, que es el que aparece en el contrato que dio lugar a la presente demanda, está siendo objeto de negociaciones o operaciones contractuales o lo peor, de gravámenes de alguna índole.
-que sobre el alcance de la norma invocada se procede a copiar un extracto de la sentencia emitida por la Sala de Casación Civil identificada como RC.000215 emitida en fecha 16 de noviembre del año 2020, en el expediente 16-928, en donde se señala lo siguiente: (...omissis...).
-que solicita en nombre de su representada, que la sentencia apelada sea confirmada en todas sus partes, y que en consecuencia se niegue el decreto de las medidas cautelares solicitadas.
Parte demandada
Observaciones
Se observa que a los folios 165 al 170 del presente expediente cursa escrito de observaciones a los informes presentado en fecha 17-02-2022 por el ciudadano NABIL SALEM HAJJAR ATILLA, debidamente asistido por la abogada JUNEIMA DEL VALLE CORDERO BARRETO, mediante el cual expuso entre otras cosas, lo siguiente:
-que el tribunal de instancia en la oportunidad de pronunciarse sobre la solicitud de la parte demandante relacionada con la medida de prohibición de enajenar y gravar de un inmueble propiedad de su representada entre otras cosas expuso: (...omissis...).
-que como se puede inferir del contenido del mismo, el tribunal de la causa si precisó de manera expresa los motivos que acogió para desestimar o negar las medidas cautelares que fueron solicitadas por la parte accionante, ya que expresamente indicó que no se indicaron hechos concretos que permitan deducir motivos o circunstancias que generen presunciones sobre la concurrencia de los extremos vinculados con el riesgo de ilusoriedad del fallo, ni mucho menos sobre el peligro de daños irreparables; igualmente señaló el juzgado de la causa que el documento que se aportó con la fallida intención de ampliar las pruebas, como lo ordenó el auto de fecha (sic), no comprobó bajo ninguna óptica ambos extremos, ya que del mismo se infiere que la empresa que representa celebró convención preparatoria de venta con un tercero que no versa sobre el inmueble objeto de este litigio, qué es el apartamento identificado como 8-A, sino sobre otro inmueble que forma parte del referido edificio, expresando de manera diáfana que esta circunstancia no genera presunción alguna hechos que permitan comprobar los extremos legales exigidos; igualmente señaló el tribunal de la causa en el auto apelado, que si bien de las pruebas aportadas se pudo presumir la concurrencia del extremo relacionado con la presunción del buen derecho, no se apreciaron elementos impregnados de verosimilitud para comprobar el resto de los requerimientos legales contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
-que contrario al señalamiento que hace la parte contraria sobre la inmotivación del auto objeto de este recurso, en nombre su representada, hace énfasis en que el mismo si está motivado, si contiene señalamientos concretos que permiten conocer los motivos por los cuales se negó acertadamente el decreto de las ilegales, excesivas medidas cautelares solicitadas, ya que se insiste se indicó que la parte demandante no indicó hechos concretos que permitan presumir la concurrencia de los extremos, ni mucho menos los probó con las aportaciones probatorias que trajo a los autos a fin de procurar dar cumplimiento de lo ordenado en el referido auto de fecha (sic), recalcando que de los mismos no se evidencia elementos de interés que permitan al menos imaginar, deducir que está latente alguna situación que pudiera poner en riesgo la ejecución del fallo o generar daños de difícil reparación.
-que no es responsabilidad del tribunal de la causa que la parte actora no sea diligente, que haya expresado alegatos inconsistentes, ni tampoco que las pruebas que aportó, que fueron impugnadas por su representada en su oportunidad sean absurdas, inconducentes, impertinentes o simplemente ineficaces.
-que además, es importante destacar que el juez al momento de pronunciarse sobre aspectos que no guardan relación con el fondo o mérito de la causa, está impedido de analizar con detalle todo el material probatorio que se aporte junto al escrito libelar, so riesgo de prejuzgar o anticipar opinión y afectar con ello su competencia subjetiva para continuar al frente del proceso como director del mismo.
-que de la lectura de las consideraciones que hace la parte actora en su escrito de informes, se observa que insiste en que se cumplen los extremos para la procedencia y decreto de las mismas, lo cual no es cierto, ya que de nuevo se limita a señalar aspectos que tienen que ver con el presunto incumplimiento del contrato invocando para ello la convención que es objeto de este proceso, que es el contrato in comento, pues menciona la inspección judicial que evacuó el día 16-04-2021 por el juzgado de municipio maneiro de la cual no emanan datos que interesen en la resolución de esta incidencia.
-que es importante destacar, que si bien como lo señala el actor del título de propiedad de la parcela de terreno, sobre la cual señala el actor del título de propiedad de la parcela de terreno sobre la cual se aspira sea decretada la medida cautelar típica de prohibición de enajenar y gravar, sobre el inmueble constituido por una sub-parcela de terreno totalmente independiente identificada con la letra y número ZH-10ª1, no posee notas marginales alusivas en el título de propiedad, por lo que, esa situación lejos de generar la concurrencia de los extremos faltantes para que se decreten las medidas, genera más bien la plena convicción de que no existe riesgo alguno sobre el apartamento 8-A que es el objeto de la presunta convención que dio lugar a este juicio no esta en peligro de que sea enajenado o gravado a favor de terceros, ni tampoco que está latente alguna situación que en un momento dado le pueda generar daños a la parte demandante que sean de imposible reparación.
-que distinto sería el escenario si el actor hubiera alegado y probado de alguna forma que el referido inmueble, objeto del contrato que dio lugar a esta controversia está siendo afectado de alguna forma por actos de disposición o gravámenes.
-que todo lo anteriormente indicado reafirma una vez más que en este asunto no se cumplen los extremos de ley para que sean decretadas las medidas cautelares solicitadas.
-que solicita sean desestimados los alegatos de la parte actora enfocados en obtener el decreto de las medidas cautelares solicitadas, no solo por no comprobarse los extremos exigidos por el tribunal en el referido auto, sino también por cuanto las mismas son ilegales, excesivas, y solo procuran generarle daños irreparables a su representada.
SOBRE LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DEL AUTO RECURRIDO,
PROPUESTA EN LOS INFORMES PRESENTADO EN ESTA ALZADA.
En efecto, la representación judicial de la parte actora-apelante, en los Informes que presentó en este Tribunal de Alzada solicitó que en virtud de la evidente inmotivación del fallo recurrido y su incidencia en la violación del derecho a la defensa y tutela judicial efectiva del demandante, solicitó se declare con lugar la presente apelación, con su consecuente pronunciamiento favorable para su representado, en lo relativo a la procedencia de las medidas solicitadas, por cuanto “...no analizó, valoró o demostró conocimiento de causa sobre ninguno de los medios probatorios que sustentan la solicitud de las medidas cautelares, ni aquellos traídos a los autos junto al libelo (ni siquiera los nombró), ni los que se aportaron con motivo a la solicitud de ampliación de la prueba, limitándose a mencionar los últimos sin valorarlos ni analizarlos antes de desecharlos, es decir, la juez de la recurrida no motivó su negativa al decreto las medidas solicitadas…”
Ahora bien, contrario con lo denunciado por la representante judicial del actor-apelante, de la lectura pormenorizara e individualizada que se hizo al texto íntegro del auto recurrido, se puede observar, que no existe falta de motivación por el juez a-quo en la elaboración del auto recurrido. En efecto, en la parte motiva del mismo expresa que: “...Establecido lo anterior, pasa esta juzgadora a verificar si la parte solicitante de la cautelar, cumplió su carga procesal de probar que en la presente litis existe el riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, periculum in mora. En este orden de ideas, se observa que la accionante, consignó documento autenticado en fecha 28 de noviembre de 2017, ante la Notaría Pública de la Asunción de este Estado, anotado bajo el Nº 25, Tomo 217, Folios 85 al 88, del cual se infiere, entre otras cosas, que CETONA, C.A., parte aquí demandada, y el ciudadano HAMZAH HIKMAT HAMZI MAKLAD, celebraron una convención preparatoria de venta, donde la primera se obliga a vender y segundo el segundo de los mencionados se obliga a comprar un apartamento, para ese momento en construcción, identificado con el Nº 8-b, ubicado en el edificio denominado Las Olas Condominium, situado en la Avenida Aldonza Manrique, en la ciudad de Pampatar, del estado Nueva Esparta; manifestando la apoderada judicial de la parte solicitante de la cautelar; que de dicha prueba emerge el incumplimiento de la parte demanda no solo con respecto a su representado, sino también a terceras personas, ya que a pesar de haberse suscrito la referida documental en fecha 27 de noviembre de 2017, y al haberse fijado una vigencia de dieciocho meses, contados a partir del primero de enero de 2017, para cumplir con el otorgamiento del respectivo documento definitivo de compra venta, es el caso, según sus dichos, que hasta la presente fecha, la parte demandada tampoco ha cumplido con el referido tercero; y que el edificio no está terminado ni siquiera cuenta con el documento de condominio. De igual forma manifestó la solicitante en cautelar, que la demandada sigue ofreciendo a terceros los apartamentos del Edificio Las Olas Condominium, y al efecto promovió las publicaciones realizadas en los portales…/…De los cuales se infiere que se ofrecen en venta apartamentos de las Residencias Las Olas, Margaritas, ubicada en la avenida principal Aldonza Manrique, sector Playa Moreno, Municipio Maneiro. De la misma manera, manifestó que se evidencia de la Inspección judicial practicada en fecha 16 de abril de 2021, por el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la cual fue consignada al libelo de la demanda, en la que se dejó constancia que el edificio aun se encuentra en construcción, que presenta deterioro en partes de sus aéreas, que en la fachada del edificio existe un cartel donde se oferta la venta de los apartamentos. Manifestando la apoderada judicial de la parte acciónate, que con los medios probatorios aportados en conjunto, demuestra el cumplimiento del extremo relativo al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo…” Para más adelante señalar, en el mismo fallo, que: (Sic) “…Ahora bien, considera esta Juzgadora, que del análisis efectuado a las pruebas promovidas, no emergen ningún elemento de convicción que pueda demostrar el temor, peligro o ese riesgo que es requisito de la norma para que se dé la figura de “periculum in mora”, es decir no fue demostrado, el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente, de que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, con lo cual en modo alguno puede tenerse como cumplida la exigencia realizada por este Tribunal en cuanto a la ampliación de la prueba para el decreto de la medida solicitada. En razón de lo anteriormente expuesto, se niega el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora. Así se Decide…”
De lo anterior se colige que, con respecto al punto denunciado por la apelante en sus informes, sobre la falta de motivación de la decisión recurrida para decretar el examen y revisión de la medida cautelar solicitada, en el caso bajo examen fue resuelta debidamente y acertadamente, en virtud de que, el a quo en la sentencia recurrida, explicó de manera detallada y suficiente, el por qué procedía a negar la cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar solicitada, por lo que contrario a lo denunciado por la apelante, no se vulneró el debido proceso, denunciado como trasgredido. En consecuencia, este Tribunal de Alzada determina que la decisión sometida a estudio no carece de motivación; por ello, no le asiste la razón al apelante, por consiguiente el presente punto de impugnación se declara sin Lugar. Así se declara.
Resuelto lo anterior para este Tribunal, a pronunciarse en cuanto al fondo de la apelación ejercida por la apoderada de la parte actora, bajo los siguientes términos:
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
Observa esta Alzada, que la presente apelación lo fue contra la sentencia interlocutoria dictada el día veinticuatro (24) de noviembre 2.021, por el Tribunal “a-quo”, en la cual negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, así como la medida innominada solicitadas por el demandante por no llenar los extremos concurrentes establecidos en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; pasando esta Sentenciadora a delimitar la controversia.
En el caso bajo análisis se observa que la parte actora solicitó en su escrito libelar, medida nominada de prohibición de enajenar sobre un inmueble constituido por una sub-parcela de terreno totalmente independiente identificada con la letra y número ZH-10ª1, ubicada en la Avenida Aldonza Manrique de la Urbanización Playa del Ángel, sector Varadero de Pampatar, Municipio Maneiro, e innominada la cual consiste en que se oficie a todas las Notarías de este Estado, con el objeto de que se abstengan de autenticar cualquier documento de opción de compra venta donde figure como parte opcionante la sociedad mercantil CETONA, C.A., los cuales tengan como objeto alguno de los apartamentos que forman parte del edificio LAS OLAS CONDOMIUM, por lo que considera esta juzgadora necesario determinar si están llenos los extremos que exige nuestra legislación para la procedencia de las referidas medidas cautelares.
El Código de Procedimiento Civil en relación con las medidas preventivas prevé en sus artículos 585 y 588, lo siguiente:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589”.
Así entonces, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos:
1.- La presunción de buen derecho o fumus boni iuris;
2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora;
Siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de dichas circunstancias, estableciendo con ello la norma bajo análisis una obligación para el solicitante de la medida, ya que éste tiene la carga de acreditar ante el juez, la señalada presunción, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, adicionando a demás el artículo 588 del citado código adjetivo un requisito adicional para las medidas innominadas a saber; la existencia de un temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido doctrinariamente como el periculum in danni.
Respecto las medidas cautelares innominadas se observa que se amplía el poder cautelar general al Juez a los efectos de dar protección a aquella persona que considera lesionados sus derechos y que de no acordarlas podría hacer nugatorio el pronunciamiento del órgano jurisdiccional; por ello el legislador señala que como requisito indispensable para acordar una medida cautelar innominada, deben obligatoriamente estar llenos los extremos establecidos en el artículo 585 de manera cabal, por lo que no es posible acordar una medida de esta naturaleza si no están llenos los extremos de Ley; a excepción de que se trate de las medidas nominadas, las cuales pueden ser acordadas de conformidad con el artículo 590 ejusdem, sin estar llenos los extremos del artículo 585, pero siempre y cuando se ofrezca y constituya caución o garantía suficiente para responder a la parte contra quién se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle; no siendo este el caso bajo análisis.
Con relación al periculum in danni, se refiere este al peligro de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, debe ser una consecuencia posible ocasionada por el hecho de una de las partes que implica necesariamente un daño no reparable con el fallo a dictarse en la sentencia definitiva, difiere por tanto, del periculum in mora, pues este último no es otra cosa sino la imposibilidad de ejecución del fallo.
Así las cosas, debe además cumplirse con el llamado periculum in danni, es decir debe haber fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Con respecto a los requisitos concurrentes contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2008, caso: Mavesa, S.A. y Productora El Dorado, C.A., contra Danimex, C.A., Viking International Company, C.A., e Industrias Danatec, C.A., ratificó el criterio jurisprudencial sentado en sentencia Nº RC-00442 del 30 de junio de 2005, caso: Virginia Margarita Mendoza de Brewer contra Julieta Elena Mendoza de Cosson, expediente No. 04-966, en el cual se indicó:
“…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.
Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). (Negrillas y subrayado de la Sala).
(Omissis)
La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora...”.
Por lo que acorde con las jurisprudencia ante transcrita, en la que se indica la correcta interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la parte solicitante de la medida cautelar se encuentra en la obligación de probar la necesidad de que en el proceso se decrete la medida peticionada, en virtud de que – según lo aduce - la parte demandada está realizando actos que pudieran hacer peligrar la posible ejecución del fallo definitivo que se dicte en la causa principal.
En el escrito de informes presentado ante esta Superioridad, señala la apelante que el fumus boni iuris “…como fundamento de la solicitud y a los fines de acreditar la concurrencia de la presunción grave del derecho que se reclama, su representado adjuntó al libelo de la demanda el documento auténtico otorgado en la Notaría Pública de la Asunción, Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 28-11-2017, anotado bajo el Nº 28´, Tomo 217, folios del 95 al 98, mediante el cual se acredita que su mandante ROBERTO LEÓN EVANGELISTA ANDARA, celebró una convención preparatoria de venta con la sociedad mercantil CETONA, C.A., mediante la cual, el primero se obligó a comprar y la segunda a venderle…”
Señala, igualmente en sus informes la parte recurrente que “…se agrava por las circunstancias actuales que rodean el contrato cuyo cumplimiento se demanda, las cuales configurar el llamado periculum in mora, ya que, por un lado, se demostró que el edificio denominado “LAS OLAS CONDOMINIUM” no está terminado, no posee documento de condominio y peor aún, se está deteriorando; y de otra parte, que CETONA, C.A., está ofertando a terceros dicho inmueble inconcluso y deteriorado, con lo cual se presagia que este desarrollo inmobiliario va en camino de repetir lo que las máximas de experiencia nos permiten augurar, un proyecto de viviendas fallido en el cual su representado deberá salvaguardar sus derechos frente a un cúmulo de optantes insatisfechos que igual que él reclamarán los suyos frente a una compañía desarrolladora que pondrá el inmueble en riesgo en cada pleito que surja con ocasión a cada opción incumplida, con el consecuente peligro para los intereses de mi mandante…”
En cuanto al periculum in danni, señaló la parte apelante en esta Alzada, “…que CETONA, C.A., está materializando un continuo plan de ventas que tiende a afectar a un universo de terceros que además de comprometer el patrimonio de estos, complica la ejecución de un fallo favorable a su representado en virtud de la cantidad de reclamos que con presumida razón pueden surgir, convirtiendo la ejecución en una carrera de todos los afectados por ejecutar cada quien antes que otros lo hagan, esta circunstancia riesgosa para su mandante configura el periculum in damni pues la característica que impregna lo narrado es la continuidad del daño a través de la atomización de los derechos de su mandante frente a otros compradores, que bajo la situación actual competirán con ROBERTO LEÓN EVANGELISTA, en satisfacer sus respectivos derechos lesionados…”
Ahora bien; en el caso bajo análisis, pretende la actora se dicte una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por una sub-parcela de terreno totalmente independiente identificada con la letra y número ZH-10ª1, ubicada en la Avenida Aldonza Manrique de la Urbanización Playa del Ángel, sector Varadero de Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, con un área aproximada de tres mil novecientos cuarenta y nueve metros cuadrados con cero siete centímetros cuadrados (3.949,07 m2); en tal sentido se observa que la parte recurrente señaló que el requisito del periculum in mora consta por existir – a su modo de ver- riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo dejando demostrado “…que el edificio denominado “LAS OLAS CONDOMINIUM” no está terminado, no posee documento de condominio y peor aún, se está deteriorando; y de otra parte, que CETONA, C.A., está ofertando a terceros dicho inmueble inconcluso y deteriorado, con lo cual se presagia que este desarrollo inmobiliario va en camino de repetir lo que las máximas de experiencia nos permiten augurar, un proyecto de viviendas fallido en el cual su representado deberá salvaguardar sus derechos frente a un cúmulo de optantes insatisfechos que igual que él reclamarán los suyos frente a una compañía desarrolladora que pondrá el inmueble en riesgo en cada pleito que surja con ocasión a cada opción incumplida…” en tal sentido debe resaltar este Órgano Jurisdiccional -tal como se indicara previamente- este requisito requiere la demostración a través de elementos que objetivamente valorados hagan presumir la existencia de peligro que pueda hacer ilusoria la ejecución del fallo definitivo a dictarse; quedando solamente demostrado la convención preparatoria de venta sobre el inmueble nro. 8-b, del edificio denominado Las Olas Condominium, situado en la Avenida Aldonza Manrique, en la ciudad de Pampatar, del estado Nueva Esparta, entre la demandada sociedad mercantil CETONA, C.A., y el ciudadano HAMZAH HIKMAT HAMZI MAKLAD, así como que el referido edificio se encuentra en construcción, que presenta deterioro en partes de sus áreas, así como la existencia de un cartel donde se oferta la venta de los apartamentos; tales hechos aducidos por el recurrente como fundamento para la demostración de tal requisito, como fue indicado el a quo, no son suficientes para considerar demostrado que la demandada pretenda disponer del inmueble objeto del contrato el cual se demanda su cumplimiento, y menos aún para persuadir a esta Alzada que deba ordenar el decreto cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el lote de terreno número ZH-10ª1, ubicada en la Avenida Aldonza Manrique de la Urbanización Playa del Ángel, sector Varadero de Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, con un área aproximada de tres mil novecientos cuarenta y nueve metros cuadrados con cero siete centímetros cuadrados (3.949,07 m2); ahora, por el contrario se observa que el documento autenticado cuyo cumplimiento se demanda, debe subsistir en toda su fuerza y vigor; no existiendo además elementos en autos que demuestre la presunción de riesgo alguno que pueda hacer ilusoria la ejecución de la decisión definitiva que le sea favorable. Por tanto, este Tribunal de Alzada se ve forzado a declarar que en el presente caso no se encuentra debidamente satisfecho el requisito de procedencia (Periculum in mora), para el decreto de la medida cautelar peticionada por la parte actora-apelante. Así se declara.
Igualmente la parte actora pretende sea decretada medida cautelar innominada consistente en que se oficie a todas las notarías del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con el objeto de que estas se abstengan de autenticar cualquier documento de compra venta donde figure como parte opcionante la sociedad mercantil CETONA, C.A., los cuales tengan por objeto alguno de los apartamentos que formen parte del edificio Las Olas Condominium.
Respecto las medidas cautelares innominadas como ya se indicó, el legislador señala que como requisito indispensable para acordar una medida cautelar innominada, deben obligatoriamente estar llenos los extremos establecidos en el artículo 585 de manera cabal, por lo que no es posible acordar una medida de esta naturaleza si no están llenos los extremos de Ley; siendo conocido doctrinariamente como el periculum in danni, -la existencia de un temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra-.
En cuanto a este requisito de procedencia, es decir, el peligro de que se le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la solicitante, se observa, que al haberse declarado insatisfecho el requisito de procedencia (periculum in mora) para que fuera declarada procedente la medida cautelar innominadas aquí peticionada, se hace inoficioso entrar a pronunciarse respecto a la existencia o no de este tercer requisito, pues, como se ha dicho en líneas anteriores, para que pueda decretarse la misma deben demostrarse, inexorablemente y de manera concurrente, todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (Art. 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil); razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora-apelante, Así se declara.
En consecuencia, en el caso bajo análisis respecto la medida cautelar solicitada nominada de prohibición de enajenar y gravar no puede prosperar en virtud de que no se cumplió con el requisito de demostrar el periculum in mora, por lo que al no estar lleno el citado requisito debe forzosamente considerarse improcedente la medida cautelar innominada igualmente solicitada. Así se declara.
En consideración a los motivos supra señalados, la decisión recurrida debe ser confirmada por lo que el recurso de apelación no puede prosperar y así se declara.
V.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la denuncia de falta de motivación contenida en el ordinal 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, efectuada por la abogada MARÍA GABRIELA FERNÁNDEZ, apoderada judicial del ciudadano ROBERTO LEÓN EVANGELISTA ANDARA, parte actora.
SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada MARÍA GABRIELA FERNÁNDEZ, apoderada judicial del ciudadano ROBERTO LEÓN EVANGELISTA ANDARA, en contra de la decisión dictada el 24-11-2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la sentencia interlocutoria dictada el 24-11-2021 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso a la parte actora.
Publíquese, regístrese incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve así como en la página nuevaesparta.scc.org.ve , y déjese copia.
Igualmente se ordena remitir el presente fallo a las direcciones electrónicas, rlea1702@gmail.com, mariagabriela_fernandez@hotmail.com, viriginanv@gmail.com cetonaca2020@gmail.com y cordero.juneima2@gmail.com, conforme a las pautas establecidas en el artículo décimo de la Resolución 05-2020 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 05-10-2020, es decir, en formato PDF y sin firmas ni sellos.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil veintidós (2022). Años: 211° de la Independencia y 163° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL

ADELNNYS VALERA CARRILLO
SECRETARIO TEMPORAL,

JUAN JOSÉ BRAVO RODRÍGUEZ

Exp. Nº T-Sp-09596/21
AVC/JJB/ddrs.-
Interlocutoria

En esta misma fecha, siendo las 1:20 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,

EL SECRETARIO TEMPORAL,

JUAN JOSÉ BRAVO RODRÍGUEZ