TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 28 de Junio de 2022
211º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-047-22

ASUNTO : VP03-R-2022-000180

DECISIÓN N° 126-22

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio DIOMAR VIVAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 220.918, en su carácter de defensor del ciudadano ALFREDO JOSÉ BARSIKH MEDINA, titular de la cédula de identidad N° 21.044.688, contra la decisión N° 1C-358-2022, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 12 de mayo de 2022, en la causa seguida en contra de su representado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, mediante la cual ese Juzgado realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 15° del Ministerio Público, en contra del ciudadano ALFREDO JOSÉ BARSIKH MEDINA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta en contra del acusado, por cuanto a los autos se evidencia que los motivos y circunstancias, apreciadas por la Instancia en el acto judicial de imputación formal, no han variado, en el curso del proceso. TERCERO: Admitió todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, así como garantizó el principio de comunidad de la prueba. CUARTO: Ordenó la apertura a juicio en contra del acusado de autos, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa, en fecha 01 de junio de 2022, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 07 de junio del corriente año, declaró admisible el segundo motivo contenido en el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas que el profesional del derecho DIOMAR VIVAS, en su carácter de defensor del ciudadano ALFREDO JOSÉ BARSIKH MEDINA, interpuso acción recursiva contra la decisión N° 1C-358-2022, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 12 de mayo de 2022, alegando en el segundo motivo de impugnación, lo siguiente:

Manifestó el abogado defensor, que en la acusación, el Ministerio Público, en el “Capítulo III de los Fundamentos de la imputación, con Expresión de los Elementos de Convicción que la Motivan”, en su tercer aparte, indicó: “EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y VACIADO DE CONTENIDO, SOLICITADA EN TIEMPO HABIL (sic) Y OPORTUNO MEDIANTE COMUNICACIÓN EMANADA A ESTE DESPACHO FISCAL 24-F44-368-2022, DE FECHA 11-04-2022, DIRIGIDA AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN CABIMAS, A FIN DE SER PRACTICADA A LA SIGUIENTE EVIDENCIA: 1.-MARCA: XIAOMI, MODELO: NOTE 10, IMEI 862892040710656/00 (RESULTADO AÚN POR RECABAR). ELEMENTO DE CONVICCIÓN QUE DETERMINA LA VERACIDAD DE LOS HECHOS PLASMADOS POR LOS FUNCIONARIOS EN LAS ACTAS POLICIALES Y ENTREVISTAS TOMADAS POR ANTE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL. ASÍ COMO LA CONCLUSIÓN DE LOS EXPERTOS SEGÚN LA INSPECCIÓN PRACTICADA A LOS EQUIPOS CELULARES COLECTADOS DURANTE LA DETENCIÓN DEL CIUDADANO LA CUAL CORROBORA SU VINCULACIÓN CON LOS HECHOS QUE SE INVESTIGAN”, agregando a continuación la siguiente interrogante ¿Si el resultado de la Experticia de Reconocimiento, no está dentro de los acervos probatorios (sic) de este asunto, cómo el Ministerio Público puede determinar la veracidad de los hechos, plasmados por los funcionarios actuantes y promoverlos como elemento de convicción si no tiene el resultado?.

Expresó la defensa técnica, que a su defendido la Fiscalía temerariamente acusó como autor del tipo penal de TRÁFICO DE ARMAS, fundamentándose erradamente en el solo dicho de los funcionarios actuantes, cuando expresan en el acta policial, folio 5 de este asunto: “viéndonos en la imperiosa necesidad de verificar el teléfono celular, se pudo observar, específicamente en la aplicación de Washap (sic) diversas conversaciones notorias, comercializando ilícitamente armas de fuego”, indicios que deben ser corroborados científicamente a través de una Experticia de Reconocimiento del Aparato Telefónico (Vaciado de Contenido), resultado que no están en este asunto, y no se menciona en el escrito de acusación Fiscal.

Esgrimió el profesional del derecho, que el Ministerio Público soporta su teoría del caso, en el solo dicho de los funcionarios actuantes, al no tener el resultado de la experticia de vaciado de contenido del aparato telefónico (celular) que se menciona en las actas procesales; teoría del caso que no se puede corroborar, respaldar y que no avala las versiones de los funcionarios actuantes, por lo que no se puede revestir de objetividad, seriedad y veracidad sus dichos, por lo que la investigación está condenada al fracaso, pues no puede haber un pronóstico de condena, con el solo dicho de los funcionarios actuantes, en razón que su sola versión constituye un indicio, según las diferentes reiteradas y pacíficas doctrinas del Máximo Tribunal de la República.

Expresó la parte recurrente, que el Ministerio Público, culminó la fase de investigación, fundamentando la acusación en dos (02) elementos de convicción, como lo son: 1.- Acta policial y 2.-Acta de Inspección Técnica, ambas realizadas por los funcionarios actuantes. De igual forma promueve como fundamento una (01) orden de Experticia de Reconocimiento (vaciado de contenido), que su resulta no ha sido recabada, según la acusación Fiscal, por lo tanto, existe un vacío procesal que sin duda afecta el derecho a la defensa de su patrocinado.

Alegó, quien ejerció la acción recursiva, que el ciudadano ALFREDO JOSÉ BARSIKH MEDINA, el único elemento de convicción que lo vincula en este caso penal, es un procedimiento policial viciado, donde ilegalmente se le decomisa un aparato telefónico, y posteriormente los funcionarios actuantes exhiben a través de una impresión de fotografías una supuesta conversación por washapp (sic) y unas fotos de armas, elemento de convicción que no tiene fuerza probatoria, ya que el mismo no fue realizado a través de la experticia técnica-científica, que determine la veracidad del dicho de los funcionarios actuantes, precisamente por eso es que los que administran justicia deben apoyarse en los medios científicos para tener la certeza que ese hecho es verdad.

Argumentó el apelante, que la Jueza de Control, señaló que hay contradicción entre los funcionarios actuantes, pues ellos indican que había fotografías de interés criminalístico, y el resultado de la experticia técnico científica, se refirió que no existen mensajes alusivos a delitos, eso lo ve la Juzgadora como una contradicción entre funcionarios, y no le está dado resolver tales valoraciones, y en tal sentido, difiere la defensa, pues lo que hay es un procedimiento policial viciado y un resultado de una experticia, que de tener dudas el Juez en su resultado científico, puede ordenar nuevamente su realización en cualquier organismo distinto al que ya la practicó.

En el aparte denominado “PETITORIO FINAL”, solicitó el representante del acusado de autos, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, acordando la nulidad absoluta de la decisión recurrida, el sobreseimiento de la causa, ordenando la libertad sin restricciones del ciudadano ALFREDO JOSÉ BARSIKH MEDINA, o en todo caso, la imposición de una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el segundo motivo del escrito recursivo, evidencian quienes aquí deciden, que el mismo está dirigido a cuestionar la admisión del medio probatorio ofertado por la Representación Fiscal, en su escrito acusatorio, relativo a la Experticia de Reconocimiento Legal y Vaciado de Contenido del teléfono celular, distinguido con las siguientes característica: Marca: Xiaomi, Modelo: Note 10, IMEI: 862892040710656/00, cuyo resultado no estaba recabado, al momento de la interposición del acto conclusivo, ni de la celebración de la audiencia preliminar, y tal situación le causa un gravamen irreparable a su patrocinado, por cuanto en criterio de la defensa, no se puede promover un medio probatorio sin tener su resultado.

Una vez delimitado, el único particular admitido por esta Sala de Alzada, y a los efectos de dar respuesta a la pretensión de la defensa técnica, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación las siguientes actuaciones procesales:

En fecha 20 de abril de 2022, la Representación Fiscal presentó escrito acusatorio, contra el ciudadano ALFREDO JOSÉ BARSIKH MEDINA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, promoviendo en el Capítulo V, titulado “MEDIOS DE PRUEBA”, “EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y VACIADO DE CONTENIDO, SOLICITADA EN TIEMPO HABIL (sic) Y OPORTUNO MEDIANTE COMUNICACIÓN EMANADA A ESTE DESPACHO FISCAL 24-F44-368-2022, DE FECHA 11-04-2022. DIRIGIDA AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUBDELEGACIÓN CABIMAS, A FIN DE SER PRACTICADA A LA SIGUIENTE EVIDENCIA: 1.- MARCA: XIOMI, MODELO: NOTE 10, IMEI: 8862892040710656/00. (RESULTADO AUN POR RECABAR)”. (Folios 38-44 de la pieza de apelación).

En fecha 20 de abril de 2022, el experto EUDI RODRÍGUEZ, adscrito a la Delegación de Criminalística Municipal Cabimas, remitió al despacho Fiscal, resultado de la peritación realizada al teléfono celular: 1.- MARCA: XIOMI, MODELO: NOTE 10, Color: Blanco, IMEI 1: 8862892040710656, IMEI 2: 86289204071066, desprovisto de su tarjeta Sim Card. (Folios 50-51 de la incidencia de apelación).(El destacado es de la Sala).

En fecha 12 de mayo de 2022, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, realizó acto de audiencia preliminar, en el asunto seguido al ciudadano ALFREDO JOSÉ BARSIKH MEDINA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, realizando mediante decisión N° 1C-358-2022, entre otros, los siguientes pronunciamientos: “…De conformidad con el numeral 9° (sic) del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal se Admiten todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público, así como se garantiza el principio de la comunidad de la prueba”. (Folios 53-61 del recurso de apelación).(El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

Luego de plasmadas las anteriores actuaciones, este Órgano Colegiado acota, que en toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez o Jueza de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular, y en general, ello es, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, se tiene que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere a las partes en la fase intermedia del proceso, la posibilidad de promover las pruebas que serán valoradas en el juicio oral, situación que constituye una clara proyección del derecho a la prueba. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas por el Juez de Control y evacuadas por el Juez de Juicio en el contradictorio, no pudiendo los órganos jurisdiccionales, en ninguna de las fases que integran el proceso penal, en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

En el caso bajo análisis el apelante cuestiona la Experticia de Reconocimiento Legal y Vaciado de Contenido del teléfono celular, distinguido con las siguientes característica: Marca: Xiaomi, Modelo: Note 10, IMEI: 862892040710656/00, la cual fue admitida por la Instancia en el acto de audiencia preliminar, no obstante, que su resultado no constaba en el acto conclusivo, sin embargo su incorporación al proceso fue de manera lícita y conforme a las disposiciones del Texto Adjetivo Penal, así como a tenor del criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1746, de fecha 18 de noviembre de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido:
“…Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que, cuando el Ministerio Público incorporó la Inspección Técnica del sitio del suceso N° 66-02 de fecha 26 de febrero de 2010, suscrita por los Funcionarios William Colmenares y Leonardo Rangel adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Caja Seca Estado Zulia y la Experticia de Reconocimiento Médico Psiquiátrico N° 9700-154-P-0188, suscrita por la Experto Vitalia Yolanda Rincón de fecha 09 de marzo de 2010, practicada a la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA), no le ocasionó al ciudadano Jorbys Alberto Hernández Briceño la violación del derecho al debido proceso, pues las mismas cumplieron con los requerimientos legales para ser agregadas al proceso penal…Del fallo parcialmente transcrito supra, se desprende que la Sala de Casación Penal de ese Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de prueba, las misma pueden ser promovidas en el juicio oral, bajo la modalidad de pruebas complementarias; criterio que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con el texto fundamental…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con respecto a las pruebas acordadas por el Ministerio Público en la fase de investigación, y cuyas resultas no se tenían al momento de la celebración de la audiencia preliminar, tal situación no causa un gravamen irreparable al acusado de autos, pues en casos como el presente, donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma se verifique o se tenga sus resultados con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, como prueba complementaria, por tanto no puede plantearse en este sentido, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano ALFREDO JOSÉ BARSIKH MEDINA, pues tal medio probatorio cumplió con los requerimientos legales para ser agregado al proceso penal, y tal situación se valida con lo expuesto en el acto conclusivo por la Representación Fiscal, donde indica: “El Ministerio Público respetuosamente, se reserva el derecho de ofrecer en la oportunidad legal correspondiente, si fuera procedente, nueva pruebas y pruebas complementarias, conforme a lo previsto en los artículos 326 y 342 del Código Orgánico Procesal Penal…”.(Destacado de la Sala).

Por lo que se desprende de las consideraciones anteriormente expuestas, así como el criterio jurisprudencial expuesto, que resulta ajustado a derecho, el pronunciamiento de la Jueza de Control, en torno a este particular, puesto que en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, como prueba complementaria, y su valoración será acordada por el Juez de Juicio, en la medida que contribuyan con la obtención de la verdad de los hechos objeto de la presente causa.

Concluyen quienes aquí deciden, que todas las pruebas promovidas por las partes, deben admitirse, si las mismas, no son ilegales, para garantizar así no sólo el derecho de defensa y el debido proceso, sino también el principio de contradicción, establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que caracteriza el sistema acusatorio penal venezolano, ya que luego en la fase de juicio el Juez competente, al momento de valorar las pruebas, podrá desechar las que resulten inoficiosas o impertinentes o las que aparezcan contradictorias o, las que nada aporten para el esclarecimiento de la verdad, y acogerá las que en sano criterio le hagan plena prueba y le de el valor probatorio que crea necesario, para llevarlo a la convicción que decanta en una sentencia condenatoria o absolutoria.

Cabe resaltar que el representante del acusado en la fase de juicio oral y público, tendrá la posibilidad de alegar lo que considere pertinente para la defensa de los derechos de su patrocinado, pues esta constituye una fase totalmente garantista del proceso penal, y el Juez de Juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración.

Estiman importante ratificar, quienes aquí deciden, que la decisión de admisión de la Experticia de Reconocimiento Legal y Vaciado de Contenido del teléfono celular, distinguido con las siguientes característica: Marca: Xiaomi, Modelo: Note 10, IMEI: 862892040710656/00, no violenta el derecho a la defensa ni el derecho al debido proceso que ampara al ciudadano ALFREDO JOSÉ BARSIKH MEDINA, pues en todo caso tal medio probatorio será controlado en el desarrollo del debate y valorado por el Juez o Jueza de Juicio con el resto del acervo probatorio, para desecharlo si lo estima inoficioso o impertinente o si le resulta contradictorio o que nada aporta para el esclarecimiento de la verdad, o en todo caso, lo acogerá pues en sano criterio le hace plena prueba y le dará el valor probatorio que crea necesario, por tanto, este segundo particular contenido en el recurso de de apelación debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, con respecto al argumento de la parte recurrente, relativo a que en este caso solo se cuenta con el dicho de los funcionarios para establecer la responsabilidad penal de su patrocinado; quienes aquí deciden, le aclaran que tal situación no corresponde dilucidarse en esta fase procesal y a todo evento debe ventilarse en el posible contradictorio que pudiera llevarse a cabo en el presente asunto.

Observan, quienes integran esta Sala de Alzada, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al acusado de autos, y que hagan procedente la nulidad solicitada, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningún otro de los que le otorga el ordenamiento jurídico, por lo que en opinión de quienes aquí deciden, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio DIOMAR VIVAS, en su carácter de defensor del ciudadano ALFREDO JOSÉ BARSIKH MEDINA, contra la decisión N° 1C-358-2022, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 12 de mayo de 2022, en la causa seguida en contra de su representado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena, o de medida menos gravosa planteada por la defensa a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio DIOMAR VIVAS, en su carácter de defensor del ciudadano ALFREDO JOSÉ BARSIKH MEDINA, contra la decisión N° 1C-358-2022, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 12 de mayo de 2022, en la causa seguida en contra de su representado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada, resultando improcedente la solicitud de liberada plena o de medida menos gravosa planteada por la defensa a favor de su patrocinado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO CARLOS RAMÓN FUENMAYOR FERRER
Ponente

GREIDY URDANETA VILLALOBOS
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 126-22 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

GREIDY URDANETA VILLALOBOS
Secretaria