TSJ Regiones - Decisión

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, seis (06) de junio de 2022
211º y 163º

Asunto Principal: 11C-8312-2022
Asunto: VP03-R-2022-000166
Decisión Nº: 130-22
l
PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Provisorio Trigésimo (30°) de Indígenas en Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación de los ciudadanos: 1.- LUIS ENRIQUE BARBOZA NAVARRO, 2.- FRIEDERICH ENRIQUE VILLALOBOS y 3.- OMAR ABREU QUINTERO, titulares de la cédula de identidad Nros. V.- 26.105.425, 18.120.764 y 14.832.885, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 331-2022 dictada en fecha veintinueve (29) de abril de 2022 por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputados, oportunidad en la cual el Tribunal de Instancia decretó: la aprehensión en flagrancia de los encausados mencionados ut supra, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal; Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 238 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se ordenó el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem; esta Sala observa:
ll
DESIGNACIÓN DE LA PONENTE
Recibidas como fueron las actuaciones en esta Alzada en fecha veinticinco (25) de mayo de 2022, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.
En consecuencia, en fecha veintiséis (26) de mayo de 2022 este Tribunal Colegiado, luego de efectuar la revisión correspondiente, admitió mediante decisión Nº 121-22 conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal el recurso de apelación planteado, y siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 442 ejusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia atendiendo a las denuncias planteadas y efectuando el debido análisis de los recaudos consignados.
III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA PRIVADA.
El profesional del derecho AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, actuando con el carácter de Defensor Público de los ciudadanos: 1.- LUIS ENRIQUE BARBOZA NAVARRO, 2.- FRIEDERICH ENRIQUE VILLALOBOS y 3.- OMAR ABREU QUINTERO, plenamente identificados en actas y presuntamente incursos en los delitos de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, interpone recurso de apelación de auto de conformidad con lo establecido en el artículo 439, ordinales 4º y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, dirigido a impugnar la decisión signada con el Nº 331-22 de fecha veintinueve (29) de abril de 2022, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, oportunidad en la cual el Tribunal a quo decretó la aprehensión en flagrancia de los prenombrados ciudadanos, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, y en consecuencia se ordenó el procedimiento ordinario según lo dispuesto en el artículo 262 ejusdem, argumentando lo siguiente:
El recurrente alega en su primera denuncia, que esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, por cuanto a su criterio los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión en flagrancia no pueden subsumirse en la conducta ilícita atribuida por la Vindicta Pública, razón por la cual considera que se ha menoscabo el derecho a la libertad de su defendido, al imponerle la Juzgadora de Instancia una medida de privación judicial preventiva de libertad a los hoy imputados de autos. Asimismo, manifiesta que la aprehensión de sus representados se realizó en contravención de los preceptos legales, por cuanto lo especificado en las actas contentivas en la presente causa penal, demuestra que las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales resultan desproporcionadas e inadecuadas, irrespetando así derechos y garantías contemplados en la Constitución Nacional y en las leyes objetivas.
Ahora bien, la Defensa Privada fundamenta su segunda denuncia, en la falta de motivación de la decisión, por cuanto a su criterio, la misma debería señalar claramente las razones por las cuales arribo a tal decreto, lo cual no ocurrió en el presente caso de marras, por cuanto la Juzgadora de Instancia no señaló los fundamentos que dieron origen a la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, violentando de esta manera los derechos y garantías de su representado, referidos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva. Asimismo, indica que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus representados, ello en atención a que no se evidencia de actas que sean los propietarios de las líneas telefónicas, desde las cuales se enviaron los mensajes controvertidos en la presente causa penal y en los cuales tampoco se evidencia que se este en presencia de algún tipo penal, y menos aún el que imputó el Ministerio Público. De igual forma, señala que se violentó el secreto de inviolabilidad de las comunicaciones previsto en el artículo 48 de la Constitución Nacional, por cuanto se realizaron un vaciado de contenido telefónico sin que mediara una orden judicial, lo cual acarrea la nulidad de todas las actuaciones de conformidad con lo con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, con respecto a la tercera denuncia, esgrime el accionante que el Ministerio Público precalifico a sus defendidos con los delitos de Peculado Doloso, Tráfico Ilícito de Material Estratégico, y Agavillamiento, lo que a su consideración resulta grave por cuanto la responsabilidad penal es personalísima, no pudiendo responder una persona por los hechos ilícitos cometidos por otra, destacando que quien labora en la Empresa Estatal Metro de Maracaibo, es el ciudadano Frederich Villalobos, por lo que lo ciudadanos Omar Abreu y Luís Barboza, no pueden ser perseguidos judicialmente por un delito en el cual no se encuentran calificados, siendo este Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, el cual establece que el sujeto activo debe estar investido de la Función Pública, no siendo comprobable en las actas incursas en el presente expediente penal. Asimismo, indica la Defensa Pública que el delito Trafico Ilícito de Material Estratégico debe ser desestimado por cuanto la conducta desplegada por su representado, el ciudadano Frederich Villalobos no se subsume en el mismo.
Es en atención a las denuncias aquí expuestas que la Defensa Pública solicita a manera de “petitorio” se declare con lugar las pretensiones explanadas en el recurso de apelación incoado y en consecuencia se modifique la decisión Nº 331-22, dictada por el Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
IV
DE LA CONSTESTACIÓN PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL
La profesional del derecho MARÍA ELOIA FERNÁNDEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Vigésima Sexta (26°) del Ministerio Público del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Pública en los siguientes términos:
La Representación Fiscal como único punto alega, que la decisión recurrida por la parte accionante se encuentra debidamente motivada por la Juzgadora de Instancia, ello en virtud de que señala las razones de hecho y de derecho por la cual fundamenta el fallo, lo cuales fueron articulados con principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos Luís Enrique Barboza Navarro, Friederich Enrique Villalobos y Omar Abreu Quintero, plenamente identificados en actas. Asimismo, señala que la conducta desplegada por los encausados ut supra mencionados, en relación a los hechos que se les imputan y cada elemento de convicción recabado, se encuentran suficientemente motivados y proporcionados a la decisión dictada por la Juez a quo, razón por lo cual en modo alguno vulnera el derecho a la defensa que le asiste a los prenombrados ciudadanos
En este sentido, manifiesta quien contesta, que la imputación es un acto formal propio de Ministerio Público, por lo que mal pudiera el Órgano Jurisdiccional traspasar sus limites como sujeto procesal e imponerle a la Vindicta Publica en este estado del proceso los hechos que puede imputar y los que no, así como también que calificación jurídica puede atribuir a los mismos. Por último, destaca que contrario al argumento defendido por la parte accionante, con respecto a la responsabilidad penal de dos de sus representados a saber; Luís barboza y Omar Abreu, destaca que sean o no funcionarios públicos son objeto del cumplimiento del artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción.
Es en atención de lo descrito anteriormente que la Representación Fiscal solicita a manera de “petitorio” sea declarado Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública, y en consecuencia se Confirme la decisión signada con el Nº 331-22 dictada por el Tribunal de Instancia en la audiencia de presentación de imputados
V
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Del estudio realizado al contenido de la decisión impugnada se observa que la misma deviene del dictamen realizado en la audiencia oral de presentación de imputados, en el cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos 1.- LUIS ENRIQUE BARBOZA NAVARRO, 2.- FRIEDERICH ENRIQUE VILLALOBOS y 3.- OMAR ABREU QUINTERO, presuntamente incursos en la comisión de los delitos de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, oportunidad en la cual la Juez de Control realizo un análisis congruente y dejó plasmados los motivos que dieron lugar a la emisión de su pronunciamiento, que versaron sobre:
• La aprehensión de los ciudadanos mencionados ut supra, bajo los efectos de la Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ordeno el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 262 ejusdem.
• La procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
• La razón por la cual se acreditaron los delitos de Peculado Doloso, Tráfico Ilícito de Material Estratégico y Agavillamiento, en perjuicio del Estado Venezolano.
• Las solicitudes formuladas por las partes intervienes en el proceso, llámese la Defensa Pública y el Fiscal del Ministerio Público.

Al respecto, se verifica de los pronunciamientos realizados por la Jueza a quo que la misma dejó constancia que la detención de los ciudadanos: 1.- LUIS ENRIQUE BARBOZA NAVARRO, 2.- FRIEDERICH ENRIQUE VILLALOBOS y 3.- OMAR ABREU QUINTERO, se ejecutó en fecha veintisiete (27) de abril de 2022 bajo los efectos de la flagrancia por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234, 127 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1, 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, indicando a su vez que la misma se encuentra ajustada a derecho, por cuanto corre inserto en actas que los prenombrados ciudadanos fueron debidamente puestos a disposición ante el Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que se efectuó su captura, tal y como lo indica el Acta de Notificación de Derechos que se encuentra firmada tanto por los ahora imputados, como por el funcionario actuante en el presente proceso penal, inserta en los folios ocho (08), nueve (09) y diez (10) de la pieza principal.

En tal sentido, esta Sala al verificar las actas que conforman el presente expediente observan que la detención realizada por los funcionarios actuantes se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que en fecha veintisiete (27) de abril de 2022, según se evidencia en Acta Policial de Aprehensión en Flagrancia, inserta en los folios que rielan desde el cuatro (04) hasta el siete (07) observaron a un ciudadano con actitud sospechosa en el sector Sabaneta, específicamente diagonal a la Clínica Metropolitana “El Varillal”, mientras manipulaba un teléfono celular, razón por la cual los referidos funcionarios dieron la voz de alto, la cual acato, manifestando ser trabajador de la Empresa Estatal Metro de Maracaibo, y responder al nombre de Frederich Villalobos, seguidamente procedieron a realizarle una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 191 de la Norma Adjetiva Penal, solicitándole que mostrara todo lo que tenía adherido a su cuerpo, momento en el cual el sujeto en cuestión se mostró violento y arremetió contra el funcionario, sin lograr impactarlo, de manera que tuvo que aplicar el uso progresivo y diferenciado de la fuerza, logrando incautarle de su pantalón un (01) teléfono celular el cual presentaba las siguientes características: Marca: Tecno Móvil, Modelo: Tecno Spark 6GO, Color: Celeste con interior de dos (02) tarjetas Sim Card, una de ellas pertenecientes a la empresa de telefonía Movistar contentiva del abonado telefónico 0424-6308182, y la otra perteneciente a la empresa de telefonía Digitel contentiva del número telefónico 0412-9254070. En este sentido, procedieron a verificar del referido dispositivo móvil, logrando escuchar diversas notas de voz y leer varias conversaciones en la aplicación de mensajería instantánea Whatsapp dirigidas a uno de los contactos agendado con el abonado telefónico 0424-6846848, y registrado con el nombre de Luís Almacén, quien presuntamente ostenta el cargo de Gerente de Almacén en el Metro de Maracaibo, y en las cuales se evidencia que se referían a unos cables que fueron hurtados desde dicho almacén, perteneciente a la empresa Metro de Maracaibo, y que serían comercializados posteriormente, por lo que analizaron las notas de voz encontradas en la aplicación Whatsapp del teléfono celular, logrando presumir que el ciudadano aprehendido se encuentra relacionado con un Grupo Estructurado de Delincuencia Organizada (GEDO), que se dedica al hurto y comercialización ilícita de los cables pertenecientes a la prenombrada empresa estatal. Seguidamente, los funcionarios adscritos a la Policía Bolivariana del estado Zulia, se trasladaron con el referido ciudadano hasta el sitio donde había acordado encontrarse con el ciudadano registrado entre sus contactos telefónicos como Luís Almacén, de manera que al transitar por las inmediaciones del distribuidor “Pomona” observaron un vehículo con las siguientes características: Clase Automóvil, Marca Ford, Modelo Granada, Tipo Sedan, Color Azul, Placas 04AH5EV, siendo señalado el mismo como el vehículo en cual se trasladaba el sujeto de nombre “Luís” por lo que dieron voz de alto, la cual acato el conductor, descendiendo del mismo un ciudadano quien dijo ser y llamarse Luís Barboza, al cual le informaron sería objeto de una revisión corporal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole a su vez que mostrase todo lo que tuviera adherido a su cuerpo, o entre su vestimenta, momento en el cual manifestó que haría entrega de un (01) teléfono celular con las siguientes características: Marca: Tecno Móvil, Modelo: Tecno Spark 6GO, Color: Azul, con una (01) tarjeta Sim Card que no especifica a que empresa de telefonía móvil pertenece, de manera que verificaron el contenido del mismo, logrando escuchar diversas notas de voz y leer varias conversaciones en la aplicación de Whatsapp, en las cuales se evidencia el intercambio de mensajes entre el sujeto en cuestión y dos personas mas, -entre las cuales destaca el ciudadano Frederich Villalobos, previamente aprehendido en flagrancia- los cuales se refieren a unos cables que fueron hurtados desde el almacén de la referida empresa estatal y que serían posteriormente comercializados ilícitamente, razón por la cual procedieron a revisar el vehiculo anteriormente descrito, logrando observa en el área de la maleta un (01) rollo de cable conducto de corriente, con su respectiva chaqueta protectora de color negro, de aproximadamente veinte (20) metros de largo, quedando de esta manera aprehendido en flagrancia. Seguidamente, los funcionarios actuantes en el presente proceso penal se trasladaron con los ciudadanos aprehendidos hasta el lugar donde habían acordado encontrarse con la persona registrada entre sus contactos telefónicos con los abonados 0414-6546385 (Whatsapp) y 0424-6846968 (Llamadas), quien presuntamente sería el encargado de gestionar la venta del material que había sido hurtado de la empresa estatal ut supra mencionada, por lo que al momento de transitar por la Calle 77 en 5 de Julio, se percataron de un ciudadano, que previa voz de alto, dijo ser y llamarse Omar Abreu, a quien le indicaron que sería objeto de una revisión corporal de conformidad con los artículos 191 y 193 de la Norma Adjetiva Penal, momento en el cual el prenombrado ciudadano se muestra violento, teniendo que utilizar los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana técnicas de uso progresivo y diferenciado de la fuerza, logrando incautarle un (01) teléfono celular descrito con las siguientes características: Marca: Infinitix Modelo: Hot 10i, Color: Azul, contentivo de una tarjeta Sim Card perteneciente a la empresa de telefonía Movistar, el cual revisaron pudiendo escuchar y leer diversas conversaciones con los abonados telefónicos pertenecientes a los dos ciudadanos previamente aprehendidos, evidenciando así, que los mismos se dedican al hurto y posterior comercialización de los cables pertenecientes a la Empresa Estatal Metro de Maracaibo. En tal sentido, se dirigieron con los referidos ciudadanos aprehendidos al lugar donde se encontraban el resto de los cables sustraídos, siendo este el Barrio Andrés Eloy Blanco, Calle 99A, Casa S/N, ingresando a la referida residencia amparándose en el contenido del artículo 196 del Texto Adjetivo Penal, encontrando dentro de la misma cuatro (04) rollos de cables conductor de corriente, con su respectiva chaqueta protectora, y siete (07) rollos de cables de aluminio, razón por la cual los funcionarios actuantes se trasladaron a la prenombrada empresa estatal con el material incautado y se entrevistaron con el ciudadano Marcos Romero, -Gerente de Gestión Humana-, quien manifestó que efectivamente los rollos de cables sustraídos por los ciudadanos Luís Enrique Barboza Navarro, Friederich Enrique Villalobos y Omar Abreu Quintero, pertenecen a la Empresa Estatal Metro de Maracaibo.

Asimismo, resulta oportuno para este Tribunal de Alzada traer a colación el contenido normativo del artículo el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, dispone lo siguiente:

“…La libertad personal es inviolable; en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Del contenido establecido en la norma anterior, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Atendiendo a dicho estudio, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención.

Sumado a ello, se precisa que la finalidad del plazo de 48 horas es permitir que la autoridad judicial en un plazo breve, examine de acuerdo a las circunstancias del caso específico, la legalidad y licitud de la detención, y en consecuencia determine si decide mantener la medida privativa de libertad; otorgar una medida cautelar sustitutiva a ésta; o si por el contrario, procede a decretar la libertad plena e inmediata del aprehendido, por lo tanto del análisis realizado, este Órgano Superior considera que la Jueza a quo dio cumplimiento con lo preceptuado en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Aunado a ello, se observa que el Órgano Subjetivo ha señalado en el contenido de su decisión que se encontraban acreditados los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resaltando lo siguiente:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó por sentado que existe la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito para su persecución, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, en virtud de que las actuaciones presentadas arrojan como resultado la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, siendo dicha calificación jurídica imputada por el Ministerio Público de carácter provisional por la fase procesal, a saber de investigación, en la que nos encontramos.

Así las cosas, este Órgano Colegiado reitera que la precalificación jurídica dada al imputado plenamente identificado en actas, constituye una calificación provisional, que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por este, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta supuestamente desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la adecuación o no de esas conductas en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

A tales efectos este Órgano Superior precisa referir que ciertamente las medidas de coerción guardan estrecha relación con el tipo penal en el cual se encuadra la conducta antijurídica, pues la norma permite conocer la gravedad del delito, ya que esta no solo señala el bien jurídico protegido sino la pena imponer, reglas que han sido diseñadas en atención a los factores sociopolíticos y económicos de un país, pero esto son factores de carácter objetivo que deben adminicularse a los factores subjetivos, para imponer una medida de coerción personal y limitar el derecho constitucional a la Libertad, de tal manera que no es imposible que coexistan la imputación de un delito grave con medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad.

Para mayor entendimiento, en este caso en estudio, la Juez de Instancia, al haber considerado la existencia de elementos para presumir los delitos de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, considero también las circunstancias del caso en concreto, toda vez que los imputados de autos fueron aprehendidos en flagrancia de fecha veintisiete (27) de abril de 2022, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, por lo tanto se puede corroborar que la misma realizó su valoración judicial ajustada a derecho.

Sin embargo, a pesar de establecerse dicho análisis, es pertinente recordar que el presente proceso se encuentra en su fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Como fundamento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 52 de fecha veintidós (22) de febrero de 2005, ha establecido tal criterio, expresando que:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Subrayado y Negritas de la Sala)

En relación con lo anteriormente descrito, siendo la Vindicta Pública el titular de la acción penal y por ende quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala considera que se cumplió con lo estipulado en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puntualizó la Jueza que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ut supra es responsable en los hechos que dieron origen al presente proceso, mencionando:

• Acta Policial de Aprehensión en Flagrancia: Suscrita en fecha veintisiete (27) de abril de 2022, por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, - inserta en los folios que rielan desde el cuatro (04) al siete (07) de la pieza principal-.
• Acta de Inspección Técnica: Suscrita en fecha veintisiete (27) de abril de 2022, por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, -inserta en los folios que rielan desde el once (11) al catorce (14) de la pieza principal-.
• Planilla de Registro de Recepción y Entrega de Vehículos Recuperados: Suscrita en fecha veintisiete (27) de abril de 2022, por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, -inserta en los folios quince (15) y dieciséis (16) de la pieza principal-.
• Solicitud de Experticias Telefónicas: Suscrita en fecha veintiocho (28) de abril de 2022, por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, -inserta en los folios diecisiete (17) y dieciocho (18) de la pieza principal-.
• Planilla de Registro de Custodia: Suscrita en fecha veintiocho (28) de abril de 2022, por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, -inserta en los folios diecinueve (19) y veinte (20) de la pieza principal del presente asunto penal-.
Mención aparte merece la constatación por parte de esta Alzada de las “Acta de Notificación de Derechos”, - inserta en los folios ocho (08), nueve (09) diez (10) que si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra de los encausados de actas, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública de que el procedimiento fue efectuado de conformidad con las prescripciones de los artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional, informándole al referido ciudadano plenamente identificado en actas, del contenido de los mismos, así como del contenido del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, mal pudiera alegar la Defensa Pública de los ciudadanos 1.- LUIS ENRIQUE BARBOZA NAVARRO, 2.- FRIEDERICH ENRIQUE VILLALOBOS y 3.- OMAR ABREU QUINTERO, que no hay suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos, por cuanto consta en el “Acta Policial de Aprehensión en Fragancia” inserta en los folios que rielan desde el cuatro (04) al siete (07) de la pieza principal contentiva de la presente causa penal, el material incautado por el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana relativo a unos Rollos de Cables que se corresponden a las siguientes especificaciones: Cable de alta tensión, línea subterránea 350 (MCM), Dos (02) rollos de Cable de Aluminio Nº 06 de color blanco, cinco (05) rollos de Cable de Aluminio Nº ocho (08) de color blanco, sustraídos de la Empresa Estatal Metro de Maracaibo, por lo que se observa que los delitos imputados a saber; Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, se adecuan a la conducta desplegada por los imputados, por cuanto se evidencia que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad de los mismos, toda vez que fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación de los encartados de actas en los hechos que se subsumen en los delitos imputados.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el caso bajo estudio se presume la participación o autoría de los imputados 1.- LUIS ENRIQUE BARBOZA NAVARRO, 2.- FRIEDERICH ENRIQUE VILLALOBOS y 3.- OMAR ABREU QUINTERO en los delitos que se les atribuyen, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el articulo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

De esta forma, se observa que la Jueza de Control sustentó la decisión judicial, con suficientes elementos de convicción para la etapa procesal en curso, por lo que el comportamiento asumido por los hoy imputados de autos, da pie a que exista una presunción razonable, de la existencia de varios delitos y su participación, por lo que a criterio de esta Alzada estima que se encuentra acreditado el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Y, en cuanto al tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esbozó la a quo que analizando las circunstancias del presente caso se presume la obstaculización del proceso y la presunción del peligro de fuga, en razón de que valoró la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, considerando así que la conducta desplegada por lo imputados de autos se subsume en los delitos de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se debe apoyar en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Queda de esta forma verificado por las integrantes de este Órgano Superior que la recurrida cumplió con la normativa antes señalada, es decir, consideró la a quo llenos los extremos de ley, por lo que procedió a decretar una medida cautelar de restricción a la libertad personal, ya que de lo contrario, hubiera ordenado una libertad plena y sin restricciones, por ende deben recordar la recurrente que la existencia del peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, no equivale a privación de libertad sino a la restricción de la misma, por lo que de la decisión revisada se extrae los fundamentos jurídicos utilizados por la Instancia para el otorgamiento de medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal.

Ahora bien, a pesar del análisis realizado por la Juez a quo resulta pertinente para esta Alzada destacar que lo ajustado a derecho es el decreto de las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo para este Tribunal ad quem, una vez analizadas las circunstancias del caso en particular, se observan ciertamente elementos de convicción que dejan claro la presunta comisión de un hecho punible y la presunta participación en dicho hecho punible por parte de los imputados de autos.

Por lo tanto, en razón de que concurren cada uno de los supuestos exigidos por el legislador, y en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, para quienes aquí deciden las resultas del proceso pueden ser satisfechas con las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el articulo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, no observándose violación de derechos y garantías constitucionales así como tampoco de los principios procesales, ya que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, lo cual así lo afirmó la Instancia en su fallo dictado. Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha siete (07) de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, lo ha establecido que:

“la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad conforme lo establece el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por la Instancia en contra de los imputados 1.- LUIS ENRIQUE BARBOZA NAVARRO, 2.- FRIEDERICH ENRIQUE VILLALOBOS y 3.- OMAR ABREU QUINTERO, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

Asimismo, pudo este Cuerpo Colegiado verificar que la jueza de control estableció un razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en las actas contenidas en el presente asunto penal, aunado a ello que estableció las respuestas a las solicitudes realizadas tanto por la defensa privada como por el Ministerio Público en su exposición de motivos durante la celebración del acto oral de presentación de imputados por flagrancia referentes a la detención, la medida de coerción y calificación jurídica, sin obviar ninguna de estas, por lo que se puede evidenciar del contenido del fallo que no existe trasgresión de los preceptos constitucionales por parte de la a quo relacionados a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, las cuales comprenden ser garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso. Así se declara.-

En efecto, de la decisión recurrida se observa como el Juzgador dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…” (Resaltado de esta Sala)

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que en la presente causa no le asiste la razón al recurrente en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, el Tribunal de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de los imputados, siendo que en las fases posteriores el juez sí deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de todo lo practicado, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo anteriormente señalado se desprende, que sólo procede la nulidad de un acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados de autos, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad conforme lo establece el articulo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238,del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes están viciados de nulidad absoluta y, en consecuencia se declara sin lugar cada uno de los alegatos realizado por la recurrente. Y así se decide.-

En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Provisorio Trigésimo (30°) de Indígenas en Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación de los ciudadanos: 1.- LUIS ENRIQUE BARBOZA NAVARRO, 2.- FRIEDERICH ENRIQUE VILLALOBOS y 3.- OMAR ABREU QUINTERO, titulares de la cédula de identidad Nros. V.- 26.105.425, 18.120.764 y 14.832.885, presuntamente incursos en los delitos de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 331-22 de fecha veintinueve (29) de abril de 2022 dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo que la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes intervinientes en el presente proceso penal. La presente decisión fue dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Provisorio Trigésimo (30°) de Indígenas en Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación de los ciudadanos 1.- LUIS ENRIQUE BARBOZA NAVARRO, 2.- FRIEDERICH ENRIQUE VILLALOBOS y 3.- OMAR ABREU QUINTERO, dirigido a impugnar la decisión signada con Nº 331-22 de fecha veintinueve (29) de abril de 2022 dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado oportunidad en la cual el Tribunal de Instancia decretó: la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos mencionados ut supra, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se ordenó el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha veintinueve (29) de abril de 2022, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que la misma se dictó conforme a derecho y no vulnera en forma alguna los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes.

La presente decisión fue dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de junio del dos mil veintidós (2022). Años: 211° de la Independencia y 163° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARIA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Ponente

EL SECRETARIO.

ABOG. CRISTOPHER MONTIEL MEJIA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año bajo el Nº 130-22 de la causa signada por la Instancia con el alfanumérico 11C-8312-2022 y por el Sistema de Gestión Judicial Independencia con el Nº VP03-R-2022-000166.

EL SECRETARIO.

ABOG. CRISTOPHER MONTIEL MEJIA