TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 08 de Junio de 2022
212º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL: 7C-S-3577-21
ASUNTO: VP03R2022000098
DECISIÓN N° 150-22

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL LIS NORY ROMERO FERNANDEZ

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado FREDDY REYES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalia Septuagésima Sexta Nacional de Protección de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; contra la decisión No. 250-21 en fecha 03 de diciembre de 2021 por el Juzgado Séptimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la cual la Instancia acordó: Declarar con lugar las excepciones opuestas en Fase Preparatoria, por los abogados ISRAEL VARGAS y MARIA VARGAS, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ANGEL ARTURO BRICEÑO, cédula de identidad No. V-19.213.305, FELIPE MONTES, cédula de identidad No. V-18.281.453, LEANDER COBIS, cédula de identidad No. V-24.954.519, MARBELYS DEL CARMEN URDANETA, cédula de identidad No. 20.835.581, JOSE FUENMAYOR, cédula de identidad No. 21.355.474 y JUAN DE DIOS MANZUR URDANETA, cédula de identidad No. 20.946.396; de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 30 eiusdem; y en consecuencia acordó el sobreseimiento provisional de la causa, en atención a lo estipulado en el artículo 20 numerales 1 y 2 de la Norma Procesal Penal.
Ingresó la presente causa en fecha 19 de mayo de 2022, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional LIS NORY ROMERO FERNANDEZ, quien con tal carácter, procede a suscribir la presente decisión.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 24 de mayo de 2022, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL.
Se evidencia de actas que el abogado FREDDY REYES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalia Septuagésima Sexta Nacional de Protección de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Inicio el recurrente esbozando lo siguiente: “…En primer lugar, queremos resaltar, tal como expresamos en el escrito de contestación de las excepciones, entregado por el Ministerio Público, la necesidad de realizar en el presente proceso una Rectificación, de conformidad con el artículo 176 del código antes mencionado, con respeto a un pronunciamiento realizado en el acto de imputación de fecha 10 de mayo de 2021, en el que se otorga el lapso de un (01) año para la conclusión de la fase preparatoria..."

Menciona lo siguiente: “…En este sentido, estimamos que dicho plazo no se encuentra establecido en ninguna de las disposiciones legales que rige esta materia, ya que por una parte tenemos la imprescriptibilidad de la acción de acuerdo al artículo 29 constitucional, y por otro lado las reglas establecidas en el artículo 295 de la nueva reforma del Código Orgánico Procesa! Penal, conforme al cual después de seis (06) meses de individualizado, !es nace el derecho al imputado y a la víctima, de solicitar al juzgado de control la fijación de un lapso que podrá ser de uno a seis meses, por el tipo de delitos que en este caso se ventila, según la parte in fine de esta norma..."

Asimismo determino que “…Ahora bien, en relación a la violación del derecho a la defensa de los imputados y a la tutela judicial efectiva, que según la defensa en este caso conllevaría a una nulidad absoluta, consideramos que los mismos no han sido conculcados de forma alguna en el presente proceso, ya que bastaría con hacer una somera revisión a las actas que conforman el expediente para comprobar que la representación del Ministerio Público ha dejado constancia de todas las solicitudes de diligencias de investigación planteadas por la defensa y las que se han Considerado procedentes han sido oportunamente realizadas, mientras que las negadas fueron debidamente motivadas...."

Alego que: “…Por otra parte, es oportuno ratificar que encontrándonos en la etapa de investigación, para el momento en que fueron opuestas las excepciones, aun es posible continuar realizando las diligencias indagatorias que se consideren procedentes, bien sea la señalada por la defensa como faltante (inspección técnica en el sitio del suceso), como cualesquiera otras que resulten pertinentes para el total esclarecimiento de ios hechos...."

Expreso que: “…Por último, con respecto a la segunda denuncia que planteo la defensa en su escrito de excepciones, relacionada a la ausencia de la notificación a la que se refiere el artículo 15 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes, podemos mencionar que riela en el expediente, comunicación N° 24-F76-0749-2021, de fecha 29 de septiembre de 2021, dirigida a la Defensoría del Pueblo, en la que se informa sobre la existencia del presente caso, por lo que se estima cumplido el requisito en cuestión…”

Concluye en el capítulo denominado petitorio: “…Por los motivos expuestos, solicitamos que sea ANULADA la Decisión N° 520-21, de fecha
03 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Estado Zulia, y en consecuencia sean declaradas SIN LUGAR las excepciones propuestas por la defensa de los imputados, y se ordene la devolución a este Despacho de las actuaciones para terminar con la fase preparatoria y decretar el acto conclusivo al que haya lugar..."

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA

Los Abogados ISRAEL VARGAS Y MARIA VARGAS, actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos, ANGEL ARTURO BRICEÑO, cédula de identidad No. V-19.213.305, FELIPE MONTES, cédula de identidad No. V-18.281.453, LEANDER COBIS, cédula de identidad No. V-24.954.519, MARBELYS DEL CARMEN URDANETA, cédula de identidad No. 20.835.581, JOSE FUENMAYOR, cédula de identidad No. 21.355.474 y JUAN DE DIOS MANZUR URDANETA, cédula de identidad No. 20.946.396, procedieron a dar contestación el recurso presentado bajo los siguientes argumentos:

Inició la Defensa Privada exponiendo que: “…En cuanto al planteamiento realizado por el Ministerio Publico en el Capítulo I de su escrito recursivo, que fundamentan en el artículo 439 numeral 2 ejusdem, en el que se establece: "Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: "... 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio"...."

Estimó que: “…Estos defensores en relación a lo alegado consideran que, en relación a lo exposición del recurrente, concerniente a que en la presente investigación no han sido vulnerados el derecho a la defensa y ni el debido proceso, porque el Ministerio Publico ha dado respuesta a todas las solicitudes de diligencias de investigación presentadas por la defensa y ha motivado las que ha considerado improcedentes. Ante el referido planteamiento es menester acotar que el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso son garantías constitucionales que rigen el proceso penal y que a su vez no se limitan al mero ejercicio de la respuesta oportuna de las diligencias de investigación promovidas por la defensa ante el Ministerio Publico…”

Apuntó que: “…A tal efecto, consideran quienes suscriben, que se ha vulnerado el derecho de la defensa de nuestros auspiciados cuando les ha sido imputado un delito en el que el Ministerio Publico no tiene claridad de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que supuestamente fue perpetrado el delito, sino que por el contrario, el Ministerio Publico ha hecho un acto de imputación, carente de fundamento lógico, porque no se tiene claridad del lugar de suceso, en virtud que hasta la presente fecha no se practicó la Inspección Técnica del sitio del suceso..."

Asimismo, destacó que: “…En este sentido, la carencia de la inspección técnica de sitio de suceso trae consecuencias irreparables en la investigación, por cuanto al haber transcurrido más de un año de la presunta comisión del hecho punible sujeto a investigación, el sitio de suceso se encuentra contaminado y la posibilidad de colectar evidencias de interés Criminalistico concernientes al hecho punible investigado es nula...."

Seguidamente, alegó que: “…En consecuencia, el derecho de la Defensa y el debido proceso, establecido en la Ley Penal Adjetiva concerniente al procedimiento de abordaje de sitio de suceso y de evidencias de interés Criminalistico se encuentran1 en estado de vulnerabilidad en la presente investigación, con lo cual se evidencia a su vez, el incumplimiento los requisitos de procedibilidad para ejercer la acción penal por parte del Ministerio Publico, por cuando mal podría individualizar a unos sujetos por la comisión de un hecho punible suscitado en un lugar indeterminado..…”

Continuó explicando que: “…En este sentido, es necesario dejar expresa constancia del recurso de apelación que dio pie a la presente, HONORABLES MAGISTRADOS, es inequívoco verificar que la Vindicta Pública no solo no hizo su trabajo investigativo, sino que además se pone en evidencia, por cuanto indica que no observa nulidad alguna en su expediente, por cuanto a su juicio ha contestado en todo el proceso las diligencias solicitadas por las partes. Como se mencionó al momento de ejercer la solicitud para decretar con lugar la excepción que originó la decisión de marras, no se puede consentir la continuidad de la presente causa bajo las reglas del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicho procedimiento contempla el cumplimiento de normas que son de orden público, como lo relativo al proceso de colección de evidencias a través del registro de cadena de custodia, establecido en el artículo 202 y siguientes Ejusdem, y al no materializarse la inspección del sitio de suceso, fundamental para poder establecer circunstancias de modo, tiempo y lugar, mal podríamos hablar de cumplimiento cabal de las reglas de investigación que el legislador estableció en el texto adjetivo penal. Por otro lado, es necesario que se entienda y-así la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal lo han ratificado, que no se puede llevar o continuar un proceso de este tipo sin que haya por lo menos un pronóstico razonable de condena, y conforme a las circunstancias de estricto carácter legal antes mencionadas sería imposible para el Estado conseguir una condena a nuestros patrocinados en la presente causa…”

Expresó que: “…Omissis… En base al precepto jurídico constitucional precitado, todas las personas que intervengan como partes en el proceso, deben gozar del derecho y garantía constitucional del derecho a la defensa y debido proceso, lo cual constituye en el caso que nos ocupa, igualdad de acceso a la jurisdicción de su defensa y el respeto de lo estipulado en la Ley Penal Adjetiva, para la practica de diligencias de investigación de carácter urgente y necesario como lo es la Inspección Técnica del Sitio de Suceso, a los fines de que se-obtenga la verdad procesal en la investigación y se logre la resultas de una investigación con fundamentos ciertos de hecho y de derecho, dentro del plazo estipulado en la ley. …”

Explanaron que: “…En este sentido, el legislador ordinario ha hecho énfasis en la consagración der derecho a la defensa, como integrante de ese conglomerado de derechos reconocidos al Imputado, dentro del proceso penal venezolano. Siguiendo este mismo orden de ¡deas, cabe poner de relieve el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador penal venezolano, previo las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente: Omissis…”

Esbozo que: “…De la precitada norma, se evidencia que el debido proceso al ser violado, traería como condición sine qua non, la inobservancia de esa sucesión consecutiva de actos procesales, produciendo indefectiblemente una apatía al cumplimiento de los derechos y garantías Constitucionales y legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano.…”

Enfatizó que: “…Con fundamento en lo anteriormente expuesto, considera esta defensa que la Jueza A Quo logró evidenciar de la revisión exhaustiva del expediente, de la cual dejó evidencia en la Decisión recurrida, que efectivamente, en la presente causa se ha incurrido en el vicio de NULIDAD ABSOLUTA, conforme lo establecen los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 26 y 49.1 y 8 de la Constitución de la

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República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se ha afectado desde el inicio de la investigación el DERECHO A LA DEFENSA y a la TUTELA JUDICAL EFECTIVA, habida cuenta de que no está establecido por ninguna vía el sitio de suceso, es decir no hay un acta de inspección técnica que describa el sitio en donde acaecieron los hechos de marras, y esa sola circunstancia vulnera la cadena de custodia, establecida en el artículo 188 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a la presente fecha se hace imposible de subsanar ó convalidar, puesto que tienen efectos erga ommes, ext tune y ex nunc, por lo tanto se violentó de manera flagrante el precepto legal contenido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia la decisión recurrida es ajustada a Derecho y con todo respeto, debe ser ratificada…”

Por último, concluyó que: “…Por todas las razones antes indicadas, solicitamos a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que le corresponda conocer:
Declare SIN LUGAR, el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Publico, en contra de la decisión proferida en fecha 03 de Diciembre de 2021 por e¡ Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en el Asunto Penal Nro: 7C-S-3577-21 y como consecuencia de la declaratoria sin lugar del recurso, solicitamos sea RATIFICADA LA DECISIÓN NRO 520-21, por cuanto la misma se encuentra plenamente ajustada a derecho...."
DE LA CONTESTACION DE LA VICTIMA DE AUTOS AL RECURSO DE APELACION REALIZADO POR LA VINDICTA PÚBLICA

El ciudadano MARCOS SALAZAR HUERTA, actuando con el carácter de Victima, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Indicó que: “PRIMERO: Me adhiero absolutamente a todos los argumentos de Derecho invocados por el Fiscal recurrente para impugnar la decisión apelada, ya que la Resolución recurrida por dicho Fiscal está viciada de nulidad absoluta, por haber violado el principio del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva de los derechos de la víctima en dicha causa penal.
SEGUNDO: Denuncio la violación del principio del Debido Proceso, porque el Tribunal Séptimo de Control no cumplió el trámite procesal previsto en el primer aparte del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no notificó oportunamente a la prenombrada víctima para que contestara dentro de los cinco (05) días siguiente a su notificación, la excepción opuesta por el Defensor de los imputados, referente a "Acción Promovida ilegalmente por incumplimiento de ios requisitos de procedibilidad para intentar la acción", prevista en el artículo 28, numeral 4, letras "e" y "i", del vigente Código Orgánico Procesal Penal, omisión procedimental que vulneró el derecho constitucional de dicha víctima a ser oído en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por el Tribunal competente, consagrado en el artículo . 49, numeral 3, de nuestra Carta Constitucional, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.
TERCERO: Rechazo, niego y contradigo el razonamiento de la Juez de la recurrida que declaró violados los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, porque en el desarrollo de la investigación penal no se afectó el derecho de defensa de los imputados en ningún momento procesal, ni se lesionó la tutela judicial efectiva de derechos de los investigados, ya que el sitio exacto del suceso está claramente determinado en el escrito de denuncia que formuló la víctima en la sede del Ministerio Público, en las mismas declaraciones personalísimas de los funcionarios policiales investigados, y en las testimoniales aportadas por los testigos entrevistados en dicha investigación penal. Tampoco se violó la cadena de custodia porque ninguna evidencia física fue colectada por los mismos funcionaros policiales actuantes, que ejecutaron los actos de tortura en contra de la víctima-denunciante, y por ello no hubo violación del artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en la sede del CICPC existe un área para el resguardo de las evidencias que se recaban durante las investigaciones.
CUARTO: Denuncio la violación del artículo 157 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, porque la decisión recurrida está viciada de INMOTIVACION, ya que se limitó a transcribir los alegatos esgrimidos por el Abogado Defensor de los imputados, sin indicar argumentos de Derecho contundentes, convincentes, que sirvan para fundamentar la declaratoria con lugar de la excepción opuesta por la defensa. En efecto, la Juez a quo no estableció los fundamentos de derecho que sirvieron de base para obtener la convicción procesal de que las diligencias procesales efectuadas por el Ministerio Público lesionaran el derecho de defensa de los investigados, ni la tutela judicial efectiva de éstos. Tampoco argumentó razonadamente porque consideró no determinado el sitio del suceso en dicha investigación penal, para así desechar la investigación adelantada.
QUINTO: La Juez a quo no fue congruente en el estudio y evaluación de su decisión, evidenciándose FALTA DE MOTIVACIÓN E ILOGICIDAD en la misma, lo cual permite sostener que la decisión impugnada está manifiestamente infundada y por ello no cumple con los requisitos del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, omisión procesal que la condujo erradamente a decretar el sobreseimiento provisional de la investigación penal que nos ocupa, pues la recurrida sólo se limitó a transcribir los alegatos del defensor de los investigados, parafraseando los argumentos de éste, e hizo una exigua síntesis como fundamento de la decisión apelada, lo cual le impidió obtener la verdad procesal.
SEXTO: Las violaciones a los principios constitucionales aludidos cercenaron el DEBIDO PROCESO, por omitir la notificación de la VICTIMA dejándola indefensa respecto a la excepción opuesta por el defensor de los investigados y entrañan la NULIDAD de la decisión recurrida, por desmejorar y limitar el derecho de IGUALDAD DE PARTES, consagrado en el artículo 21 de nuestra Carta Magna Constitucional…”

PETITORIO “Con base en los argumentos antes expuestos, solicito a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se sirva decretar la NULIDAD DE LA DECISIÓN apelada por el Fiscal del Ministerio Público, pronunciando la Reposición de la Causa al estado de que sea tramitada válidamente la EXCEPCIÓN opuesta en la fase preparatoria por el Defensor de los imputados, conforme al trámite ordenado por el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo de las garantías de la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, Derecho de Defensa y Derecho a ser oído, establecidas en la Constitución Nacional. Finalmente pido que el presente Escrito sea admitido y tramitado conforme á Derecho…”

DE LA CONTESTACION DE LA VICTIMA DE AUTOS AL RECURSO DE APELACION REALIZADO POR LA VINDICTA PÚBLICA

El ciudadano ROIBERTH JESUS FERNANDEZ PADILLA, actuando con el carácter de Victima, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Indicó que: “…PRIMERO: Me adhiero absolutamente a todos los argumentos de Derecho invocados por el Fiscal recurrente para impugnar la decisión apelada, ya que la Resolución recurrida por dicho Fiscal está viciada de nulidad absoluta, por haber violado el principio del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva de mis derechos como víctima en dicha causa penal.
SEGUNDO: Denuncio la violación del principio del Debido Proceso, porque el Tribunal Séptimo de Control no cumplió el trámite procesal previsto en el primer aparte del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no me notificó oportunamente para que yo contestara dentro de los cinco (05) días siguiente a mi notificación, la excepción opuesta por el Defensor de los imputados, referente a "Acción Promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción", prevista en el artículo 28, numeral 4, letra "e" del vigente Código Orgánico Procesal Penal, omisión procedimental que vulnera mi derecho constitucional a ser oído en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por el Tribunal competente, consagrado en el artículo 49, numeral 3, de nuestra Carta Constitucional, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.
TERCERO: Rechazo, niego y contradigo el razonamiento de la Juez de la recurrida que declaró violados los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, porque en el desarrollo de la investigación penal no se afectó el derecho de defensa de los afectados en ningún momento procesal, ni se lesionó la tutela judicial efectiva de derechos de los investigados, ya que el sitio exacto del suceso está claramente determinado en el escrito de denuncia que yo formulé erí la sede del Ministerio Público, en las mismas declaraciones personalísimas de los funcionarios policiales investigados, y en las testimoniales aportadas por los testigos entrevistados en dicha investigación penal. Tampoco se violó la cadena de custodia porque ninguna evidencia física fue colectada por los mismos funcionaros policiales actuantes, que ejecutaron los actos de tortura en mi contra, y por ello no hubo violación del artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en la sede del CICPC existe un área para el resguardo de las evidencias que se recaban durante las investigaciones.
CUARTO: Denuncio la violación del artículo 157 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, porque la decisión recurrida está viciada de INMOTIVACION, ya que se limitó a transcribir los alegatos esgrimidos por el Abogado Defensor de los imputados, sin indicar argumentos de Derecho contundentes, convincentes, que sirvan para fundamentar la declaratoria con lugar de la excepción opuesta por la defensa. En efecto, la Juez a quo no estableció los fundamentos de derecho que sirvieron de base para obtener la convicción procesal de que las diligencias procesales efectuadas por el Ministerio Público lesionaran el derecho de defensa de los investigados, ni la tutela judicial efectiva de éstos. Tampoco argumentó razonadamente porque consideró no determinado el sitio del suceso en dicha investigación penal, para así desechar la investigación adelantada.…”

PETITORIO “Con base en los argumentos antes expuestos, solicito a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se sirva decretar la NULIDAD DE LA DECISIÓN apelada por el Fiscal del Ministerio Público, pronunciando la Reposición de la Causa al estado de que sea tramitada válidamente la EXCEPCIÓN opuesta en la fase preparatoria por el Defensor de los imputados, conforme al trámite ordenado por el artículo 30 del Código Orgánico Procesal penal, en resguardo de las garantías déla Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y Derecho a ser oído, establecidas en la Constitución Nacional. Finalmente pido que el presente Escrito sea admitido y tramitado conforme a Derecho.…”
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que el abogado FREDDY REYES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalia Septuagésima Sexta Nacional de Protección de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; contra la decisión No. 250-21 en fecha 03 de diciembre de 2021 por el Juzgado Séptimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Declarar con lugar las excepciones opuestas en Fase Preparatoria , por los abogados ISRAEL VARGAS y MARIA VARGAS, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ANGEL ARTURO BRICEÑO, cédula de identidad No. V-19.213.305, FELIPE MONTES, cédula de identidad No. V-18.281.453, LEANDER COBIS, cédula de identidad No. V-24.954.519, MARBELYS DEL CARMEN URDANETA, cédula de identidad No. 20.835.581, JOSE FUENMAYOR, cédula de identidad No. 21.355.474 y JUAN DE DIOS MANZUR URDANETA, cédula de identidad No. 20.946.396; de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 30 eiusdem; y en consecuencia acordó el sobreseimiento provisional de la causa, en atención a lo estipulado en el artículo 20 numerales 1 y 2 de la Norma Procesal Penal.
Han observado las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el punto principal del recurso de apelación ejercido por la representación fiscal se centra en impugnar la declaratoria con lugar las excepciones opuestas en Fase Preparatoria, por los abogados ISRAEL VARGAS y MARIA VARGAS, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ANGEL ARTURO BRICEÑO, FELIPE MONTES, LEANDER COBIS, MARBELYS DEL CARMEN URDANETA JOSE FUENMAYOR, y JUAN DE DIOS MANZUR URDANETA. Señalando la representación fiscal que encontrándose en la etapa de investigación, para el momento en que fueron opuestas las excepciones, aun es posible continuar realizando las diligencias indagatorias que se consideren procedentes, bien sea la señalada por la defensa como faltante (inspección técnica en el sitio del suceso), como cualesquiera otras que resulten pertinentes para el total esclarecimiento de ios hechos

En este orden de ideas, a fin de emitir el pronunciamiento correspondiente, esta Sala procede a plasmar las consideraciones de hecho y de derecho dadas por el Juez de Instancia al emitir su decisión, en tal sentido se observa:
"... Este tribunal procede a analizar la presente solicitud realizada por los ABGS. ISARAEL VARGAS y ABOG. MARIA VARGAS en su condición de abogado defensores de los ciudadanos 1.- ANGEL ARTURO BRICEÑO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 19.213.305, 2.- FELIPE MONTES, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 18.281.453, 3.- LEANDER COBIS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 24.954.519, 4.- MARBELYS DEL CARMEN URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 20.835.581, 5.- JOSE FUENMAYOR, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 21.355.474 y 6.- JUAN DE DIOS MANZUR URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 20.946.396. en relación a la interposición de excepciones opuestas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 28 numeral 4, literal E del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con los elementos que constituyen el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 18 de la Ley Especial para Prevenir y sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes y PRIVACION ILEGITIMA , previsto y sancionado en el articulo 174 del Código Penal , cometido en perjuicio del ciudadano ROIBERTH FERNANDEZ, Ahora bien, este tribunal observa la solicitud hecha por la defensa el cual se encontraba en fase de investigación, solicitando las excepciones procurando a este Juzgado de Control por la falta de realización de la inspección técnica en el sitio del suceso, ni la fijación fotográfica del mismo, por lo que la defensa técnica considera que se cometieron demasiados excesos por el Ministerio Publico al inobservar las normas legales ya indicadas que regulan la material especial y las previstas en el Código Orgánico Procesal penal que vician totalmente el procedimiento y los actos subsiguientes, y que causan vulneraciones de derechos fundamentales que asisten a los imputados de autos
De forma tal, que corresponde al Juez de Control, velar por la incolumidad de los derechos y garantías constitucionales en fases de investigación e intermedia y hacer respetar las garantías procesales, siendo que denunciada como fuera por la defensa la falta de diligencias de investigación
Ahora bien, antes de entrar a decidir, es menester para este juzgador pasar a analizar inicialmente, el contenido y alcance de tal derecho, así como las garantías en él contenidas.
Al efecto, se determina que el derecho a la defensa, como derecho constitucional, se encuentra inserto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que al efecto describe el debido proceso, prescribiendo lo siguiente:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.
Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y la Ley”.
Ahora bien, si realizamos una revisión exhaustiva a la causa observamos cuales fueron las diligencias practicadas tenemos las siguientes
Corre inserto al folio Doce (12) Orden de inicio de investigación de fecha 17/07/2020.-
Corre inserto al folio Trece (13) oficio Nro 0037-2020 , de fecha 18/07/20, dirigido al Fiscal Superior del Ministerio Publico solicitando Medida de Protección para el ciudadano ROIBERTH FERNADEZ y CARMELO LOREFICE.
Corre inserto al folio Catorce (14) oficio Nro 0038-2020, de fecha 18/07/20, dirigido al Director de la Servicio de Medicina y Ciencia Forenses , solicitando se le practique experticia Medico Forense Física al ciudadano ROIBERTH JESUS FERNANDEZ PADILLA.-
Corre inserto al folio Quince (15) oficio Nro 0039-20, de fecha 20/07/20 dirigido al Capitán de la Primera Compañía del Destacamento 111 de la Guardia Nacional Bolivariana ,a los fines de que se realicen las siguientes diligencias: Primero : Inspección técnica y tomar impresiones fotográficas en una vivienda ubicada en el sector los haticos por arriba, barrio el progreso . a dos casas del Colegio E progreso, Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo .- Segundo : Realizar Inspección técnica y tomar impresiones fotográficas en el sector haticos por arriba Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo.- Tercero: En caso de colectarse algún dispositivo electrónicos y/o de almacenamiento que contenga las imágenes sobre los sucesos ocurridos el día 15 de julio de 2020.-
Corre inserto al folio Dieciséis (16) oficio dirigido al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Dirección de Recursos Humanos – Caracas , quien solicitan los datos completos asi como rango fecha de ingreso numero…..
Corre inserto al folio Diecisiete (17) oficio dirigido al Gerente de la Empresa Telefonica Venezolana , C.A (MOVISTAR) , todos los datos de identificación que posea esa empresa de los abonados 0414-9680471, 0424-6703564 y 0414-6687032
Corre inserto al folio Dieciocho (18) oficio dirigido al Juez Quinto de Primera Instancia con Competencia Estadal en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, informe acerca de la materialización de la Medida de Protección acordada por ese Tribunal a favor de los ciudadanos ROIBERTH FERNADEZ y CARMELO LOREFICE.-
Corre inserto al folio Veinte (20) oficio Nro 0044-20, de fecha 24/07/20 dirigido al Jefe de Comando de Zona Nº11 de la Guardia Nacional Bolivariana. Laboratorio de Criminalística a los fines de que practiquen las siguientes experticias; Primero: Expertita de Extracción de datos a dos dispositivos electrónicos y un dispositivo de almacenamiento de datos, con la finalidad de realizarle la Experticia de Coherencia Técnica los videos sobre lo ocurrido en fecha 15/07/20. Segunda: Experticia de Reconocimiento técnico legal y activaciones especiales para la consecución de rastros dactilares a los siguientes objetos _ Una cámara digital…- Una Base metálica elaborada en lamina galvanizada circular cuyo diámetro es 105mm. – Un dispositivo conocido como RAUTER marca TP LINK modelo TPR470T+, S/N:2174680002279…..- Tres (3) dispositivos conectores conocidos como Video Balum Hign Deinition Transmitter.- Un cable VGA para montos de 15 pines, color negro con terminales azules. – Dos (2) paneles metálicos de color negro, con rejillas de ventilación, los cuales fungen como puerta lateral de modulo para servidores , ambas provistas de cerraduras cromadas. – Una herramienta conocida como CIZALLA, coplor azul, marca Drop Forget Steel
Corre inserto al folio Veintitrés (23) oficio Nº 356-2454-1869-2020, de fecha 22/07/2020 emanado de la Medicatura Forense resulta de examen medico suscrito por la Doctora Astrid Ollarves, Medico Forense y practicado al ciudadano ROIBERTH JESUS FERNANDEZ PADILLA la cual manifiesta lo siguiente:”… Las lesiones por su característica, fueron producidas por objeto contundente, de carácter medico leve, sanan en el lapso de ocho días, tiempo habitual de curación salvo complicaciones, bajo asistencia medica y sin probarla de sus ocupaciones habituales…”
Corre inserto al folio Veinticuatro (24) oficio signado con el Nª 24-F76NN-0045-2020, de fecha 27/07/2020 dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estadal Zulia, donde se solicitan ROL DE GUARDIA Y NOVEDADES DE LOS DIAS 14.15,Y 16 DEL MES DE JULIO DEL PRESENTE AÑO.
Corre inserto al folio Veinticinco (25) oficio signado con el Nª 24-F76NN-0046-2020, de fecha 27/07/2020 dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estadal Zulia, donde se solicitan NOMBRES, APELLIDOS Y CEDULAS DE IDENTIDAD, del equipo de trabajo de Contra Organizaciones Criminales (Contra Bandas).-
Corre inserto del folio Veintiséis (26 ) al folio Treinta y Cinco (35) resulta del rol de guardia y novedades de los dias 14,15 y 16 del mes de julio del presente año.-
Corre inserto al folio Treinta y seis (36) acta de entrevista rendida al ciudadano ROIBERTH FERNANDEZ en fecha 29/07/20 ante la Fiscalia 76 NN del Ministerio Publico.-
Corre inserto al folio Cuarenta y Tres (43) y Cuarenta y Cuatro (44) acta de entrevista rendida por la ciudadana MARIA DIAZ, en fecha 29/07/20 ante la Fiscalia 76 NN del Ministerio Publico.-
Corre inserto cuarenta y siete (47) Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Comando Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 29/07/2020.-
Corre inserto al folio Cincuenta (50) oficio Nº 24-F76NN-0049-2020 , de fecha 11/08/20, dirigida al Capitán de la Primera Compañía del Destacamento 111 de la Guarda Nacional Bolivariana a los fines de que se autorice la entrega de los siguiente: 1.- un DVR (Digital Video Recorder) , de color negro con etiqueta en la que se lee; Super Liders MODER 6608A, codigo de barras GFDG201609251320, 2.- UNA CAMARA Digital de de videos de grabacion de color blanco marca Hi look.- 3.- Un dispositivo conocido como RAUTER marca TP LINK, modelo TL.-R470T+ S/N:2174680002279.- TRES(03) dispositivos conectores conocidos como Video Balum High defimnition Transmitter.-4.- Um cable VGA para monitor de 15 pimes, color negro com terminales azules.- 5.- Dos (02) paneles metálicos de color negro, com regillas de ventilacion, los cuales funge como puerta lateral de modulo para servidores, ambas provistas de cerraduras.- 6.- Uma herramienta conocida como CIZALLA, color azul marca Drop Forget Steel.-
Corre inserto a los folios Cincuenta y Cuatro (54) al Setenta y Ocho (78) oficio Nº CZ11-D11-1RA.CIA-SIP-649, de fecha 03/08/2020 emanado del Comando de Zona Nº11-Zulia Destacamento Nº 111-PRIMERA COMPAÑÍA PUERTO DE MARACAIBO , quien remite lo siguiente:1.- Acta de Investigación Penal Nº CZ11-D111-1RA.CIA-SIP-649-2020, DE FECHA 21JUL2020. 2.- Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica , de fecha 21JUL2020.- 3.- Ampliación de Acta de Investigación Penal Nº CZ11-D111-1RA.CIA-SIP-649-2020, de fecha 23JUL2020. 4. Planillas de Registro de Cadena de Custodia. 5.- Oficio Nº CZ11-D111-1RA.CIA-SIP-1121, de fecha 23JUL2020, DIRIGIDO AL Laboratorio Criminalistico Nº11, solicitando experticia de reconocimiento y activación especial de huellas a los objetos colectados.- 6.- Oficio Nº CZ11-D111-1RA.CIA-SIP-1122, de fecha 23JUL2020, dirigido al Laboratorio Criminalistico Nº11, solicitando experticia de reconocimiento, extracción de contenido y coherencia técnica de DVR y PENDRIVE colectados.-
Corre inserto del folio Setenta y Nueve (79) al Cien (100) , oficio Nº CZ11-D11-1RA.CIA-SIP-1227, de fecha 05/08/2020 emanado del Comando de Zona Nº11-Zulia Destacamento Nº 111-PRIMERA COMPAÑÍA PUERTO DE MARACAIBO , quien remite lo siguiente:1.- Oficio NºCG-CO-LC11-DF:0720, de fecha 03AGO2020, emanado del Laboratorio Criminalistico Nº11, remisión de Dictamen Pericial de Reconocimiento Técnico.-2.- Dictamen Pericial de Reconocimiento Técnico Nº CG-JEMG-SLCCTGNB-LC-11-DF-20/0748, de fecha 28JUL2020,suscrito por los efectivos militares SM3 Palmar López Yoen, experto criminalistico.- 3.- Oficio NºCG-CO-LC11-DF:0727, de fecha 05AGO2020, emanado del Laboratorio Criminalistico Nº11, remisión de Dictamen Pericial de Reconocimiento Técnico.- 4.- Dictamen Pericial de Reconocimiento Técnico Nº CG-JEMG-SLCCTGNB-LC-11-DF-20/0747, de fecha 28JUL2020,suscrito por los efectivos militares S1RIVERO Noguera Alirio José, Experto Criminalistico y S2 Mayor Granadillo Leoman Jose , Auxiliar Criminalistico.-
Corre inserto al folio Ciento Uno (101) oficio Nº 24-F76NN-0039-2020, de fecha 20/07/20 dirigido al Capitán de la Primera Compañía del Destacamento 111 de la Guarda Nacional Bolivariana a los fines de que se autorice la entrega de los siguiente:1.- Trasladarse hasta la vivienda ubicada en haticos por arriba, barrio Ricardo Aguirre, sector el proceso, calle 113ª,nomenclatura 113-101, a dos cuadras del Colegio El Progreso , parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo, lugar de residencia del ciudadano CARMELO LOREFICE.,sitio en el que se deberá colectar el equipo electrónico (DVR).- 2.- Realizar inspección técnica y tomar impresiones fotográficas sector haticos por arriba, parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo establecimiento comercial perteneciente al ciudadano CARMELO LOREFICE.-
Corre inserto al folio Ciento Dos (102) oficio Nº 24-F76NN-0044-2020, de fecha 24/07/20 dirigido al JEFE DEL COMANDO DE ZONA Nº11 de la Guarda Nacional Bolivariana Laboratorio de Criminalística a los fines de que se autorice la entrega de los siguiente: 1.- Experticia de extraccion de datos a dos dispositivos electrónicos y un dispositivo de almacenamiento de datos , con la finalidad de realizarle la EXPERTICIA DE COHERENCIA TECNICA a los videos sobre los sucesos ocurridos el dia 15 de julio de 2020, com impresión de la secuencia de las imágenes , siendo esto; -Un DVR( Digital Video Recorde), de color negro con etiqueta en la que se lee; Super Liders MODER:6608ª CODIGO DE BARRAS gfdg201609251320.- Un DVR(Digital Video Recorder), de color negro, marca K Moon H.264, con equiteca que se lee: CCTV DVR,MODEL: DVR1116.-Un pendrive de color negro y rojo, marca SanDisk, codigo SDCZ50-016G, BL160025469BD33/24, con capacidad de 16GB.- 2.- Experticia de Reconocimiento tecnico Legal y activaciones especiales para la consecución de rastros dactilares a los siguientes objetos: una Camara digial de video grabación de color blanco , marca Hi Look, fijada con tornillois en base metálica galvanizada.- Una BASE metalica elaborada en laminas galvanizada circular cuyo diámetro es :105mm.- Un dispositivo conocido omo RAUTER marca TP LINK, modelo TL-R470T*, S/N:2174680002279.- Tres (03) Dispositivos conectores conocidos como Videoo Balum High definition Transmitter,. Un cable VGA para monitos de 15 pines color negro con terminales azules .- Dos (02)paneles metalicos de color negro, con rejillas de ventilación, los cuales fungen como puerta lateral fr modulo para servidores, ambas provistas de cerraduras cromadas.- Una herramienta conocida como CIZALLA , color azul, marca Drop Forget Steel.-
Corre inserto al folio Ciento Tres (103) oficio Nº CZ11-D11-1RA.CIA-SIP-1122, de fecha 24/07/2020 emanado del Comando de Zona Nº11-Zulia Destacamento Nº 111-PRIMERA COMPAÑÍA PUERTO DE MARACAIBO, solicitud para designar expertos para realizar experticia.-
Corre inserto del folio Ciento Cuatro (104) al Ciento Once(111) escrito de solicitud de imputación en contra de los ciudadanos 1.- ANGEL ARTURO BRICEÑO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 19.213.305, 2.- FELIPE MONTES, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 18.281.453, 3.- LEANDER COBIS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 24.954.519, 4.- MARBELYS DEL CARMEN URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 20.835.581, 5.- JOSE FUENMAYOR, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 21.355.474 y 6.- JUAN DE DIOS MANZUR URDANETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 20.946.396.
Corre inserto al folio Ciento Diecisiete (117) oficio 24-F76NN-0057-2020, de fecha 26/08/20 emanado al Gerente de Seguridad de la Empresa Telefónica Venezolana, C.A (MOVISTAR) a los fines de que informe todos los datos de identificación que posea esa empresa( nombres, apellidos, C:I:;o R:I:F:; residencia o domicilio) de las personas naturales o jurídicas que aparecen como suscritores de los abonados: ‘041-2397124,0414-2894465, 0414-3267843,0424-6065063,0424-2357265, 04-6853432, 0424-1397142, 0414-2661312.-
Corre inserto al folio Ciento Veintitrés (123)al Ciento Veintiocho(128) oficio Nº CZ11-D11-1RA.CIA-SIP-787, de fecha 03/09/2020 emanado del Comando de Zona Nº11-Zulia Destacamento Nº 111-PRIMERA COMPAÑÍA PUERTO DE MARACAIBO, remite lo siguiente:1.- Acta de investigación Penal Nº CZ11-D11-1RA.CIA-SIP-787-202, de fecha 31AGO2020.- 2.- Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, de fecha 31AGO2020.- 3.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia.-
Corre inserto al folio Ciento Treinta y dos (132) al Ciento Treinta y Cinco (135) Acta de Entrevista rendida ante la Fiscalia 76NN del Ministerio Publico del ciudadano STRFANO GULIANO LOREFICE GARCIA, en fecha 23/09/20
Corre inserto al folio Ciento Treinta y Seis (136) al Ciento Cincuenta y dos (152) oficio UCCVDF-LARA-118-2020, de fecha 25/11/2020 donde se remite original de la Experticia de Coherencia Técnica.-
Corre inserto al folio Ciento Setenta y Seis (176) y Ciento Setenta y Siete (177) escrito de contestación a las solicitudes hecha por el ABG. ISRAEL VARGAS .-
Corre inserto al folio Ciento Ochenta y seis (186) Acta de Entrevista toma al ciudadano MARCOS VALBUENA rendida ante la Fiscalia 76NN del Ministerio Publico.-
Corre inserto al folio Ciento Noventa y Uno (191) Acta de Entrevista toma al ciudadano YUSTIN DIAZ rendida ante la Fiscal 76NN del Ministerio Publico ,
Es importante antes de todo señalar que en cuanto a las excepciones, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03-07-2012, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ en Exp. nro. 11-1310, estableció lo siguiente:
…En este sentido, se advierte que las Excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen mecanismos procesales que la ley otorga al encartado, a fin de que éste pueda oponerse a la persecución penal promovida en su contra; de allí que pueda afirmarse que aquéllas sean una derivación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal. que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, siendo que las Excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa (Sentencia nro. 1.676/2007, del 3 de agosto, de esta Sala)…
Efectivamente las excepciones constituyen unas herramientas que el legislador le ha otorgado al procesado, para que pueda oponerse a cualquier causa seguida en su contra como parte fundamental del derecho a la defensa que asiste a todo venezolano, y así poder efectuar cualquier actividad que desvirtúe los hechos por los que está siendo investigado, es decir son las argumentaciones con las que el interesado hace valer un derecho propio u otro interés jurídicamente reconocido, fundándose directamente sobre una regla de Derecho para desconocer la pretensión punitiva, o también para excluir o modificar la imputabilidad o la responsabilidad, o para demostrar que es improponible o improseguible la acción penal, o aun para hacer más favorable su situación procesal en virtud de razones de derecho material o de vicios de la relación procesal o de los actos singulares.
En cuanto a la solicitud plantea por la defensa en cuanto a la excepción en lo referente al literal e) del referido numeral 4, el obstáculo versa sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, lo que conlleva a la vulneración del debido proceso en la fase de investigación (la falta de imputación, el incumplimiento del control judicial la falta de diligencia ), que impedirían accionar (en los delitos de acción pública). Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepción planteada por la defensa en este caso , pudiendo ser provisional o definitivo, por lo que en el caso planteado por la defensa del literal e),del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que a pesar no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva.- Es importante señalar que en el presente caso se observa ciertamente la vulneración del debido proceso ya que la falta de la practica de la respectiva inspección al sitio de los hechos lugar donde se cometió el delito hace que la defensa se le vulnere su derecho a la defensa pero como estos son actos pueden practicados con posterioridad es decir actos que puede ser subsanados aunado al hecho que nos encontramos en la etapa de la investigación es por ,o que esta Juzgadora en virtud de lo antes planteado y una vez analizada la presente causa declara con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la excepción establecida en el articulo 28 numeral 4 literal E del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara el sobreseimiento provisional.- ASI SE DECLARA.- ..."

Una vez expuestas las razones de hecho y de derecho que llevaron al Juzgador de Instancia a dictar el fallo recurrido este Cuerpo Colegiado, considera oportuno Una vez esgrimidos los fundamentos a los cuales concluyo la Aquo para declarar con lugar las excepciones opuestas en Fase Preparatoria, por los abogados ISRAEL VARGAS y MARIA VARGAS; de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 30 eiusdem; y en consecuencia acordó el sobreseimiento provisional de la causa, en atención a lo estipulado en el artículo 20 numerales 1 y 2 de la Norma Procesal Penal, en este sentido y a fin de dar oportuna respuesta es necesario inferir que: establece el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal: Corresponde al Ministerio Público en el Proceso Penal:
“…1.- Dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de los autores, autoras y partícipes.
2.- Ordenar y Supervisar las acciones de los órganos de policía de investigación en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción.
3.- requerir de organismos públicos y privados, altamente calificados, la práctica de peritajes y experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales….”

Asimismo, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“…Titularidad de la Acción Penal.
La acción penal corresponde al Estado, a través del Ministerio Público, quién está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.”

Del artículo anteriormente trascrito, se colige que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y está obligado ejercerla a los fines de recabar conocimientos de los hechos que se investigan y recabar las evidencias de interés criminalística que determinan la comprobación de los posibles autores o partícipes; esto es, debe estar seguro que los hechos que investiga son típicos para luego imputar a una persona, (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege).

De esta manera, el Ministerio Público como instructor del proceso penal acusatorio debe dirigir la investigación, y recabar los elementos que arroje tal averiguación, formular la acusación correspondiente a quien aparezca como autor de tales hechos constitutivos de delito, solicitar el archivo cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar o solicitar el sobreseimiento, si no existieren tales elementos de convicción.

En tal sentido, para resolver la petición de la defensa, el Juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto de los derechos fundamentales y a las garantías esenciales de todas los intervinientes en el asunto, pues debe actuar durante la fase de investigación, bien para autorizar la práctica de alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para negarla, así como debe examinar la legalidad formal o material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en etapa preliminar, atendiendo siempre, tal como se indicó, a los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Por su parte, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en pleno ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal.

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 365 de fecha 02 de Abril de 2009, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa…”.

En el orden de ideas anteriores, se colige que, el Juez debe analizar los alegatos y solicitudes planteadas por las partes, lo que incluye a los sujetos incriminados, y emitir un pronunciamiento motivado, respondiendo cada uno de los requerimientos esbozados por las partes de forma inmediata.
Ahora bien, esta Sala considera necesario destacar, que el proceso penal se encuentra dividido en fases o etapas a saber, totalmente diferentes, así lo ha precisado la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, al indicar que son: a) La fase Preparatoria o de Investigación, cuyo fin no es más que la práctica de aquellas diligencias investigativas, que permitan demostrar y precisar si el sujeto investigado es responsable o no en los hechos que le fueron atribuidos inicialmente, que hagan viable la emisión de un acto conclusivo, por el representante fiscal, sea: la acusación, cuando el Ministerio Publico, estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, requerir el sobreseimiento de la causa, cuando terminada la fase preparatoria, considere que proceden una o varias de las causales contenidas en el artículo 305 del texto adjetivo Penal, o, solicitar el archivo de las actuaciones, cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar. b) La fase intermedia o preliminar, cuya finalidad fundamental es la celebración y desarrollo de la audiencia preliminar, regulado en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual las partes expondrán los fundamentos de sus peticiones, el imputado o imputada podrá solicitar se tome su declaración, con las formalidades previstas en la ley, donde el Juez o Jueza de Control, informará a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, sin permitir cuestiones propias de un eventual juicio oral y público, emitiendo pronunciamiento una vez culminada la respectiva audiencia y en presencia de las partes, requerir subsanar en caso de existir un defecto de forma en la acusación presentadas por el Fiscal o el querellante, pudiendo solicitar su suspensión, en caso de ser necesario para continuarla dentro del menos tiempo posible; admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima, dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, aprobar los acuerdos reparatorios, acordar la suspensión condicional del proceso, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, con fundamento en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en tercer lugar, c) La fase del Juicio Oral y Público, que la componen los actos ulteriores a la audiencia preliminar, compuesto primordialmente por la celebración del juicio oral y público, conforme a los principios y estipulaciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, refiere el Ministerio Público que “encontrándonos en la etapa de investigación, para el momento en que fueron opuestas las excepciones, aun es posible continuar realizando las diligencias indagatorias que se consideren procedentes, bien sea la señalada por la defensa como faltante (inspección técnica en el sitio del suceso), como cualesquiera otras que resulten pertinentes para el total esclarecimiento de ios hechos”. En este sentido, y del análisis de la presente causa se observa que efectivamente para el momento en que fueron opuestas las excepciones por parte de la defensa técnica aún se encontraba en la fase preparatoria y así fue señalado por la juez de control al momento de emitir el fallo en el cual estableció: “…En cuanto a la solicitud plantea por la defensa en cuanto a la excepción en lo referente al literal e) del referido numeral 4, el obstáculo versa sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, lo que conlleva a la vulneración del debido proceso en la fase de investigación (la falta de imputación, el incumplimiento del control judicial la falta de diligencia ), que impedirían accionar (en los delitos de acción pública). Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepción planteada por la defensa en este caso , pudiendo ser provisional o definitivo, por lo que en el caso planteado por la defensa del literal e),del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que a pesar no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva “
En relación a lo anteriormente planteado considera esta Sala de Alzada que la decisión No. 250-21 en fecha 03 de diciembre de 2021 por el Juzgado Séptimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conlleva a la violación de los derechos que le asiste a las partes intervinientes en el proceso, por cuanto aún estamos en presencia de la fase primigenia, en la cual puede la Representación Fiscal, continuar con el curso de su investigación, siendo que al no haber precluido el lapso de investigación, el fiscal estaba facultado para realizar las diligencias que bien considere para el esclarecimiento de los hechos como Director de la acción penal y poder emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado o imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:
“…El proceso penal oral tiene según el propio Código Orgánico Procesal Penal una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, es por lo cual, yerra la juez en su motivación al declarar con lugar la excepción por la falta de practicas de diligencias, pues es precisamente en esta fase del proceso la etapa por excelencia para la realización de las mismas así como la defensa solicitar aquellas que considere necesarias sobre las cuales el fiscal deberá emitir pronunciamiento si las acuerda o las niega, coartando la juez con dicha decisión la facultad del ministerio público de investigar los hechos, más aun cuando no se había ni siquiera fijado un plazo para la conclusión de la investigación.

Es por lo que concluye esta Alzada que, como ya se resaltó anteriormente, aun cuando la Juez esta facultada para emitir los fallos a fin de dar respuesta a las solicitudes planteadas por las partes, dicha facultad se encuentra sujeta a actos procesales específicos, siendo que en el presente caso la razón que establece como motivación es la falta de practica de diligencias de investigación, aún cuando como se dijo anteriormente precisamente la causa se encontraba en esa fase, cercenando el derecho del representante fiscal de continuar el curso de la investigación en la cual puede dar respuesta a la solicitud de la defensa privada en cuanto a (inspección técnica en el sitio del suceso), no obstante mal puede la Aquo decretar un sobreseimiento provisional alegando las excepciones establecidas en el artículo 28 numeral 4, literal E del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se ha realizado fuera de la oportunidad procesal correspondiente, de manera que, mal puede esta Alzada confirmar una decisión en la cual se esta incurriendo en la violación de derechos y garantías atinentes a las partes. Por lo que le asiste la razón al profesional del derecho FREDDY REYES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalia Septuagésima Sexta Nacional de Protección de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en su punto de impugnación. Así se decide.

En este orden de ideas, esta Sala observa de la lectura realizada a la decisión recurrida y al recurso de apelación, determina que el fallo apelado, incurre en una infracción de ley que comporta una trasgresión del principio del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se observa un errado fundamento en el basamento de su dictamen.
Por ello, resulta apropiado recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 410 de fecha 26 de abril de 2013, donde debe entenderse como:

“… el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales “El Debido Proceso Penal. Universidad Externado de Colombia. 1ª Edición. 1998. Pág. 196...”. (Ponencia de la Magistrada Gladis María Gutiérrez Alvarado, en la cual se reafirma el criterio sostenido por la misma Sala según sentencia N° 1044 del 17 de mayo de 2006).

De dicha sentencia emanada de la Máxima Instancia Judicial de la República, se evidencia que el Debido Proceso constituye la herramienta esencial para el curso de un proceso penal; destacando este Órgano Colegiado que el mismo, constituye la implementación de las herramientas que el Estado le brinda al justiciable para que se le respeten sus derechos y garantías establecidas en la misma Carta Magna que defiende ese mismo debido proceso.

Tenemos que, tales violaciones de derecho no pueden ser ignoradas por esta Alzada, toda vez que, cuando el Juez de Control, Juicio o Ejecución no aporte suficientes razonamientos o sean éstos contradictorios o ilógicos como en el presente caso, en las decisiones que emita, incurrirá en directa contravención con las garantías constitucionales del debido proceso y por ende del derecho a la defensa, consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de este mismo contexto, es evidente que en la decisión apelada se violentó la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, la cual ha referido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la mismo se cercena cuando:

“En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).

Se tiene que la Tutela Judicial Efectiva, es un derecho fundamental, esencial que poseen la totalidad de los ciudadanos, que trata entre otros aspectos, de obtener dentro de un litigio, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos, prevaleciendo en todo momento el principio de igualdad, siendo un deber velar por la igualdad de condiciones de las partes en los actos que deba realizar, para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, según como ya se dijo lo dispone nuestra Carta Magna.

Claramente, el legislador patrio, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha de procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo. Debe entenderse entonces que, la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal.

Siendo entonces el debido proceso y la tutela judicial efectiva, derecho, principio y garantía fundamental, declarados inviolables por la Carta Magna, debe concluirse por mandato constitucional, en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, de no tomar esta Sala Alzada los correctivos necesarios, se vería burlada la Administración de Justicia, siendo un deber que la misma sea efectiva, eficaz y eficiente.

En plena armonía con lo anterior, el artículo 174 Código Orgánico Procesal Penal, estipula que no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que estaríamos en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta, si el acto es resultado inequívoco, de una actividad seguida en un procedimiento que no es el autorizado, y el procedimiento establecido es aquel indicado en la Ley. Asimismo, el artículo 174 del referido código penal adjetivo, prevé que serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución.

Por lo tanto, este caso, luego del análisis de las actas y de la revisión de la recurrida, se verifica que la misma no estableció una fundamentación jurídica ajustada a derecho, por los cuales consideró que procedía el sobreseimiento provisional decretado, por lo tanto, debe declararse con lugar todos los argumentos o denuncias del recurso de apelación, y en consecuencia, la decisión recurrida debe ser anulada. ASÍ SE DECIDE.-

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por el Juez de instancia afecta el fondo del fallo condenatorio, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que a respecto señala:
“Artículo 435. Formalidades no esenciales
En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de este código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

En razón de ello, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 388, de fecha 06/11/2013 con ponencia de la Magistrada Y.B.K. de D., que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:
…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…
De allí que, al haber quedado evidenciando por las integrantes de esta Alzada la violación flagrante por parte del Tribunal A quo a derechos y garantías de orden constitucional, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado FREDDY REYES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalia Septuagésima Sexta Nacional de Protección de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y en consecuencia se debe ANULAR la decisión No. 250-21 en fecha 03 de diciembre de 2021 por el Juzgado Séptimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, finalmente ORDENAR que un órgano subjetivo distinto al que emitió el fallo apelado, se pronuncie respecto a la solicitud realizada por la Defensa Privada, con prescindencia del vicio detectado. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado FREDDY REYES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalia Septuagésima Sexta Nacional de Protección de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: SE ANULA la decisión No. 250-21 en fecha 03 de diciembre de 2021 por el Juzgado Séptimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: SE ORDENA que un órgano subjetivo distinto al que emitió el fallo apelado, se pronuncie respecto a las Excpeciones opuestas por los abogados ISRAEL VARGAS y MARIA VARGAS, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ANGEL ARTURO BRICEÑO, cédula de identidad No. V-19.213.305, FELIPE MONTES, cédula de identidad No. V-18.281.453, LEANDER COBIS, cédula de identidad No. V-24.954.519, MARBELYS DEL CARMEN URDANETA, cédula de identidad No. 20.835.581, JOSE FUENMAYOR, cédula de identidad No. 21.355.474 y JUAN DE DIOS MANZUR URDANETA, cédula de identidad No. 20.946.396; de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 30 eiusdem.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los treinta (08) días del mes de Junio de 2022. Años: 212° de la Independencia y 162° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN
Dra. JESAIDA KARINA DURAN MORENO
Presidenta de Sala

Dra. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ Dra. NAEMI POMPA RENDON Ponente

LA SECRETARIA
ABG. ISABEL MARIA AZUAJE
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 150-22 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABG. ISABEL MARIA AZUAJE
LNRF/Cm-