TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, veintiocho (28) de Junio de dos mil veintidós (2022)
212º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-22356-21
ASUNTO : VP03-R-2022-000181
Decisión No. 125-22

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL CARLOS RAMON FUENMAYOR FERRER

Han subido las presentes actuaciones contentivas del escrito de apelación presentado por el profesional del derecho EDINSON PALMAR TORRES, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.478, en su carácter de Defensor Privado del imputado JHONER JAVIER AMESTY BENITEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.986.128; en contra de la decisión No. 237-2022, dictada en fecha 04 de Mayo del 2022, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual entre otros pronunciamientos declaró lo siguiente: PRIMERO: de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 77 del Ministerio Público, en contra del ciudadano JHONDER JAVIER AMESTI BENITEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y DETECTACIÓN DE OBJETOS EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En consecuencia declara sin lugar la nulidad del escrito acusatorio solicitada por la Defensa técnica. SEGUNDO: Sin lugar, la nulidad solicitada por la defensa privada en el escrito de contestación a la acusación fiscal. TERCERO: Se declara Sin lugar las excepciones opuesta por la defensa privada en el escrito de contestación a la acusación fiscal, y por vía de consecuencia Sin lugar el Sobreseimiento solicitado igualmente por la defensa técnica, CUARTO: Se admiten todas las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, así como también se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa privada en el escrito de contestación a la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Acuerda mantener la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el ciudadano mencionado, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y por vía de consecuencia se declara sin lugar la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad solicitada por la defensa privada. SEXTO: Se declara sin lugar, la solicitud realizada por la defensa técnica en su escrito de contestación a la acusación fiscal, por existir fundados elementos de convicción para estimar que el acusado de autos se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público. SÉPTIMO: Se ordena la apertura a juicio oral y público.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, en fecha 01 de Junio de 2022, se dio cuenta y se designó como Ponente al Juez Profesional CARLOS RAMON FUENMAYOR FERRER, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 07 de Junio del presente año. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en ejercicio EDINSON PALMAR TORRES, en su carácter de Defensor Privado del imputado JHONER JAVIER AMESTY BENITEZ, apeló de la decisión antes identificada, señalando como argumentos de su recurso, lo siguiente:

Plantea el recurrente como primera denuncia, la flagrante violación del artículo 44 de nuestra Carta Magna al habérsele negado su solicitud, con respecto a que se decretara la nulidad del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público en contra de su representado, por cuanto, el mismo no puede ser considerado actor material del delito endilgado por la representación fiscal, ya que, de las actas procesales solo se encuentra acreditado la declaración de los funcionarios actuantes y una serie de diligencias investigativas que solo arrojan el cuerpo del delito y no la responsabilidad penal de su patrocinado, por lo tanto, a juicio del apelante, la Vindicta Pública confunde los elementos de convicción que exige el ordenamiento jurídico para acreditársela.

En este mismo orden, plantea el recurrente, que si en la presente causa se acordaron tres (03) nulidades del acto conclusivo, entonces, como el Tribunal de Instancia le acuerda al Ministerio Público un nuevo lapso de 30 días para que presente un nuevo acto conclusivo, y aunado a ello, lo presenta ante el Departamento de alguacilazgo a los 34 días, es decir, fuera del lapso siendo violatorio del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, aduce el recurrente, que no comprende ni entiende, como si estando en presencia de un hecho notorio que no amerita prueba en contrario y siendo extemporáneo el acto conclusivo, aun así, la operadora de justicia declara sin lugar y sin ninguna motivación la nulidad solicitada por la defensa.

Plasmo como segunda denuncia, que la Juez a quo, contraviene a lo establecido en la norma rectora, es decir, tanto en la Carta Magna como en la norma adjetiva penal, por cuanto su decisión, no presenta fundamento legal, por cuanto la prueba complementaria ofrecida por el Ministerio Público, en cuanto a la Experticia del Vaciado de Contenido Telefónico, entre el equipo telefónico de su patrocinado y el de los funcionarios actuantes no se encuentra acreditado literalmente el contenido del supuesto vaciado telefónico, y en virtud a ello, como se puede ejercer el control de una prueba si existe una violación a la norma que permite hacer el control sobre la prueba.

PETITORIO: El abogado EDINSON PALMAR TORRES, en su carácter de Defensor Privado del imputado JHONER JAVIER AMESTY BENITEZ, solicitó se admita y se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se anule la decisión recurrida emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del recurso de apelación, interpuesto por la Defensa Privada, se centran en atacar la decisión 237-2022, dictada en fecha 04 de Mayo del 2022, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, contentiva de Audiencia Preliminar, denunciando dos particulares, en primer lugar, el quebrantamiento del debido proceso por violación de los lapsos procesales, toda vez que a su criterio, el juzgado de instancia avaló con dicho pronunciamiento, el escrito acusatorio interpuesto en cuarta oportunidad por el Ministerio Público, siendo el mismo extemporáneo, ya que la Juzgadora a quo en fecha 17-02-2022, con motivo de la realización de la tercera audiencia preliminar, declaró la nulidad absoluta del acto conclusivo de acusación incoado por la Fiscalía undécima, y acordó otorgarle el lapso de treinta (30) días continuos a la representación penal del Estado para la interposición de un nuevo acto conclusivo, siendo el mismo interpuesto fuera del lapso antes mencionado, quedando demostrado en autos que dicha acusación es violatoria de las normas constitucionales, previstas en los artículos 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 44 ejusdem, así como, lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar, que la Juez a quo, transgrede lo establecido en la normas rectoras asentadas en la Carta Magna y en la norma adjetiva penal, por cuanto la impugnada, no presenta fundamento legal, para admitir la prueba complementaria ofrecida por el Ministerio Público, en cuanto a la Experticia del Vaciado de Contenido Telefónico signado con el No. 9700-242-83-2022, de fecha 07-04-2022.

Al respecto la Sala para decidir, observa:

Ciertamente, del estudio hecho a las actuaciones que integran la presente incidencia recursiva, se evidencia, que efectivamente el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al término de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 04-05-2022, en el proceso seguido en contra del ciudadano JHONER JAVIER AMESTY BENITEZ, con relación a los alegatos de la defensa se pronunció de la siguiente manera:

“…(omisis)… Y en consecuencia se declara SIN LUGAR la nulidad del escrito acusatorio presentado por el defensor privado ABG. EDINSON PALMAR, en su escrito de contestación a la acusación fiscal y ratificada en este acto.

Ahora bien, en relación a la nulidad alegada el defensor privado ABG. EDINSON PALMAR, en su escrito de contestación a la acusación fiscal y ratificada en este acto de audiencia preliminar, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si.
...(omissis)...

En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales, es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad invocada por el defensor privado ABG. EDINSON PALMAR, en su escrito de contestación a la acusación fiscal. ASÍ SE DECLARA.

En tal sentido, se precisa pronunciarse de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, entorno a las excepciones contenidas en el artículo 28 ordinal 4, literal “c”, “d”, “e” y “i”, del Código Orgánico Procesal Penal, presentada por la Defensa a favor del imputado JHONER JAVIER AMESTI BENITEZ, titular de la cedula de identidad N° 18.986.128, referida la primera a que el hecho objeto no tiene carácter penal, por lo que la conducta desplegada por sus defendidos no puede catalogarse, por lo cual solicita se desestime la acusación; En este sentido se aprecia que la citada excepción contenida en el literal C. del numeral 4 del artículo 28 hace referencia a que la acusación fiscal, no reviste carácter penal, lo que evidentemente se subsume al supuesto contenido en el numeral 2 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y del análisis de los hechos narrados en el escrito acusatorio se aprecia que los mismos se corresponden con una acción delictiva descrita como TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 38 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo y DETECTACIÓN DE OBJETOS EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el articulo 296 del Código Pena, en perjuicio del Estado Venezolano, que constituye la participación bien como autor u como coautores, por lo que la conducta desplegada por los imputados es típica, y por ende tal excepción debe ser declarada SIN LUGAR, incoada por el defensor privado ABG. EDINSON PALMAR, en su escrito de contestación a la acusación fiscal, y ratificada por el mismo en este acto. De igual modo el defensor privado, presenta la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, pero no especifica o fundamenta tal supuesto, no obstante, este Tribunal en atención al principio “iura novit curia” entiende que tal excepción hace referencia al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; Así tenemos que la acción penal reposa en cabeza del Ministerio Publico quien esta obligado a ejercerla bajo las condiciones que determine la Ley, de manera que podemos concluir que la acción penal esta limitada por ciertos actos, cuyo incumplimiento impiden el desarrollo del proceso, lo contrario constituye una violación a la Ley; En el caso bajo examen se aprecia que se trata de un delito de acción publica, el cual comprende analizar que se inicio de oficio (notitia criminis), siendo tramitada la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, marcando el inicio de la fase preparatoria o de investigación, en la cual se recolectaron todos los elementos de convicción que permitieron presentar como acto conclusivo una acusación, iniciándose la fase intermedia, por lo que se fijo la presente Audiencia Preliminar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309 Ejusdem, de manera pues que esta juzgadora aprecia que la referida excepción no es procedente en derecho, por cuanto la acción penal fue intentada una vez que la autoridad da inicio a la presente causa de oficio, siguiéndose todos los presupuestos constitucionales y legales preestablecido para su promoción, por lo que no se ha incumplido ningún requisito de procedibilidad, por lo que tal excepción se declara SIN LUGAR la excepción invocada por la defensa técnica del ciudadano imputado JHONER JAVIER AMESTI BENITEZ, en su escrito de contestación a la acusación fiscal, y por vía de consecuencia se declara SIN LUGAR EL SOBRESEIMIENTO solicitado por el defensor privado ABG. EDINSON PALMAR, en su escrito de contestación a la acusación fiscal y ratificada en este acto. Se mantiene la calificación jurídica indicada en el Escrito de Acusación Fiscal, en virtud de que debe entenderse que dicha calificación jurídica es provisional, en el sentido de que en el debate probatorio de acuerdo a las circunstancias que en el se planteen la misma puede variar según decisión del juez; ya que la acusación esta por demás suficientemente clara y determina conjuntamente con las actuaciones realizadas por la Fiscalia, que a criterio de quien hoy aquí decide cumplen con todos los requisitos previstos para la actividad probatoria tanto constitucional como procesal. De igual modo la defensa también presenta la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la falta de requisitos formales para intentar la acusación Fiscal, específicamente en los numerales 2, 3 y 5 del articulo 308 Ejusdem, por cuanto la acusación carece de una relación clara precisa y circunstanciada de hecho punible que se le atribuye a su defendido, así como la falta de los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de medios de pruebas por parte del Ministerio Publico, haciendo algunos alegatos de como fueron los hechos desde su punto de vista y rebatiendo el escrito acusatorio en los tres numerales invocados…; En este particular se aprecia que del examen del escrito acusatorio se observa que el mismo cumple con los presupuestos contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se aprecia que existe en el capitulo referido a los hechos, en el cual se observa una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos punibles atribuidos al imputado JHONER JAVIER AMESTI BENITEZ, evidenciándose las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo mismos, calificado tal hecho punibles como los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 38 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo y DETECTACIÓN DE OBJETOS EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el articulo 296 del Código Pena, en perjuicio del Estado Venezolano, lo cual viene a constituir el presupuesto previsto en el ordinal 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se observa del análisis dicho escrito acusatorio en otro de sus capítulos como el Ministerio Publico explana los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que lo motivaron, así como también el ofrecimiento de los medios probatorios con los cuales el Ministerio Publico pretende probar su tesis en el eventual juicio oral y publico con indicación de su pertinencia y necesidad, en este ultimo aspecto se indica los medios de pruebas ofrecidos para cada imputación por separado, todo lo cual constituyen los requisitos indicados en los numerales 3 y 5 del citado artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la razón no asiste a la Defensa; de manera que las excepciones promovidas devienen en improcedentes en derecho y por ende debe ser declarada SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. En relación a las excepciones opuestas por la defensa en su escrito de contestación a la acusación, específicamente las establecidas en el articulo 28, numeral 4, literal “d”, del Código Orgánico Procesal Penal, se declaran SIN LUGAR por considerar como se mencionó ut supra que el escrito acusatorio reúne todos los requisitos exigidos por el legislador, en el artículo 308 del Código Penal Adjetivo, considerando además que existen suficientes elementos de convicción y medios de prueba para estimar que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe del hecho imputado, resultando pertinentes y necesarios los elementos probatorios promovidos por la Vindicta Pública, los cuales deberán ser debatidos en el juicio oral y público para lograr la finalidad del proceso, que no es mas que la verdad de los hechos; siendo materia de fondo que el indicado hecho haya sucedido de la forma como lo expresa la acusación fiscal, pretendiendo la Defensa que en relación a los mismos haya un pronunciamiento por parte de éste Tribunal, situación que no le es dable a éste Juzgado en razón de la inaplicabilidad en esta fase del proceso de los Principios rectores del debate probatorio, como la inmediación, contradicción y oralidad de la prueba; a tal efecto, el fundamento utilizado por la misma para apoyar su petición de la excepción opuesta, se basa en hechos que constituye materia de fondo por lo que se declara SIN LUGAR las excepciones planteadas y por vía de consecuencia SIN LUGAR EL SOBRESEIMIENTO interpuesto por la defensa, y se mantiene la calificación jurídica indicada en el Escrito de Acusación Fiscal, en virtud de que debe entenderse que dicha calificación jurídica es provisional, en el sentido de que en el debate probatorio de acuerdo a las circunstancias que en el se planteen la misma puede variar según decisión del juez; ya que la acusación esta por demás suficientemente clara y determina conjuntamente con las actuaciones realizadas por la Fiscalia, que a criterio de quien hoy aquí decide cumplen con todos los requisitos previstos para la actividad probatoria tanto constitucional como procesal. Y ASI SE DECIDE.-

..(omissis)...
En consecuencia, hechas las anteriores consideraciones se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por los defensores privados ABG. ADINSON PALMAR Y ABG. KARELIS LEON, en su escrito de contestación a la acusación fiscal y ratificada en este acto, por cuanto considera quine aquí decide, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano acusado JHONER JAVIER AMESTI BENITEZ, titular de la cedula de identidad N° 18.986.128, se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 38 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo y DETECTACIÓN DE OBJETOS EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el articulo 296 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. Y ASI SE DECIDE.

Se ADMITEN todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, las cuales se dan por reproducidas en este acto y se menciona en el contenido del escrito de Acusación Fiscal, igual forma se admiten las pruebas complementarias, ofrecidas por el Ministerio Publico. En el mismo orden de ideas se admite el ofrecimiento de los medios de prueba interpuesto por los ABG. ADINSON PALMAR Y ABG. KARELIS LEON, en su escrito de contestación de la acusación fiscal, presentados oportunamente, por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público. De conformidad con el numeral 9 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. (omisis)….”.

Luego de examinar las actas que conforman la causa, es menester para esta Alzada efectuar un recorrido procesal de la causa, a los fines de decidir sobre los particulares denunciados, observando lo siguiente:

• Que el hecho punible objeto del proceso penal iniciado, ocurrió el día 19-01-2021. (Folio 02 y su reverso de la pieza principal de presentación).
• Que en fecha 05-03-2022, la Fiscalía Septuagésima Séptima con Competencia a Nivel Nacional del Ministerio Público, presentó escrito acusatorio en contra del imputado de autos, por la comisión en los delitos de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y DETECTACIÓN DE OBJETOS EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. (Folio 32 al 42 de la pieza de presentación).
• Que en fecha 27-07-2021, se celebró la audiencia preliminar en la primera persecución penal intentada, y al finalizar esa audiencia, este órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos: “...declara la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio presentado por la Fiscalia (...), en contra del ciudadano JHONER JAVIER AMESTI BENITEZ, (...), de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a juicio de este despacho el Ministerio Público, incumplió con la obligación que le establece los numerales 1, 2 y 3 del articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en cuanto a dirigir la investigación y hacer las diligencias necesarias para hacer constar la perpetración de los hechos punibles, con todas las circunstancia que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes, (...) y acuerda reponer la presente causa al estado en qua la Representación Fiscal, culmine la investigación y dicte un nuevo acto conclusivo, prescindiendo de los vicios que caracterizaron el acto que hoy se anula, para lo cual este Juzgado Quinto de Control otorga un plazo de QUINCE (15) DIAS CONTINUOS, a partir de la presente fecha ordenándose que en este mismo acto se remita las actuaciones que conforman la investigación fiscal al despacho fiscal correspondiente...”. (Folio 70 al 71 de la pieza de presentación).
• En fecha 20-08-2021, los abogados REYNER RAMIREZ MORALEZ y LAURA CORCUERA AVILA, Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalia Septuagésima Séptima del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional presentaron nueva acusación en la que acusaba al imputado JHONER JAVIER AMESTY BENITEZ, por la comisión en los delitos de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y DETECTACIÓN DE OBJETOS EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal. (Folio 74 al 82 de la pieza de presentación).
• En fecha 09-09-2021, se celebró la audiencia preliminar en la persecución penal intentada, y al finalizar la audiencia, acordó: “... reponer la presente causa al estado en qua la Representación Fiscal, culmine la investigación y dicte un nuevo acto conclusivo, prescindiendo de los vicios que caracterizaron el acto que hoy se anula, para lo cual este Juzgado Quinto de Control otorga un plazo de SIETE (07) DIAS CONTINUOS, a partir de la presente fecha ordenándose que en este mismo acto se remita las actuaciones que conforman la investigación fiscal al despacho fiscal correspondiente...”. (Folio 104 al 107 de la pieza de presentación).
• En fecha 14-10-2021, la Fiscalía Septuagésima Séptima con Competencia a Nivel Nacional del Ministerio Público, presento nuevamente escrito acusatorio en contra del imputado de autos, por la comisión en los delitos de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y DETECTACIÓN DE OBJETOS EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. (Folio 109 al 118 de la pieza de presentación).
• En fecha 17-02-2021, se celebró la audiencia preliminar, y al finalizar la audiencia, acordó: “... reponer la presente causa al estado en qua la Representación Fiscal, culmine la investigación y dicte un nuevo acto conclusivo, prescindiendo de los vicios que caracterizaron el acto que hoy se anula, para lo cual este Juzgado Quinto de Control otorga un plazo de TREINTA (30) DIAS CONTINUOS, a partir de la presente fecha ordenándose que en este mismo acto se remita las actuaciones que conforman la investigación fiscal al despacho fiscal correspondiente...”. (Folio 156 al 161 de la pieza de presentación).
• En fecha 17-02-2022, este Tribunal de Control emitió oficio No. 263-2022, informando al Ministerio Público de la Decisión dictada en esa misma fecha, dejando constancia lo siguiente: “…(omisis)… este juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, haciendo uso del control de la constitucionalidad previsto en el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y del control judicial previsto en el articulo 264 previsto en el mismo Código Procesal considera procedente en derecho reponer la presente causa al estado en qua la Representación Fiscal, culmine la investigación y dicte un nuevo acto conclusivo prescindiendo de los vicios que caracterizaron el acto que hoy se anula, para lo cual este Juzgado Quinto de Control otorga un lapso de TREINTA (30) DÍAS CONTINUOS a partir de la presente fecha, en el que sea recibida las actuaciones que se conforman la investigación fiscal y la causa Penal en el despacho Fiscal correspondientes....(omisis)…”. (Subrayado de la Sala). (Folio 176 de la Pieza de presentación).
• En fecha 04-03-2022, la Fiscalía Septuagésima Séptima con Competencia a Nivel Nacional del Ministerio Público se da por notificada de la Decisión No. 110-2022 de fecha 07-02-2022, emitida por el Tribunal de control. (Folio 175 de la pieza de presentación).
• En fecha 07-04-2022, el Ministerio Público, nuevamente interpone escrito acusatorio en contra del ciudadano JHONER JAVIER AMESTY BENITEZ, por su presunta participación en los delitos de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y DETECTACIÓN DE OBJETOS EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. (Folios 165 al 173 de la pieza principal No. 1).

• En fecha 04-05-2022, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizó por cuarta vez audiencia preliminar en el asunto, declarando el juzgado de instancia sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa del ciudadano JHONER JAVIER AMESTY BENITEZ, toda vez que tal como lo explanó en el fallo, “…el escrito acusatorio reúne todos los requisitos exigidos por el legislador, en el artículo 308 del Código Penal Adjetivo, considerando además que existen suficientes elementos de convicción y medios de prueba para estimar que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe del hecho imputado, resultando pertinentes y necesarios los elementos probatorios promovidos por la Vindicta Pública, los cuales deberán ser debatidos en el juicio oral y público para lograr la finalidad del proceso, que no es mas que la verdad de los hechos; siendo materia de fondo que el indicado hecho haya sucedido de la forma como lo expresa la acusación fiscal, pretendiendo la Defensa que en relación a los mismos haya un pronunciamiento por parte de éste Tribunal, situación que no le es dable a éste Juzgado en razón de la inaplicabilidad en esta fase del proceso de los Principios rectores del debate probatorio, como la inmediación, contradicción y oralidad de la prueba; a tal efecto, el fundamento utilizado por la misma para apoyar su petición de la excepción opuesta, se basa en hechos que constituye materia de fondo por lo que se declara SIN LUGAR las excepciones planteadas…”; motivación ésta que es cónsona con las actuaciones procesales que rielan en autos y que fueron constatados por la Jueza de Control para declarar improcedente la nulidad del escrito acusatorio peticionado por la defensa.

Precisado lo anterior, debe señalar esta Sala, que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante de Sala Constitucional (Vid. Sentencia No. 728, de fecha 20.05.2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo penal como son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha ley adjetiva penal.

Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a esta última labor de análisis de las pruebas ha señalado:

“…De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución…” (Sentencia No. 1768, de fecha 20.11.2011).

En este sentido, resulta oportuno igualmente aclarar que el principio de libertad de prueba que consagra el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, implica efectivamente una libertad absoluta para probar cualquier hecho, sin embargo la actividad probatoria debe ser cónsona con medios de prueba lícitos, legales y pertinentes que demuestren la veracidad de los hechos en el proceso, y que no se encuentren prohibidos expresamente por la ley, es decir que no sean medios de prueba viciados de ilicitud, de allí precisamente que el citado artículo expresamente señala:

Artículo 182. Libertad de Prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley....Omissis.

En tal sentido, el Código Orgánico Procesal Penal en relación con el principio de licitud del medio de prueba señala:

Artículo 181. Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Siendo ello así, resulta evidente que admitir un medio de prueba en contravención a dichas disposiciones, constituiría, la admisión de un medio de prueba ilícito que como tal, no puede ser apreciado, por así disponerlo expresamente la ley.

Precisado lo anterior es necesario concluir que en el caso bajo examen, observa esta Sala, con relación a la denuncia formulada por el apelante, referente al presunto quebrantamiento del debido proceso por violación de los lapsos procesales, toda vez que a criterio de la defensa, el juzgado de instancia avaló, con el pronunciamiento de fecha 04-05-2022, signado con el No. 237-2022, el escrito acusatorio interpuesto en tercera oportunidad por el Ministerio Público, siendo el mismo extemporáneo, ya que la Juzgadora a quo en fecha 17-02-2022, con motivo de la realización de la segunda audiencia preliminar, declaró la nulidad absoluta del acto conclusivo de acusación incoado por la Fiscalía Septuagésima Séptima, otorgándole el lapso de treinta (30) días continuos al Ministerio Público para la interposición de un nuevo acto conclusivo, siendo el mismo interpuesto-a criterio de la defensa- fuera del lapso antes mencionado, con lo cual se conculcaron derechos y garantías constitucionales como el derecho a defensa y el debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; concluye esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente sobre el particular, pues tal como se observa de las actas que conforman el presente asunto, la Jueza de instancia declaró sin lugar dicho pedimento en la audiencia preliminar impugnada por el hoy apelante, al constatar que el acto conclusivo reformulado en su cuarta oportunidad por la Fiscalía Septuagésima Séptima del Ministerio Público, fue interpuesto dentro del lapso de treinta (30) días otorgado en el fallo No. 110-22, de fecha 17-02-2022, lapso éste que se aperturó, tal como se evidencia a partir del día 07-04-2022, fecha en la cual la representación fiscal recibió la totalidad de la investigación del caso; razón por la cual, constata esta Alzada, que no existe violación a la garantía del derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la interposición del escrito acusatorio se realizó dentro del plazo otorgado por la Jueza de instancia a los fines de garantizar el derecho a la defensa que asiste a las partes en el proceso, ya que el acto conclusivo reformulado por el Ministerio Público, se pronunció sobre las resultas de la totalidad de los medios probatorios ofertados, por lo que dicho acto conclusivo se encuentra plenamente ajustado a derecho, toda vez que como ya se reveló cumple acertadamente lo exigido por la norma adjetiva penal lográndose demostrar, en un eventual Juicio Oral y Público, la culpabilidad o inocencia del encausado en el proceso penal, siendo que tal como lo manifestó la Juzgadora de mérito no era procedente la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, razón por la cual a criterio de esta Alzada el pronunciamiento del juzgado de control no violentó garantía constitucional, ni procesal alguna, declarándose en consecuencia sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

De igual forma, con respecto a la segunda denuncia, incoada por el apelante, referente a su oposición de la prueba presentada por el Ministerio Público referente a la Experticia de Reconocimiento y Vaciado de contenido signada con el N° 9700-242-83-2022, de fecha 07 de Abril de 2022, suscrita por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Dirección de Investigaciones Penales, División de Criminalistica municipal Maracaibo, Experticias Informáticas, alegando que “…la prueba complementaria ofrecida por el Ministerio Público, (...) no se encuentra acreditado literalmente el contenido del supuesto vaciado telefónico, y en virtud a ello, como se puede ejercer el control de una prueba si existe una violación a la norma que permite hacer el control sobre la prueba...”.

En referencia a dicho punto de impugnación, considera oportuno este Cuerpo Colegiado destacar que la revisión efectuada a las actas que conforma el asunto principal, signado bajo el N°: 5C-22356-21, instruido ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia extensión Cabimas, se evidencian las siguientes actuaciones:

Acta de investigación Penal de fecha 19 de Enero de 2021, suscrita por efectivos adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección Región Occidental, Dirección de Investigaciones Penales, inserta del folio dos (02) y su reverso, de cuyo contenido se desprende:

“DOS (02) TELEFONOS CELULARES DESCRITOS DE A SIGUIENTE MANERA: UNO (01) MARCA MOTOROLA, MODELO: XT1920-19, COLOR DORADO,FCC ID: IHDT56XH2, IMEI 1: 355534096279350, IMEI 2: 355534096279368, CON SU BATERIA SERIAL: DC20190316, SIM CARD DE TELEFONIA DIGITEL, SERIAL: 89580220040807457 Y TAPA PROTECTORA COLOR DORADA // UNO (01) MARCA REDMI, MODELO: M2006C3LG, COLOR AZUL, CON BATERIA INCORPORADA, SIM CARD DE TELEFONIA MOVISTAR, SERIAL: 895804220014888387, SIM CARD DE TELEFONIA CLARO, SERIAL: 57101502411452084, y colgado a su espalda: UN (01) BOLSO DENOMINADO MORRAL ELABORADO EN MATERIAL DE TELA COLOR AMARILLO, AZUL Y ROJO, CON UNA INSCRIPCION DONDE SE PUEDE LEER “GOBIERNO BOLIVARIANO DE VENEZUELA” “MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION”, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DOS (02) ARTEFACTOS DENOMINADOS GRANADA LACRIMOGENA, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO Y VEINTE (20) MUNICIONES PARA FUSIL CALIBRE 7,62X51MM, por tal motivo se procede a realizar la aprehensión del ciudadano (...), quedando plenamente identificado como: JHONER JAVIER AMESTY BENITEZ...” .

En ese orden de ideas, es preciso puntualizar que del análisis efectuado a la decisión dictada por el Juzgado de Instancia, se constata que al momento de emitir el pronunciamiento correspondiente a la admisibilidad o no de dicho acto conclusivo y cada uno de los medios de prueba promovidos en el mismo, la Jueza de instancia verificó que se cumplieran todos y cada uno de los requisitos exigidos por el legislador para su admisión, conforme a lo dispuesto en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, con la debida indicación de la utilidad, pertinencia y necesidad de los medios de prueba a evacuar en la posible celebración del Juicio Oral y Publico, y constatado como ha sido por esta Alzada que contrario a lo alegado por el recurrente, debe resaltarse, que de las actuaciones preliminares del asunto, consta el medio de obtención de la evidencia que dio lugar a la experticia cuya admisión como medio probatorio es impugnada, a saber, la experticia signada con el No. 9700-242-83-2022, de fecha 07 de Abril del año 2022, consistente en la Experticia de Reconocimiento y Vaciado de Contenido, emitido por efectivos adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección Región Occidental, Dirección de Investigaciones Penales; es objeto del debate oral y público, por lo que la valoración de dicho medio probatorio, debe ser cuestionado en la fase procesal pertinente como lo es la fase de juicio, donde las partes tendrán las facultades de debatir, refutar y contradecir exhaustivamente el medio probatorio que les desfavorezca en el proceso, y donde el juzgador de instancia aplicando los principios de inmediación y contradicción, apreciara conforme al sistema de valoración de la prueba contemplado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal el acervo probatorio ofertado por las partes.

En este sentido consideran quienes aquí deciden, que en el caso de autos la Jueza de instancia cumplió cabalmente con los presupuestos de control formal y material de la acusación presentada por la Representación Fiscal, tal como lo señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 121, de fecha 18 de Abril de 2012, donde se estableció que:

“.... En la fase intermedia existe un control formal y un control material. El formal se refiere al cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, lo que conlleva a una decisión precisa; el control material se refiere a la revisión de los requisitos de fondo en los cuales funda el ministerio publico su acusación, es decir, si tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto a los imputados, caso contrario el juez de control no dictaría auto de apertura a juicio...”.

En este sentido, evidencia esta Alzada, que la Jueza de mérito acertadamente estimó que el contenido de dicha prueba documental, debe ser controvertida en el eventual debate oral y público, donde como ya se dijo las partes podrán cuestionar las mismas, donde se determinará si efectivamente el encartado de autos JHONDER JAVIER AMESTY BENITEZ, tuvo o no participación en el delito que le es imputado por parte del representante fiscal del Ministerio Público, manifestando la juzgadora a quo que la obtención de dichos medios probatorios por parte del Ministerio Público se produjeron en atención a los principio de licitud, pertinencia y necesidad, conforme lo establecen las disposiciones contenidas en los artículos 181, 182 y 183 del texto penal adjetivo, garantizando con ello el desarrollo del debate oral y público, motivos por los cuales consideran estos jurisdicentes que no le asiste la razón al recurrente, pues la juzgadora de instancia garantizó de manera acertada el control formal y material del escrito acusatorio, y motivadamente dio respuesta a los alegatos de las partes en la Audiencia Preliminar, de acuerdo a la función que le compete ejercer. Y ASÍ SE DECLARA.

Así las cosas, dado que el actual sistema de juzgamiento penal descansa sobre la base de una serie de principios fundamentales como son la publicidad, oralidad, concentración e inmediación, los cuales van a tomar una importancia fundamental durante el desarrollo del juicio oral, pues es a través de ellos que el Juzgador escucha a los testigos promovidos y obtiene de éstos los elementos de convicción necesarios para su valoración; en consecuencia la admisión de las pruebas ofertadas por las partes dentro del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal penal, debe obedecer a los presupuestos de licitud, pertinencia y necesidad, a los fines de garantizar el principio al debido proceso y la tutela judicial efectiva, que establecen los artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún cuando en esta etapa tan esencial del proceso se analizan los fundamentos e importancia de cada medio probatorio para su posterior contradicción en el debate oral, evidenciando esta Alzada que dicho requisito fue resguardado por la Juzgadora de instancia, quien al analizar todo el cúmulo probatorio ofertado, señaló que la documental y las testimoniales incoadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio cumplían con todos los requisitos de ley, siendo que las mismas debían ser debatidas, refutadas y contradichas exhaustivamente por las partes en la fase procesal pertinente como lo es el juicio oral y público, constatando esta Alzada que no se configura la denuncia realizada por el recurrente, no incurriendo la Juzgadora de Instancia en violación a la tutela judicial efectiva o al debido proceso contemplado en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el profesional del derecho EDINSON PALMAR TORRES, en su carácter de Defensor Privado del imputado JHONER JAVIER AMESTY BENITEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.986.128; en contra de la decisión No. 237-2022, dictada en fecha 04 de Mayo del 2022, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho EDINSON PALMAR TORRES, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.478, en su carácter de Defensor Privado del imputado JHONER JAVIER AMESTY BENITEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.986.128.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 237-2022, dictada en fecha 04 de Mayo del 2022, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Regístrese, publíquese y notifíquese del presente fallo a las partes. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de Junio del año dos mil veintidós (2.022). 212° de la Independencia y 162° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

ERNESTO JOSE ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala

CARLOS RAMON FUENMAYOR FERRER MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 125-2022, en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.
LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
CRFF/la*-*
ASUNTO PRINCIPAL : 5C-22356-22
ASUNTO : VP03-R-2022-000181