TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera
Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, nueve (09) de junio de 2022
211º y 163º
Asunto Principal: 7C-34293-22
Asunto: VP03-R-2022-000171
Decisión Nº: 138-22
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho AMARILIS URDANETA CALDERA, actuando en representación del ciudadano ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 19.987.081, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 249-22 dictada en fecha veintiocho (28) de abril de 2022 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputados, oportunidad en la cual el Tribunal de Instancia decretó: la aprehensión en flagrancia del encausado mencionado ut supra, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del texto adjetivo penal; impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 238 y 238 del texto adjetivo penal, y en consecuencia se ordenó el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala observa:
II
DESIGNACIÓN DE PONENTE
Recibidas como fueron las actuaciones en esta Alzada en fecha primero (01) de junio de 2022, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional YENNIFEFR GONZÁLEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.
En fecha dos (02) de junio de 2022 este Cuerpo Colegiado, luego de efectuar la revisión correspondiente, admitió mediante decisión Nº 128-22 conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal el recurso de apelación planteado, y siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 442 ejusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia atendiendo a las denuncias planteadas y efectuando el debido análisis de los recaudos consignados.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA PRIVADA.
La profesional del derecho AMARILIS URDANETA CALDERA, Defensora Privada del ciudadano ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, presuntamente incurso en la comisión del delito Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, interpone recurso de apelación de auto de conformidad con lo establecido en el artículo 439, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 249-22 de fecha veintiocho (28) de abril de 2022, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente:
La accionante alega en su primera denuncia, que los funcionarios actuantes pertenecientes a la Policía Municipal de San Francisco, practicaron un allanamiento sin orden judicial, atribuyéndole a su representado que emprendió veloz huida, luego de que iniciaran una presunta persecución por el supuesto hurto de materiales pertenecientes a Corpoelec, relativos a unas cabrias que están al lado de la parcela del hoy imputado de autos. Asimismo, indica quien recurre que no fue valorada la declaración de su defendido, por cuanto el mismo sostiene que se acercó a su parcela, es decir, al lugar en el cual ocurrieron los hechos controvertidos del presente asunto penal, toda vez que un vecino le manifestó que se encontraban unos funcionarios en su propiedad, resultando en ese momento aprehendido el encartado de actas.
Con respecto a la segunda denuncia, la apelante esgrime que la aprehensión de su representado se encuentra viciada de nulidad por cuanto a su consideración, la misma se realizó en contravención de las leyes y las normas objetivas, toda vez que no hubo testigos presenciales que avalaran el procedimiento practicado por los funcionarios de la Policía Municipal de San Francisco, así como tampoco se evidencia un señalamiento directo que implicara al imputado de autos en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público.
Ahora bien, con relación a la tercera denuncia, la Defensa Técnica manifiesta que hubo incongruencia en la cadena de custodia, lo cual acarrea la violación del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma carece de fundamentos que demuestren que efectivamente las evidencia colectada por los funcionarias actuantes en el presente proceso penal -a saber unas cabrias presuntamente pertenecientes a la Empresa Estatal Corpoelec-, se consideran material estratégico para el Estado Venezolano
Por último la recurrente fundamenta la cuarta denuncia, en la falta de motivación de la decisión, por cuanto a su criterio, la misma debería señalar claramente las razones por las cuales arribo a tal decreto, lo cual no ocurrió en el presente caso de marras, toda vez que la Juzgadora de Instancia solo se limita a expresar los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público, sin realizar una adecuada fundamentación al respecto. De igual forma, indica que el Tribunal de Instancia incurrió en un error al admitir una calificación predelictual que no puede atribuírsele a su defendido. Asimismo, señala que la a quo no explico los motivos por los cuales otorgo una medida de privación judicial preventiva de libertad, violentando de esta manera los derechos y garantías de su representado, y ocasionándole a su vez un gravamen irreparable.
Es en atención a las denuncias aquí expuestas que la Defensa Privada solicita a manera de “petitorio” se declare con lugar las pretensiones explanadas en el recurso de apelación incoado y en consecuencia se revoque la decisión signada con el Nº 249-22, dictada por el Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
IV
DE LA CONSTESTACIÓN PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL
Las profesionales del derecho DUBRASKA CHACÍN ORTEGA y BETCYBETH BORJAS BERRUETA, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar adscritas a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Privada en los siguientes términos:
Quien ostenta el ‘’Ius Puniendi’’ esgrime como único punto, que los funcionarios actuantes en el proceso tuvieron conocimiento de los hechos suscitados, mediante una llamada de la Central de Comunicaciones, en la cual el funcionario de guardia informa que deben acercarse hasta la dirección Barrio Palo, Las Piedras, Calle 218 Avenida 49B, específicamente frente a la Granja Mañeca, por lo que se dirigieron al sitio in comento donde se percataron de que unos ciudadanos se encontraban hurtando las cabrias desincorporadas que sujetaban las líneas de fluido eléctrico de alta tensión pertenecientes a Corpoelec, configurándose de esta manera el aspecto flagrante del delito lo cual a su consideración exime a los referidos funcionarios policiales de una autorización judicial. Asimismo, manifiesta que el proceso se encuentra en una fase incipiente, donde el Ministerio Público procederá a verificar la información suministrada por el imputado, y oficiara a los cuerpos policiales e instituciones del Estado correspondiente para verificar la evidencia colectada, razón por la cual a su criterio seria contrario a derecho que la Juzgadora de Instancia decrete la nulidad del procedimiento y en consecuencia decrete una medida menos gravosa, toda vez que se encuentran llenos los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mas aun cuando se esta en presencia de un delito grave como lo es el Trafico Ilícito de Material Estratégico, el cual atenta contra la colectividad y el Estado Venezolano. En este sentido, considera quien contesta que la decisión proferida por la Juez de Instancia se encuentra ajustada a derecho, por cuanto valoro todos los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal, de manera que sería un error que se apartara de la precalificación jurídica.
Es en atención de lo descrito anteriormente que la Representación Fiscal solicita a manera de “petitorio” sea declarado Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, y en consecuencia se Confirme la decisión signada con el Nº 249-22 dictada por el Tribunal de Instancia en la audiencia de presentación de imputados.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Del estudio realizado al contenido de la decisión impugnada se observa que la misma deviene del dictamen realizado en la audiencia oral de presentación de imputados, en el cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, presuntamente incurso en el delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, oportunidad en la cual la Juez de Control realizo un análisis congruente y dejó plasmados los motivos que dieron lugar a la emisión de su pronunciamiento, que versaron sobre:
• La aprehensión en fragancia del prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
• La procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 238 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
• La razón por la cual se acreditó el delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano
• Las solicitudes realizadas tanto por la Defensa Privada como por el Ministerio Público.
Al respecto, se verifica que la Jueza de Control dejó constancia en su decisión que la detención del ciudadano ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, plenamente identificado en actas, se ejecutó en fecha veinticinco (25) de abril de 2022, bajo los efectos de la flagrancia por parte de los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio de San Francisco, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, indicando a su vez que se encontraba ajustada a derecho, por cuanto se encontraba cometiendo presuntamente un delito flagrante consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano, quedando de esta manera el ciudadano ut supra identificado, debidamente puesto a disposición por ante el Juzgado dentro de las 48hrs desde el momento en que se efectuó su aprehensión, lo cual así se desprende del “Acta de Notificación de Derechos” de fecha veinticinco (25) de abril de 2022, inserta en el folio cuatro (04) y su vuelta de la pieza principal, la cual se encuentra firmada tanto por el ahora imputado como por el funcionario exponente.

Analizadas así las circunstancias fácticas de la aprehensión del ciudadano ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, plenamente identificado en actas, y la motivación que hiciera la Jueza a quo, resulta oportuno para este Cuerpo Colegiado traer a colación el contenido normativo del artículo el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, dispone lo siguiente:

“…La libertad personal es inviolable; en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Del contenido establecido en la norma anterior, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención.

De esta manera, se precisa que la finalidad del plazo de 48 horas es permitir que la autoridad judicial en un plazo breve, examine de acuerdo a las circunstancias del caso específico, la legalidad y licitud de la detención, y en consecuencia determine si decide mantener la medida privativa de libertad; otorgar una medida cautelar sustitutiva a ésta; o si por el contrario, procede a decretar la libertad plena e inmediata del aprehendido.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Subrayado y Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión. Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“…Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

• El que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado;
• Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y
• Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Atendiendo a los argumentos antes señalados, este Órgano Superior considera que al examinar el “Acta Policial” de fecha veinticinco (25) de abril de 2022 suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, la detención del ciudadano ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, plenamente identificado en actas, se materializó bajo los supuestos establecidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue aprehendido previo aviso del Centro de Operaciones Policial (C.O.P), el cual informó que en el Barrio Palo Blanco Las Piedras, Calle 218, avenida 49B, se encontraban unos sujetos realizando una actividad sospechosa, razón por la cual se dirigieron al sitio in comento y se percataron que unos ciudadanos se encontraban hurtando unas cabrias desincorporadas que sujetaban las líneas de fluido eléctrico de alta tensión pertenecientes a la Corporación Eléctrica Nacional (Corpoelec), mismos que al notar la comisión policial, emprendieron veloz huída por la maleza, por lo que los funcionarios actuantes en el presente proceso penal descendieron de sus unidades policiales, logrando darle alcance a uno de los ciudadanos a poco metros del lugar de los hechos, quedando este identificado con el nombre de ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, de manera que se evidencia de actas que el prenombrado ciudadano se encuentra incurso en la presunta comisión de un delito flagrante que atenta contra el patrimonio del Estado y sus recursos públicos al estar hurtando material estratégico perteneciente a una empresa estatal, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, por lo que ante tal situación no era necesaria ninguna orden judicial.

De lo analizado, este Tribunal Colegiado afirma que en el presente caso la detención fue realizada bajo los efectos legales de la flagrancia real, por cuanto la aprehensión del ahora imputado de autos se da en plena comisión del hecho delictivo, el cual es verificable a través de la colecta de indicios de interés criminalísticos que permiten comprometer la responsabilidad penal del ciudadano mencionado ut supra en la comisión del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano y de la Colectividad.

En razón de lo expuesto anteriormente, estas Jurisdicentes consideran que en el presente caso de marras, la aprehensión del imputado ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, plenamente identificado en actas, se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, y en consecuencia se observa que la situación es legitima, debido a que los funcionarios actuantes realizaron las diligencias pertinentes cumpliendo con las formalidades de ley, dejando constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se efectuó la aprehensión, siendo decretado así por la Jueza a quo al examinar el “Acta Policial”, toda vez que la misma considera en su fallo que la aprehensión del referido ciudadano se encuentra ajustada a derecho,

En este orden de ideas, este Cuerpo Colegiado considera pertinente citar lo que la doctrinaria Claría Olmedo, en su obra “Derecho Procesal Penal”, ha establecido en relación a la figura jurídica del allanamiento, debido a que corresponde a uno de los puntos de impugnación de la accionante, y al respecto ha establecido lo siguiente:

“El allanamiento de domicilio es el acto de coerción real consciente en el franqueamiento compulsivo de un lugar cerrado. Importa una limitación a la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, y presupone la falta de autorización de quien está protegido por esa garantía. De aquí que sólo está legitimado cuando se han satisfecho las formalidades impuestas por la ley…” (Resaltado de la Sala)

De lo antes señalado, se evidencia que en el caso de autos la aprehensión del imputado ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, a consideración de que quien recurre se realizó en la morada del prenombrado ciudadano, de manera que siendo esa la circunstancia la misma estaba exenta de la necesidad de una orden judicial de allanamiento, a los fines de su legalidad, por lo que se encuentra presente la limitación señalada por tratarse de una circunstancia de hecho contemplada en la segunda excepción que señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece:

''…Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión…” (Negritas y Subrayado de esta Sala)

Se puede constatar del artículo anteriormente transcrito, que para realizar un allanamiento de un determinado domicilio o recinto privado, es necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, salvo que se esté en presencia de alguna de las excepciones previstas en el artículo ut supra donde no es necesaria la orden judicial, sin embargo, en el caso de marras, se evidencia que el procedimiento policial fue efectuado conforme a los parámetros legales, toda vez que, a pesar de que el allanamiento no disponía de alguna autorización emanada por el Juez competente, se evidencia que el ahora imputado se encontraba presuntamente hurtando unas cabrias pertenecientes a la empresa estatal Corpoelec, lo cual pudo se corroborado por los funcionarios actuantes en el presente proceso penal, por lo tanto a juicio de esta Alzada, no hace ilegal la actuación desplegada.

De esta manera, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, confirma lo señalado, el cual establece:

“…el hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…”. (Destacado de este Cuerpo Colegiado)

A tal efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 437, de fecha 11 de agosto de 2009, ratificó el criterio esbozado por la Sala Constitucional, de fecha 24 de septiembre de 2004, en relación a la no exigibilidad de las formalidades establecidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en la práctica que se efectúa del allanamiento para impedir la perpetración o continuación de algún hecho punible, dejando taxativamente establecido:

“…Por otra parte, consideran quienes aquí deciden, que es preciso traer a colación incluso el criterio sostenido por nuestra Sala Constitucional, en relación a la no necesidad de las formalidades exigidas en los artículos 210 (en la que se incluye la presencia de dos testigos hábiles…), y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y como desarrollo del artículo 47 de la Constitución en la practica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho delictivo, como el caso sub judice; y por tanto se legitima dicha actuación policial
En efecto, en fallo Nro. 2294 de fecha 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:
“En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…”. (Destacado de la Alzada).

En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial solo procederá en los siguientes casos: I) para impedir la perpetración de un delito y II) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, amen que no se irrespeto la integridad de ninguna persona dentro del inmueble ni los derechos humanos de los presentes en ese procedimiento en el cual se buscaba los objetos relacionados con la presunta comisión del delito, por lo que no comporta un motivo de nulidad de dicha actuación policial, la cual se activo a fin de evitar la posible perpetración de un delito puesto que no se trata de un allanamiento en stricto sensu.

En consecuencia, estas Jurisdicentes deben referir que el “Acta Policial” recoge los hechos por los cuales resultó aprehendido el ahora imputado ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, plenamente identificado en actas, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial que tiene la obligación de informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, lo cual debe constar en acta suscrita por sus actuantes a los fines de fundar la investigación fiscal, por lo que se declara sin lugar el punto de impugnación referido a que el allanamiento practicado se realizo en contravención de las leyes constituciones y objetivas. Así se decide.-

Dentro de este contexto, al efectuarse la aprehensión del ciudadano ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, plenamente identificado en actas, se observa del acta policial que los funcionarios actuantes dejaron constancia que procedieron conforme a lo indicado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de efectuar la inspección corporal del prenombrado ciudadano, por lo que esta Sala considera oportuno citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el referido artículo in comento, que prevé expresamente lo siguiente:
‘’…La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..." (Negritas y Subrayado de esta Alzada)

Con fundamento a lo citado, este Cuerpo Colegiado considera que al encontrarnos en este caso con un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten", hacerse acompañar de dos testigos’’, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

Asimismo, las circunstancias analizadas en ningún momento invalidan el acto de aprehensión del ciudadano ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, plenamente identificado en actas, toda vez que tal como previamente se señaló que la norma no exige como requisito sine qua non la presencia de dos testigos, por ende los funcionarios hicieron en el procedimiento lo que estaban facultados a hacer según lo señalado en el mandato de ley, lo cual se evidencias que así fue, de acuerdo al acta policial donde consta el procedimiento.

Así pues, debe puntualizarse que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los lostestigos para la inspección de personas o para la aprehensión del imputado, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, y en el caso de los vehículos porque no forma parte de los requisitos que establece la Ley.

Ante tales premisas, para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación de derechos o garantías constitucionales algunas, en especial, a la garantía a un debido proceso, toda vez que la aprehensión del ciudadano ALBERT JOSÉ FERRE AMAYA, plenamente identificados en actas se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, dejando constancia los funcionarios actuantes que se efectuó el procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se evidencia de la referida acta, toda vez que el investigado de autos fue aprehendido presuntamente en la ejecución del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con objetos pasivos que lo vinculan presuntamente en el hecho punible acaecido, dejando constancia los efectivos policiales de lo incautado, procediendo a la detención del procesado de autos, acreditándose la supuesta comisión del tipo penal atribuido por el Ministerio Público, por lo que no se nota en ningún momento que los funcionarios actuantes practicaron la inspección de manera arbitraria, por lo que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el pedimento de la recurrente en cuanto a la nulidad absoluta del procedimiento, por considerar este que no se instauro con la presencia de testigos al momento de la aprehensión del imputado de autos. Así se decide.-

Ahora bien, con respecto a la denuncia dirigida a cuestionar la cadena de custodia, mal pudiera la recurrente alegar es incongruente, por cuanto la misma es una planilla que determina los objetos incautados durante el procedimiento policial, es decir, son aquellas evidencias que los funcionarias actuantes en el proceso recolectan en el sitio donde ocurrió el hecho punible, ello para evitar que se vicien o que se alteren, razón por la cual considera oportuno esta Alzada recordarle a la parte accionante que se esta en la fase incipiente en el proceso, que es completamente indagatoria por lo que se debe esperar a que transcurra la fase de investigación y que se le practiquen a los referidos objetos las experticias correspondientes que avalen que efectivamente se está o no en presencia de material estratégico.

Atendiendo a dicha definición, se precisa además establecer, la conceptualización que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, deja sentado que:

“…Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”. (Negrillas de esta Sala).

De tal manera que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia de los objetos incautados en la fase incipiente del proceso penal, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso, siendo esta un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación. En este sentido, en cuanto a lo denunciado por la Defensa referente a que en el caso de marras el acta de cadena de custodia resulta incongruente, dicho argumento debe ser desestimado, pues, de actas se evidencia la debida descripción, los objetos incautados al imputado de autos, por lo que, este punto de impugnación debe ser declarado sin lugar. Así se decide.-

Aunado a ello, se observa que el Órgano Subjetivo ha señalado en el contenido de su decisión que se encontraban acreditados los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resaltando lo siguiente:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó por sentado que existe la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito para su persecución, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, en virtud de que las actuaciones presentadas arrojan como resultado la presunta comisión del delito Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, siendo dicha calificación jurídica imputada por el Ministerio Público de carácter provisional por la fase procesal, a saber de investigación, en la que nos encontramos.

Así las cosas, este Órgano Colegiado reitera que la precalificación jurídica dada al imputado plenamente identificado en actas, constituye una calificación provisional, que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por este, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta supuestamente desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la adecuación o no de esas conductas en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

A tales efectos este Órgano Superior precisa referir que ciertamente las medidas de coerción guardan estrecha relación con el tipo penal en el cual se encuadra la conducta antijurídica, pues la norma permite conocer la gravedad del delito, ya que esta no solo señala el bien jurídico protegido sino la pena imponer, reglas que han sido diseñadas en atención a los factores sociopolíticos y económicos de un país, pero esto son factores de carácter objetivo que deben adminicularse a los factores subjetivos, para imponer una medida de coerción personal y limitar el derecho constitucional a la Libertad, de tal manera que no es imposible que coexistan la imputación de un delito grave con medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad.

Para mayor entendimiento, en este caso en estudio, la Juez de Instancia, al haber considerado la existencia de elementos para presumir el delito Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, considero también las circunstancias del caso en concreto, toda vez el imputado de autos fue aprehendido en flagrancia de fecha veinticinco (25) de abril de 2022, por parte de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio San Francisco, por lo tanto se puede corroborar que la misma realizó su valoración judicial ajustada a derecho.

Sin embargo, a pesar de establecerse dicho análisis, es pertinente recordar que el presente proceso se encuentra en su fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Como fundamento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 52 de fecha veintidós (22) de febrero de 2005, ha establecido tal criterio, expresando que:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Subrayado y Negritas de la Sala)

En relación con lo anteriormente descrito, siendo la Vindicta Pública el titular de la acción penal y por ende quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala considera que se cumplió con lo estipulado en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puntualizó la Jueza que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ut supra es responsable en los hechos que dieron origen al presente proceso, mencionando:

• Acta Policial: Suscrita en fecha veinticinco (25) de abril de 2022, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio de San Francisco, - inserta en el folio dos (02) y su vuelta de la pieza principal-.
• Acta de Inspección con Fijación Fotográfica: Suscrita en fecha veinticinco (25) de abril de 2022, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio de San Francisco, -inserta en los folios seis (06) y siete (07) de la pieza principal-.
• Planilla de Registro de Cadena de Custodia: Suscrita en fecha veinticinco (25) de abril de 2022, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio de San Francisco, -inserta en los folios que rielan desde el ocho (08) al trece (13) de la pieza principal-.
• Informe Médico: Suscrita en fecha veinticinco (25) de abril de 2022, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio de San Francisco, -inserta en el folio catorce (14) de la pieza principal-.
Mención aparte merece la constatación por parte de esta Alzada de las “Acta de Notificación de Derechos”, - inserta en el folio cuatro (04) y su vuelta de la pieza principal- que si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra de los encausados de actas, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública de que el procedimiento fue efectuado de conformidad con las prescripciones de los artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional, informándole al referido ciudadano plenamente identificado en actas, del contenido de los mismos, así como del contenido del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, mal pudiera alegar la Defensa Privada del ciudadano ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, que no hay suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos, por cuanto consta en el “Acta Policial” inserta en el folio dos (02) y su vuelta de la pieza principal contentiva de la presente causa penal, el material incautado por la Policía del Municipio San Francisco relativo a unas cabrias desincorporadas que sujetaban las líneas del fluido eléctrico de alta tensión perteneciente a la Corporación Eléctrica Nacional (Corpoelec), por lo que se observa que el delito imputado, a saber, Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, se adecua a la conducta desplegada por el encartado de actas, por cuanto se evidencia que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del mismo, toda vez que fue previamente mencionado y discriminado por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen en el delito imputado. A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:
“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

Con respecto a lo ut supra señalado, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada. En consecuencia esta Sala observa, previo estudio realizado a las actas que conforman el presente expediente penal que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del encartado de actas en relación al delito imputado, siendo necesario la practica de reconocimiento del material incautado a objeto de determinar su procedencia y si efectivamente la misma constituye material estratégico, experticias que son propias de la fase de investigación

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el caso bajo estudio se presume la participación o autoría del imputado ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el articulo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

De esta forma, se observa que la Jueza de Control sustentó la decisión judicial, con suficientes elementos de convicción para la etapa procesal en curso, por lo que el comportamiento asumido por el hoy imputado de autos, da pie a que exista una presunción razonable, de la existencia del referido delito y su participación, por lo que a criterio de esta Alzada estima que se encuentra acreditado el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Y, en cuanto al tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esbozó la a quo que analizando las circunstancias del presente caso se presume la obstaculización del proceso y la presunción del peligro de fuga, en razón de que valoró la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, considerando así que la conducta desplegada por el encartado de actas se subsume en el delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, , por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se debe apoyar en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Queda de esta forma verificado por las integrantes de este Órgano Superior que la recurrida cumplió con la normativa antes señalada, es decir, consideró la a quo llenos los extremos de ley, por lo que procedió a decretar una medida cautelar de restricción a la libertad personal, ya que de lo contrario, hubiera ordenado una libertad plena y sin restricciones, por ende deben recordar la recurrente que la existencia del peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, no equivale a privación de libertad sino a la restricción de la misma, por lo que de la decisión revisada se extrae los fundamentos jurídicos utilizados por la Instancia para el otorgamiento de medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal.

Ahora bien, a pesar del análisis realizado por la Juez a quo resulta pertinente para esta Alzada destacar que lo ajustado a derecho es el decreto de las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo para este Tribunal ad quem, una vez analizadas las circunstancias del caso en particular, se observan ciertamente elementos de convicción que dejan claro la presunta comisión de un hecho punible y la presunta participación en dicho hecho punible por parte de los imputados de autos.

Por lo tanto, en razón de que concurren cada uno de los supuestos exigidos por el legislador, y en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, para quienes aquí deciden las resultas del proceso pueden ser satisfechas con las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el articulo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, no observándose violación de derechos y garantías constitucionales así como tampoco de los principios procesales, ya que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, lo cual así lo afirmó la Instancia en su fallo dictado. Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha siete (07) de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, lo ha establecido que:

“la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad conforme lo establece el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por la Instancia en contra del imputado ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

Asimismo, pudo este Cuerpo Colegiado verificar que la jueza de control estableció un razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en las actas contenidas en el presente asunto penal, aunado a ello que estableció las respuestas a las solicitudes realizadas tanto por la defensa privada como por el Ministerio Público en su exposición de motivos durante la celebración del acto oral de presentación de imputados por flagrancia referentes a la detención, la medida de coerción y calificación jurídica, sin obviar ninguna de estas, por lo que se puede evidenciar del contenido del fallo que no existe trasgresión de los preceptos constitucionales por parte de la a quo relacionados a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, las cuales comprenden ser garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso. Así se declara.-

En efecto, de la decisión recurrida se observa como el Juzgador dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…” (Resaltado de esta Sala)

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que en la presente causa no le asiste la razón al recurrente en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, el Tribunal de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de los imputados, siendo que en las fases posteriores el juez sí deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de todo lo practicado, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo anteriormente señalado se desprende, que sólo procede la nulidad de un acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado de autos, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad conforme lo establece el articulo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238,del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes están viciados de nulidad absoluta y, en consecuencia se declara sin lugar cada uno de los alegatos realizado por la recurrente. Y así se decide.-
En mérito de todas las consideraciones anteriores, esta Sala Tercera de la Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estima que lo procedente en derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho AMARILIS URDANETA CALDERA, Defensora Privada del ciudadano ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 249-22 dictada en fecha veintiocho (28) de abril de 2022 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación del imputado de autos, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, siendo que la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho AMARILIS URDANETA CALDERA, Defensora Privada del ciudadano ALBERT JOSÉ FERRER AMAYA, titular de la cédula de identidad, Nº V.- 19.987.081, plenamente identificado en actas, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 249-22 de fecha veintiocho (28) de abril de 2022, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con el Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputados, oportunidad en la cual el Tribunal de Instancia decretó la aprehensión en flagrancia del encartado de actas mencionado ut supra, y en consecuencia se ordenó el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha veintiocho (28) de abril de 2022, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que la misma se dictó conforme a derecho y no vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes.
El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es todo, publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de junio del año 2022. Años: 211° de la Independencia y 163° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Ponente

EL SECRETARIO.

ABOG. CRISTOPHER MONTIEL MEJÍA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año bajo el Nº 138-22 de la causa signada por la Instancia con el alfanumérico 7C-34293-22 y por el Sistema de Gestión Judicial Independencia con el Nº VP03-R-2022-000171.
EL SECRETARIO.
ABOG. CRISTOPHER MONTIEL MEJÍA