I
RELACIÓN DE LAS ACTAS PROCESALES
Se inició el presente juicio por demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, incoado por el ciudadano DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.393.604, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A., inscrita ante la Oficina del Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 5 de marzo de 2012, bajo el N° 20, Tomo 4-A, Expediente N° 487-1445, representada por el ciudadano ARTURO ANTONIO BARBOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.. V.-11.284.746, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia.
Proveniente de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial del Estado Zulia, este Juzgado admitió la presente causa mediante auto de fecha 06 de febrero del año 2020, ordenando el emplazamiento del demandado.
En fecha 10 de febrero del año 2020, el demandante de autos otorgó poder apud acta al abogado en ejercicio LUIS EDUARDO MILA CALDERÓN, titular de la cédula de identidad No. V-10.310.724, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 109.627, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.
Una vez cumplidos con los requisitos de ley, el Tribunal libró los recaudos de citación en fecha 17 de febrero de 2020. En fecha 26 de febrero de 2020, el Alguacil del Tribunal deja constancia de haber citado al ciudadano ARTURO ANTONIO BARBOZA.
En fecha 04 de noviembre de 2020, a través del medio electrónico el ciudadano ARTURO ANTONIO BARBOZA, actuando en representación de la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A., asistido por el abogado en ejercicio ADELSO RINCÓN ROMERO, inscrito en el IMPREABOGADO bajo el N°. 140.099 y de este domicilio, ocurre para exponer de conformidad con la resolución N° 008-2020 en concordancia con la resolución N° 05-2020 de fecha 05 de octubre de 2020 de la Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, solicita la reanudación de la causa y la notificación de la parte actora.
En fecha 08 de diciembre de 2020, este Juzgado conforme a lo solicitado, reanuda la presente causa en la fase procesal correspondiente y ordenándose la notificación, de forma personal o digital del ciudadano DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, o en la persona de su apoderado judicial, a los fines legales pertinentes, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y la Resolución N° 05-2020.
En fecha 10 de diciembre de 2020, asiste para exponer el ciudadano ARTURO ANTONIO BARBOZA, identificado anteriormente, asistido por el abogado en ejercicio ADELSO RINCÓN ROMERO, inscrito en el IMPREABOGADO bajo el N°. 140.099 y de este domicilio, confiere poder judicial apud-acta a los abogados en ejercicio ADELSO RINCÓN ROMERO y JOSÉ ALEXY FARÍAS JUÁREZ, venezolanos, mayores de edad, identificados con cédula de identidad N° V-17.938.201 y V-16.015.892, inscritos en el Instituto de Nacional de Previsión Social del Abogado bajo los N° 140.099 y 115.623.
En fecha 16 de marzo de 2021, el Alguacil del Tribunal se traslada con la finalidad de notificar al ciudadano DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, sin obtener respuesta luego de tocar varias veces, el ciudadano HELI ROMERO, le indicó que el ciudadano demandante no se encontraba, por lo cual este firmó y recibió la boleta, notificándose así por vía telefónica y vía whatsapp a los apoderados judiciales de la parte actora, abogados TARQUINO VILLASMIL y LUIS MILA CALDERÓN.
En fecha 13 de abril de 2021, la parte demandada presentó escrito de contestación al fondo de la demanda, en la cual se estipula el objeto de la actuación, defensas de fondo, así como también los hechos negados y los que se admiten como ciertos y su petitorio, como de igual forma la convocatoria entregada a Diario Panorama, Certificado de Publicación del referido diario, factura emitida a nombre de la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA C.A., y publicación del Diario Zulia.
En fecha 22 de julio de 2021, este Tribunal decide dejar sin efecto jurídico todas las actuaciones agregadas posteriormente a la exposición del alguacil el 16 de marzo de 2021, en la cual se notifica al actor de la reanudación de la causa al estado de computarse los lapsos de contestación a la demanda, los cuales comienzan a discurrir a partir desde el presente auto, dejando constancia, que desde el 26 de enero de 2020, fecha en la cual fue citada la parte demandada, hasta el 13 de marzo del mismo año, cuando se paralizó la causa transcurrieron 08 días de despacho, esto debido a mantener a las partes en facultades comunes a ellas, el equilibrio procesal y la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con imparcialidad la decisión correspondiente.
En fecha 03 de agosto de 2021, los apoderados de la parte demandada presentaron, con ocasión a la reposición de la causa en fecha 22 de julio de 2021, segundo escrito de contestación al fondo de la demanda, en la cual se estipula el objeto de la actuación, defensas de fondo, así como también los hechos negados y los que se admiten como ciertos y su petitorio, como de igual forma la convocatoria entregada a Diario Panorama, Certificado de Publicación del referido diario, factura emitida a la mencionada sociedad a nombre de FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA C.A., y publicación del Diario Zulia, ratificando de igual forma los documentos probatorios aportados en la contestación primigenia antes de la reposición.
En fecha 06 de agosto de 2021 la parte actora solicita ampliación del auto dictado en fecha 22 de julio. En fecha 22 de agosto del mismo año, los apoderados judiciales de la parte demandada consignan nuevamente.
En fecha 18 de agosto la parte actora y la parte demandada presentan escritos de prueba.
En fecha 19 de agosto de 2021, este Tribunal, con respecto a la diligencia de fecha 06 de agosto del presente año, con el objeto de ampliar las razones por las cuales se repuso la causa al estado de la contestación de la demanda, donde se deja constancia que dicha reposición se decretó con ocasión al desequilibrio procesal evidenciado en actas, por cuanto los actos posteriores a la contestación de la demanda en la fecha que este Tribunal estuvo en cese de actividades, debido a la pandemia que azota a nuestro país, situación que imposibilitó tanto a las partes como al Tribunal el acceso al expediente, evidenciándose así, que los cómputos indicaban que los lapsos se encontraban vencidos, por lo que esta Juzgadora en aras de la tutela judicial efectiva y el debido proceso para ambas partes, aunado al hecho de que las partes podrían verse perjudicadas ante tal situación imputable a ninguno.
En fecha 31 de agosto de 2021, este Tribunal deja constancia que vencido como se encuentra el lapso probatorio, una vez consignadas en tiempo hábil, en tal sentido ordena agregarlas a las actas procesales. En fecha 7 de septiembre de 2021, vencido como se encuentra el lapso para promover pruebas y agregadas como han sido al expediente, este Tribunal pasa a providenciarlas.
En fecha 17 de septiembre de 2021, se libran oficios signados con los Nos. 075 y 076, con el cual este Tribunal ordena oficiar al DIARIO ZULIA (CENTRO OCCIDENTE), a los fines de remitir al Tribunal un ejemplar de la publicación de fecha 20 de enero, e igualmente ordena oficiar al DIARIO PANORAMA, a fines de que informe, si emitió factura serie A No. 0889293, en fecha 06 de enero de 2020, a nombre de FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A, si fue emitido Certificado de publicación donde la Sociedad Mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A, pagó la publicación de una convocatoria de asamblea y cual fue el contenido de la misma, y también se sirva informar al Tribunal el contenido de la convocatoria entregada por la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A, la fecha de entrega, la fecha de publicación (edición y año), y la persona que contrató el servicio.
En fecha 11 de octubre de 2021 el alguacil de este Tribunal, expuso que consignó oficio No. 076-21, dirigido al DIARIO ZULIA (CENTRO OCCIDENTE)
En fecha 14 de octubre de 2021, el alguacil de este Tribunal, expuso que consignó copia del oficio No. 075-21, dirigido al DIARIO PANORAMA.
En fecha 09 de noviembre 2021 se recibe respuesta del oficiado DIARIO PANORAMA, en fecha 17 de septiembre de 2021, Dándosele entrada el 16 de noviembre del presente año.
En fecha 23 de noviembre de 2021, mediante diligencia el Abogado LUIS EDUARDO MILLA CALDERON, suficientemente identificado, actuando como apoderado judicial del ciudadano DARWIN JOSÉ MARIN PARRA, ya identificado en actas, que visto que la causa se encuentra en etapa final, solo a falta de la resulta de prueba del Informe de Periódico El Zuliano, para luego arribar el Informe de Conclusiones, en el cual solicita se acuerde el mismo, a los fines de dictar sentencia.
En fecha 25 de noviembre de 2021, este Tribunal, visto el escrito suscrito por el Abogado LUIS EDUARDO MILLA CALDERON, mediante el cual solicita se fije oportunidad para presentar informes; el Tribunal de una revisión efectuada a las actas constató que hubo una alteración en el auto de admisión de fecha 07 de septiembre de 2021, al ordenar oficiar a Diario La Verdad, siendo lo correcto Diario Zulia (Centro Occidente), respecto a ello, no consta en el expediente la resulta de la prueba promovida por la parte demandada al Diario Zulia, por lo cual este se ordena a la parte interesada darle el debido impulso procesal, para lo cual se otorgan 10 días de despacho, contados a partir que conste en actas la notificación del demandado, tras lo cual esta sentenciadora pasará a resolver auto por separado a fijar el acto para la presentación de los respectivos informes. En la misma fecha se notifica al ciudadano ARTURO ANTONIO BARBOZA, y a cualquiera de sus apoderados judiciales ADELSO RINCÓN ROMERO y JOSÉ ALEXY FARÍAS JUÁREZ, suficientemente identificados en actas.
En fecha 18 de enero de 2022, el alguacil de este Tribunal, expuso que consignó las resultas del oficio No. 076-21, dirigido al DIARIO ZULIA CENTRO OCCIDENTE C.A.
En fecha 03 de febrero de 2022, el Abogado LUIS EDUARDO MILLA CALDERON, solicita se acuerde solicitar a las partes para presentar los respectivos informes a los fines de dictar Sentencia.
En fecha 07 de febrero de 2022, este Tribunal evidencia que ha precluido el lapso para la evacuación de pruebas, en consecuencia fija el DÉCIMO QUINTO (15) DÍA DE DESPACHO, para presentar los informes previa notificación de las partes. En la misma fecha se ordena notificar a las partes
En fecha 16 de febrero de 2022, en horas de despacho, se da por notificado el Abogado ADELSO RINCÓN ROMERO.
En fecha 17 de febrero de 2022, el alguacil de este Tribunal deja constancia que fue notificado el abogado LUIS EDUARDO MILLA CALDERON, en fecha 11 de febrero de 2022, a las 10:11 a.m.
En fecha 14 de marzo de 2022, la parte actora, presenta escrito de informes.
En fecha 16 de marzo de 2022, la parte demandada, presenta escrito de informes, dejando constancia La Secretaria de este Tribunal que los informes fueron consignados vía correo electrónico del Tribunal el día 14 de marzo de 2022, y ratificado en físico el presente día.
En fecha 25 de marzo de 2022, la parte demandada presentó escrito de observaciones a los informes
II
CONSIDERACIONES
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, se pronuncia al consagrar en su artículo 26 lo siguiente:
“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebida, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
Asimismo, el más alto órgano jurisdiccional de esta República en Sala Constitucional ha manifestado mediante Sentencia N° 72, proferida en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil uno (2001), lo siguiente:
“(…) Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.”
Es atribución inherente al ejercicio de las funciones que desempeña esta Juzgadora, ser la directora del proceso y dirimir los conflictos que sean sometidos a su conocimiento, por cuanto así lo establece la normativa contenida en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y las reiteradas Sentencias de las Salas del más alto Tribunal de esta República, por lo que corresponde a este órgano jurisdiccional, atender al criterio jurisprudencial expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en Sentencia N° 341 de fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil (2000), que reza:
“(...) la labor de un Juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello, es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales estén esos elementos de juicio que el juez necesita para producir su decisión (...)”
Afín a los criterios jurisprudenciales expuestos, se encuentra la normativa consagrada por el legislador patrio en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez podrá fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.”
“Artículo 15.- Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún genero.”
En ese sentido, es obligatorio que este Sentenciador previo a resolver, estudie los alegatos de la parte demandante, y los que como defensa le fueron presentados por la parte demandada en relación a la pretensión aducida, así como la actividad probatoria desplegada por los litigantes. Así se observa
III
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
DE LA PARTE DEMANDANTE
Señala el demandante DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.393.604, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, alega, desde que la compañía inició su actividad económica, puso al servició de la misma, fuerza de trabajo, en la cual desempeñó personalmente las funciones de dependiente, pagos de proveedores, servicios públicos, al igual que supervisó la relación y contabilidad del dinero en efectivo, representó legalmente a la compañía ante el seguro social, sin horario, pero en extendidas horas, lo cual afirma le demandaron grandes esfuerzos que lograron posicionar comercialmente a la FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A., entre las de mayor prestigió en la Ciudad de Maracaibo, que con lo cual quedó demostrado, en el acta de Asamblea General de Accionistas, celebrada en fecha 17 de marzo de 2013, cuando el socio ARTURO ANTORIO BARBOZA MELENDEZ, Presidente de la compañía, manifestó la necesidad de aumentar el capital con vista al desarrollo económico de la compañía, para adaptarla así a los cambios generados en el mercado.
En fecha 16 de septiembre de 2016, se reunieron en Asamblea General de Accionistas, convocada de manera directa y personal los socios MARJORIE CHIQUINQUIRÁ BARBOZA MELENDEZ Y ARTURO ANTONIO BARBOZA MELENDEZ, con la nueva participación accionaria cada uno, conforme a la suscripción de las UN MIL (1.000) nuevas acciones para el aumento del capital social, acordado en la Asamblea General de Accionistas de fecha 17 de marzo de 2013 para aprobar o improbar el informe del Comisario, el Balance General, el Estado de Ganancias y Pérdidas de los ejercicios económicos de los años 2014 y 2015.
En fecha 7 de junio de 2018, mediante convocatoria directa y personal, se reunieron en la sede de la compañía, para celebrar la Asamblea Extraordinaria de Accionista, para discutir sobre el orden del día, que establecía: Venta de acciones de la compañía, modificación de la cláusula sexta de los Estatuto, y nombramiento de un nuevo Comisario; los socios ARTURO ANTONIO BARBOZA MELENDEZ, y la accionista MARJORIE CHIQUINQUIRÁ BARBOZA MELENDEZ, y como invitada especial, la ciudadana ANA CAROLINA FUENMAYOR, venezolana, titular de la cédula de identidad No. V-14.256.206, cónyuge del socio ARTURO ANTONIO BARBOZA MELENDEZ; quien adquirió CUATROCIENTAS CINCUENTA (450) ACCIONES puestas en venta por la accionista MARJORIE CHIQUINQUIRÁ BARBOZA MELENDEZ.
En fecha 8 de junio de 2018, alega que, denotándose nuevamente convocatoria directa y personal, y prescindiendo de la convocatoria por prensa, se reunieron en Asamblea General de Accionista, el accionista ARTURO ANTONIO BARBOZA MELENDEZ, quien tiene en propiedad y representa SETECIENTAS SESENTA Y CINCO MIL (765.000) ACCIONES del capital social de la compañía, la accionista ANA CAROLINA FUENMAYOR, quien tiene en propiedad y representa CUATROCIENTAS CINCUENTA (450) ACCIONES, y el actor de este proceso DOSCIENTAS OCHENTA Y CINCO MIL (285.000) ACCIONES; para la presentación y aprobación de los estados financieros de los años 2016 y 2017.
Resalta el accionante que, en fecha 20 de enero de 2020, el abogado ADELSO JOSÉ RINCÓN ROMERO, con el INPREABOGADO No. 140.099, según consta en expediente de la Sociedad Mercantil “FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A.”, llevado por ante la Oficina del Registro Mercantil Quinto del estado Zulia, bajo el No. 487-1445, redactó, visó para su posterior presentación, inscripción, fijación y publicación, por el ciudadano JOSE ALBERTO SULBARAN, titular de la cédula de identidad No. 23.270.335, original del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A.”, celebrada en fecha 16 de enero de 2020, la cual alega actor, fue convocada mediante subterfugios y actos de aparente legalidad, en franca violación a la Ley, y de los derechos del actor, siendo este accionista minoritario; alega la obstaculización del acceso a las instalaciones de la farmacia, hasta el punto de tener prohibido totalmente del acceso, expresando que vulneran sus derechos constitucionales como accionista.
Igualmente expresa que, el Presidente ARTURO ANTONIO BARBOZA MELENDEZ, desde la creación de la sociedad, ha estado al frente de la dirección y administración de la compañía, con amplias facultades de representación y disposición en el manejo de los negocios, hasta comprometerla, con su sola firma alega la parte actora, vulnerando así su derecho Constitucional de recibir dividendos y utilidades, cuales conforme a la cláusula décima tercera, los estatutos se repartirán al final de cada ejercicio económico, luego de levantarse el Balance General, el estado de ganancias y pérdidas, el inventario de los bienes de la compañía, del correspondiente año; lo cual no ha cumplido según alega la parte actora en ninguno de los ejercicios económicos correspondientes a los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, violentando con dicha conducta su obligación de proponer en las Asambleas Generales Ordinarias de Accionistas, donde luego de haber sido aprobados los Balances Generales, los estados de ganancias de pérdidas, el inventario de bienes de la compañía, en las Asambleas Generales de Accionistas celebradas para tales fines, y verificados los Balances y Utilidades Líquidas de los ejercicios económicos señalados años: 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 2017; no ha ordenado el reparto de los dividendos y utilidades, a los que tiene derecho alega, tal y como ordena la cláusula décima tercera, de los estatutos sociales, y el artículo 277 del Código de Comercio, hasta llegar al punto de no ser convocado el actor a la asamblea de accionistas celebrada en fecha 16 de enero de 2020, sorprendiendo mi buena fe, cuando de manera perversa no solo en dicha asamblea maliciosa, aprueban el Balance económico, sino también que aumentan el capital social y suscriben una cantidad considerable de acciones hasta el punto de reducir la participación accionaria del demandante al 1% del total de las acciones, al impedir así, que este participe en la Asamblea y derecho de votar y suscribir nuevas acciones puestas en venta.
Asimismo, alega que el socio ARTURO ANTONIO BARBOZA MELENDEZ, con una conducta antiética y en fraude a sus derechos, cuando de tal forma sorprendió al actor al no ser convocado personalmente como siempre se realizaba, y además mediante un subterfugio legal por PRENSA DIGITAL, expone que pretendió de esa manera darle visos de legalidad a la convocatoria que por Ley está obligado a cumplir en las formas establecidas en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio. De todo lo anterior establece el actor y reafirma la conducta de ANTONIO BARBOZA MELENDEZ, en su condición de administrador y socio mayoritario con el 51% de las acciones para el momento, expone que contraviene la prohibición que estatuye el artículo 286 del código de comercio que establece:
“Los administradores no pueden dar voto: 2. En las deliberaciones respecto a su responsabilidad”
Argumenta el actor, que aplicándose el principio universalmente aceptado en el derecho societario de la mayoría simple en la toma de decisiones en las sociedades anónimas, y en el artículo 289 de Código de Comercio, la propiedad de más de la mitad del capital presente en la asamblea de socios, la tenía su Administrador Principal, ciudadano ANTONIO BARBOZA MELENDEZ, quien ejerció un voto decisivo para considerar aprobado el estado financiero del año 2018. Con lo cual expone que no le era dable al Administrador Principal votar en la Asamblea de Accionistas, alegando que por cuanto su propio voto lo exoneraba de su responsabilidad como administrador, con lo cual se estaría aceptando una administración no sujeta a responsabilidad civil, lo que establece y alega, denota que el acta de 16 de enero de 2020 es nula de nulidad absoluta, por existir aprobación del balance antes señalado en violación con el artículo 286 del Código de Comercio.
Posteriormente expone que tras la realización de la asamblea de accionista de la que se solicita nulidad, el socio mayoritario y administrador aumentó su participación accionaria de 51% a 96,3%, disminuyendo el porcentaje del actor del 19% a 1,4% y expone que actúa de mala fe, con la finalidad de hacer mínima su participación y hacer nugatorio el derecho del actor de suscribir nuevas acciones.
De lo anteriormente expuesto, acude para demandar a la “FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A.”, representada por el ciudadano ARTURO ANTONIO BARBOZA, titular de la cédula de identidad No. V-11.284.746, en su condición de presidente por NULIDAD DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS celebrada en fecha 16 de enero de 2020 y en fecha 20 de enero de 2020 bajo el No. 20, Tomo 1-A, así como los efectos que la misma produjo.
Finalmente, estima la demanda en DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES SOBERANOS (Bs. 2.500.000,00) equivalentes a CINCUENTA MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (50.000 U.T), calculada ésta a la tasa de la actual por unidad tributaria de CINCUENTA BOLIVARES SOBERANOS (Bs.S 50,00).
DE LA PARTE DEMANDADA
Se aprecia de la revisión de las actas, que en el lapso de contestación de la demanda, por parte de los abogados en ejercicio ADELSO JOSÉ RINCÓN ROMERO Y JOSÉ ALEXY FARÍAS JUÁREZ, venezolanos, mayores de edad, identificados con cédula personal Nos. V-17.938.201 y V-16.015.892, abogados en ejercicio. Inscritos en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 140.099 y 115.623, actuando en carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el No. 20, Tomo 4-A, representada por el ciudadano ARTURO ANTONIO BARBOZA MELENDEZ, presentó escrito de contestación al fondo en los siguientes términos:
Expone la representación judicial de la parte demandada que, el presente escrito tiene como objeto contestar la demanda que temeraria e infundadamente se ha instaurado por el ciudadano DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula personal No V-10.310.724, en contra de la representada de los demandados, mediante los elementos jurídicos y fácticos, que expondrán a continuación, todo lo cual traerá como consecuencia que la pretensión del actor sea declarada sin lugar en la sentencia definitiva.
Expresa que el objeto del demandante es pretender la nulidad de la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A., celebrada en fecha 16 de enero de 2020, posteriormente inscrita en fecha 20 de enero de 2020, bajo el No. 20, Tomo 1-A, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, exponen que en nombre de su representada niegan, rechazan y contradicen, en todas y cada una de sus partes, afirmaciones de hecho y de derecho contenidas en el libelo de la demanda, tachando de falsos los hechos narrados por la parte actora, salvo aquellos admitidos expresamente en el presente escrito, y por lo tanto improcedente el derecho invocado, razón por la cual solicitan la pretensión sea declarada sin lugar en la sentencia definitiva.
• De los hechos que se aceptan como ciertos:
a) Que, en fecha cinco (05) de marzo de 2012, se constituyo la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A., con el aporte inicial de los accionistas MARJORIE CHIQUINQUIRÁ BARBOZA MELENDEZ, DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA y su representado ARTURO ANTONIO BARBOZA MELENDEZ, lo cual consta en documento constitutivo y estatutario inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el No. 20, Tomo 4-A.
b) Expresan que, admiten que en fecha siete (07) de junio de 2018, mediante “convocatoria directa y personal”, se convoca a una asamblea de socios cuyos puntos a tratar fueron: La venta de acciones de la compañía, la modificación de la cláusula sexta del documento constitutivo, y el nombramiento de un nuevo comisario, establece que producto de la venta de acciones, la accionista ANA CAROLINA FUERMAYOR, venezolana, mayor de edad, identificada con cédula personal No. 14.256.206, adquirió la cantidad de cuatrocientas cincuenta (450) acciones por la venta que hace la accionista MARJORIE CHIQUINQUIRÁ BARBOZA MELENDEZ, aprobado sin afectar el derecho de preferencia de los accionistas.
c) Que en fecha ocho (08) de junio de 2018, mediante convocatoria directa y personal y prescindiendo de la convocatoria por prensa, se convoca a una asamblea de socios, cuyo punto a tratar fue la venta de acciones, quedando de tal manera el capital social distribuido de la siguiente forma: El accionista ARTURO ANTONIO BARBOZA MELENDEZ, la suma de setecientas sesenta y cinco mil (765.000) acciones, la accionista ANA CAROLINA FUERMAYOR, la suma de cuatrocientas cincuenta mil (450.000), y el accionista DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, doscientas ochenta y cinco mil (285.000) acciones.
• Hechos que se niegan:
a) Que al momento de constituir la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A., se hiciera con un aporte del capital social totalmente suscrito y pagado, discriminado de la siguiente manera, la accionista MARJORIE CHIQUINQUIRÁ BARBOZA MELENDEZ, doscientas cincuenta (250) acciones, por un valor de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) y el accionista ARTURO ANTONIO BARBOZA MELENDEZ, ciento cincuenta (150) acciones, por un valor de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00) y DARWIN JÓSE MARÍN PARRA, ciento cincuenta (150) acciones, por un valor de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00).
1- MARJORIE CHIQUINQUIRÁ BARBOZA MELENDEZ: (40%) capital social.
2- ARTURO ANTONIO BARBOZA MELENDEZ: (30%) capital social.
3- DARWIN JÓSE MARÍN PARRA (30%) capital social.
Alegan que el actor al indicar la proporción y distribución inicial del capital social, queda evidenciada la ligereza al redactar el sediciente escrito libelar, y no narra los hechos como fueron presentados.
b) Que la asamblea de accionistas celebrada en fecha 16 de enero de 2020, haya sido convocada mediante subterfugios y actos de aparente legalidad, en franca violación a la ley y derechos del accionista demandante.
Señalando la cláusula décima primera del Documento Constitutivo y Estatutario, en el cual se establece:
“Las asambleas como órganos deliberantes podrán ser ordinarias o extraordinarias, tomándose los acuerdos y resoluciones por mayoría absoluta. Las Asambleas Generales Ordinarias se celebrarán dentro del primer trimestre de cada año, después de culminar cada ejercicio económico. Las Asambleas Generales Extraordinarias se realizarán cuando sean convocadas.”.
Asimismo, alega que de lo anterior se infiere la forma y metodología para convocar , y que al no disponer de un pacto social, y sus reformas detalles de forma expresa sobre las convocatorias, se aplica supletoriamente los que dispone el Código de Comercio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 200, el cual establece en su último aparte.
“… Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones de este Código y las del Código Civil.”.
Que expresa el artículo 277 del Código del Comercio:
“La asamblea sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula”.
Expone que ante la ausencia de establecimiento expreso en el documento constitutivo o sus reformas, establece los parámetros que debe cumplir la convocatoria a la celebración, es decir, que la persona que la realice esté facultada para ello, la anticipación a la celebración, la identificación de la sociedad que convoca, el día, hora y lugar en el cual se celebrará.
Alegan que respecto a las formalidades para efectuar la convocatoria, traen a colación el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribuna Supremo de Justicia, sentencia No. 565 de fecha 22 de octubre de 2009, caso: Inversiones Arm & Arm 007 C.A., contra 6025 Hotels Corporation C.A., expediente 09-675, en el cual citan:
“… el Código de Comercio, no limita o prohíbe a los socios establecer reglas distintas a las formas de convocatoria para la celebración de asambleas previstas en dicho código, por lo que por vía estatutaria podrán establecer mecanismos distintos sin poner en riesgo un adecuado aviso sobre su celebración, no tiene libertad para escoger el medio de información (sea prensa, electrónico incluso directo y personal), ya que el pacto social o en su defecto supletoriamente la ley, lo regula…”.
Establecen que en el presente caso la convocatoria se realizó efectivamente por el presidente de la sociedad mercantil, mediante la publicación que se hace en el Diario Panorama de esta localidad, con suficiente anticipación, incluso mayor a la que se establece en la ley. Tal como se establece en la convocatoria a DIARIO PANORAMA C.A. de fecha 6 de enero de 2020 y publicación del Diario Zulia (Centro Occidente), de fecha 20 de enero de 2020.
Exponen que, ciertamente lo dispuesto en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio de 1955, las convocatorias deben realizarse mediante medios impresos, y alegan que en la realidad actual es limitada la circulación de medios impresos dentro del territorio nacional, y particularmente en la fecha que se hizo la convocatoria, lo cual llevó a los accionistas a buscar medios alternativos idóneos para cumplir con tal formalidad alegando el principio de autonomía de voluntad de las partes.
Esgrimen que un ejemplo claro se refleja con respecto al Diario Panorama, cuya última versión impresa se publica en el año 2019, asimismo señalan que dicha publicación de la convocatoria de la asamblea celebrada en fecha 16 de enero de 2020 se publica en formato digital del Diario Panorama, debido a que no existía versión impresa disponible manteniéndose en la misma situación hasta la presente fecha, pero que tal situación no impide informarse de los sucesos de diversas índoles que ocurran en la localidad, como por ejemplo, la convocatoria a una asamblea de accionistas más cuando es el diario de mayor circulación de la localidad y con mayor trayectoria.
Con lo cual alegan que queda demostrado que el accionista DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, fue suficientemente convocado, de forma personal tanto como por medio de convocatoria publicada en prensa digital, con lo que mal puede alegar que no fue convocado.
c) De igual forma niegan que, desde el ingreso de la accionista ANA CAROLINA FUENMAYOR, se haya resquebrajado la relación interpersonal con el accionista ARTURO ANTONIO BARBOZA MELENDEZ, siendo socio mayoritario, niega que haya menoscabado los derechos de los accionista minoritario, en principio negando se acceso a las instalaciones de la farmacia. Con lo cual exponen que tal pretensión resulta sin fundamento, que realiza el demandante para confundir al tribunal, con lo que se destaca que la operatividad de una sociedad mercantil, se mide de acuerdo a las relaciones entre los socios y de la sociedad frente a terceros, y en cada caso existen mecanismo que garanticen la aplicación del derecho.
d) Que el accionista ARTURO ANTONIO BARBOZA MELENDEZ, haya impedido que el actor reciba sus dividendos y utilidades comprendida desde el período 2012 a 2021.
e) Que al demandante se le haya impedido participar en la asamblea de fecha 16 de enero de 2020, derecho al voto y a suscribir nuevas acciones, ya que, al ser convocado este tuvo la posibilidad de hacer valer su derecho y hasta de suscribir nuevas acciones.
Exponen que, la Asamblea es el máximo órgano deliberador, y se aprobaron todos los puntos que se indicaron en la convocatoria, con el quórum del ochenta y un por ciento (81%) del capital social, con el cual el número de acciones, y por tanto, de votos del accionista DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, no era suficiente para detener la aprobación de los puntos tratados, con los anterior queda demostrado alega la parte demandada, que bajo ningún concepto se le impidió al accionista DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, ejercer el derecho a votar en asamblea celebrada en fecha 16 de enero de 2020, y menos suscribir acciones.
f) Que, de la asamblea de fecha 16 de enero de 2020, esté afectada por nulidad absoluta, por realizarse en prensa digital, y en contra del criterio sentado en sentencia de fecha 09 de diciembre de 2016, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Señalan que el accionista DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, en cuanto a su pretensión no tiene fundamento alguno, y que siempre se le ha respetado sus derechos, a su vez recordándole que también tiene obligaciones dentro de la misma, no obstante arguyen que la intención del actor es crear caos en la sociedad, con el propósito de manipular y materializar un capricho el cual no tiene fundamento, a pesar de que pudo asistir y participar de la asamblea.
Exponen que la convocatoria, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 200 del Código del Comercio, que dispone: “…Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este Código y por las del Código Civil.”. En consecuencia consideran que la impugnación realizada a dicha acta de asamblea del 16 de enero de 2020, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto del estado Zulia, en fecha 20 de enero de 2020, bajo el No. 20, Tomo 1-A, es totalmente infundada.
Finalmente, solicita en cuanto a la ausencia de responsabilidad atribuible a su representada, se declare sin lugar de demanda temeraria y condene a costas que sean tomadas en cuenta las excepciones de hecho y de derecho opuestas y en consecuencia se declare sin lugar la demanda.
IV
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
DE LA PARTE DEMANDANTE
Ratifica las documentales consignadas con el libelo de la demanda.
1. Promovió las siguientes documentales:
- Copia certificada de las actas de asamblea de accionistas de fecha 16 de septiembre de 2016 y 07 de julio de 2018, 08 de junio de 2018.
- Copia certificada de Acta de Asamblea de Accionistas de fecha 16 de enero de 2020.
- Copia certificada del documento constitutivo y estatutario, inscrito en el Registro Mercantil Quinto del estado Zulia, bajo el No. 20, Tomo 4-A.
- Copia certificada de una copia simple de la nota de prensa digital que reposa poco legible.
Acoge esta Juzgadora el valor probatorio que dimana de dichas documentales conforme a la norma contenida en el artículo 1.359 del Código Civil patrio, en concordancia con la norma del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Las copias certificadas de instrumentos autenticados se equiparan a la presentación de éstos en original, por lo tanto los instrumentos antes descritos se valoran conforme a las mismas reglas, en tal sentido tienen carácter de privados reconocidos ante Notario Público, que al no ser objeto de tacha tienen pleno valor probatorio según lo dispuesto en los artículos 430 y 443 del Código de Procedimiento Civil y por ende hacen fe entre las partes y frente a terceros de la verdad de sus declaraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1363 del Código Civil. ASI SE VALORAN.
DE LA PARTE DEMANDADA
Promovió el mérito favorable que arrojan las actas procesales, y promueve y ratifica las documentales consignadas
- Copia certificada del documento constitutivo y estatutario, inscrito en el Registro Mercantil Quinto del estado Zulia, bajo el No. 20, Tomo 4-A. (A)
Las copias certificadas de instrumentos autenticados se equiparan a la presentación de éstos en original, por lo tanto los instrumentos antes descritos se valoran conforme a las mismas reglas, en tal sentido tienen carácter de privados reconocidos ante Notario Público, que al no ser objeto de tacha tienen pleno valor probatorio según lo dispuesto en los artículos 430 y 443 del Código de Procedimiento Civil y por ende hacen fe entre las partes y frente a terceros de la verdad de sus declaraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1363 del Código Civil. ASI SE VALORAN.
- Factura serie A No. 0889293
- Convocatoria entregada a., DIARIO PANORAMA C.A. (B)
- Certificación de publicación realizado en DIARIO PANORAMA C.A., en fecha seis (06) de enero de 2020. (C)
En este orden de ideas, con relación a la valoración de la impresión digital en comento se observa que la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en su artículo 4 establece:
Artículo 4.- Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.
La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.
En atención a lo expuesto, no habiendo sido impugnada por la parte adversaria la impresión de la publicación traída a las actas y ratificado su contenido mediante los medios promovidos en la presente causa, verbigracia la prueba de informes recibida del ente emisor, este Tribunal acoge dicha instrumental en todo su valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el citado Decreto Ley. Así se decide.
- Factura Serie A No. 0889293, emitida en fecha seis (06) de enero de 2020, a nombre de FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A. (D)
- Copia simple de Publicación del Diario Zulia (Centro Occidente), de fecha veinte (20) de enero de 2020. Año No. 8, Edición No. 2028. (E).
De la revisión de las actas procesales, esta Sentenciadora puede verificar que tales prueba son de carácter privado bien sea por las razones expuestas en el primer punto de las pruebas documentales o porque son copias fotostáticas simples, las cuales no fueron impugnadas por la parte actora, siendo ratificada por los demandados, en consecuencia esta Juzgadora las admite otorgándole el valor probatorio correspondiente. Así se Decide.
Asimismo, la parte demandada, promovió durante el periodo probatorio, las siguientes pruebas:
De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil promovió las siguientes pruebas de informes:
1- Se oficie a DIARIO PANORAMA C.A., inscrita por ante el Registro de Comercio llevado por la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha doce (12) de marzo de 1959 bajo el No. 2 libro 47, Tomo 2°, y modificada su Acta Constitutiva Estatutaria según documento inserto en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día once (11) de diciembre de 2006, quedando anotada bajo el No. 32, Tomo 76-A, para que informe:
• Primero: Si emitió una factura Serie A, No. 0889293, en fecha 06 de enero de 2020 a nombre de la FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A., y cual fue el concepto o servicio contratado.
• Segundo: Si fue emitido Certificación de Publicación, de fecha 06 de enero de 2020, donde la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A., pagó la publicación de una convocatoria a asamblea, y cuál fue el contenido de la misma.
• Tercero: Se sirva informar al Tribunal el contenido de la convocatoria entregada por la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A., la fecha de entrega, la fecha de publicación (edición y año) y la persona que contrató el servicio.
En fecha 14 de octubre de 2021, consigna el alguacil de este Tribunal copia del Oficio No. 075-21, dirigido al DIARIO PANORAMA, y se le da entrada en fecha 16 de noviembre de 2021 las resulta del oficio No. 075-21, del DIARIO PANORAMA, haciendo las siguientes observaciones el referido Diario, que la forma idónea de corroborar el contenido preciso, y la fecha de publicación, a la que se refiere el oficio antes determinado, es la revisión directa de la pauta comercial en nuestro portal www.panorama.com.ve, lo cual se hace de imposible ejecución, toda vez que desde el 7 de enero de 2021, se encuentra fuera de línea por suspensión del dominio por parte de CONATEL. En cual se participó: Que con respecto a corroborar la emisión de factura serie A N° 0889293, de fecha seis (6) de enero de 2020, a nombre de FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA C.A., y el concepto o servicio contratado, con respecto a este cumplimos con anexar al presente escrito, copia de la factura serie A N° 0889293, emitida a nombre de FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA C.A., RIF J-400569648, por concepto de Aviso Legal Web Convocatoria, de fecha seis (6) de enero de 2020.
Con ocasión al segundo punto, el cual establece corroborar emisión de Certificados de Publicación, de fecha seis (6) de enero de 2020, donde la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA C.A., pagó la publicación de convocatoria a asamblea y cual fue su contenido, con lo cual establecen que no disponen de registros de certificados de publicación emitidos, como consecuencia de que la empresa solo los elaboraba a solicitud del cliente, y la publicación permanecía disponible en el portal.
Respecto al tercer y último punto que cual se refiere al contenido de la convocatoria entregada por la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA C.A., fecha de entrega, fecha de publicación (edición y año), y persona que contrató el servicio. De tal modo establecen que cumplen con anexar el contenido solicitado por el cliente para ser publicado, evidenciado en los registros de back up del correo corporativo usado para dicha fecha (eliminado en febrero de 2020), cuando nuestra Ejecutiva de Ventas, lo adjunta para gestionar la pauta correspondiente.
2- Se oficie a DIARIO ZULIA (CENTRO OCCIDENTE), inscrita con el Rif. J-31750083-0, Oficina Principal, C.C. Clodomira, Segundo Piso, Oficina 313, Calle 72, entre Av 4 (Bella Vista), y Av 8 (Santa Rita), de esta ciudad de Maracaibo del estado Zulia, para que aporte el siguiente documento:
• Un (1) ejemplar de la publicación de ese diario de fecha veinte (20) de enero de 2020, Año No. 8, Edición No. 2028.
Con el objeto de demostrar que su representada cumplió con la formalidad establecida en el documento constitutivo y estatutario, a los fines de convocar a asamblea, y que por lo tanto la parte actora estuvo en conocimiento de dicha reunión de socios con antelación a la celebración de la misma, quedando así demostrado que se cumplieron con todas las formalidades de ley.
En fecha 19 de enero de 2022, consigna el alguacil de este Tribunal las resulta del oficio No. 076-21 dirigido al DIARIO ZULIA CENTRO OCCIDENTE C.A., respecto a la cual se participó que con vista al cronograma de publicaciones llevadas por el DIARIO ZULIA CENTRO OCCIDENTE, C.A., en fecha 20/01/2020 fue impresa la edición No. 2028 del mismo. Que en la edición No. 2028 del DIARIO ZULIA CENTRO OCCIDENTE C.A., de fecha 20/01/2020, fue publicada, previa contratación por la parte solicitante, los siguientes documentos: Acta de Asamblea General de Accionista de la Sociedad Mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A., celebrada en fecha 16/01/2020, protocolizado en fecha 20/01/2020, bajo el No. 30, Tomo 1-A 485. Que la Sociedad Mercantil DIARIO ZULIA CENTRO OCCIDENTE C.A., se encuentra inscrita por ante el Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, bajo el No. pp201101ZU1441 y se acompaña conforme a lo solicitado, ejemplar de la Edición No. 2028 de fecha 20/01/2020, del DIARIO ZULIA CENTRO OCCIDENTE C.A.
Vista las anteriores pruebas de informes, le merecen fe en todo su contenido y valor probatorio a este Sentenciador, con relación a los hechos allí señalados, de conformidad con lo reglado por el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y así se aprecia.
V
INFORMES
• Parte actora:
Alega, que en este caso ha existido dolo y con el ánimo de crearme un perjuicio, muy especialmente porque las decisiones que se han tomado afectan, me afectan patrimonialmente como es el caso que han aprobado balances financieros, sin mediar mi consentimiento y con el voto del socio mayoritario en el que concurre la figura de administrador y además se suscribieron una cantidad considerable de acciones de las cuales expone que no tuvo acceso, desmejorando su participación accionaria.
Ratifica lo esgrimido en el lapso probatorio con respecto a la oposición de las mismas, en cuanto a ser el único medio capaz de validar la notificación legal de mi representado a la reunión de accionistas de fecha 16 de enero de 2020, para lo cual invoca el mismo artículo alegado en el libelo de la demanda, 272, 277 y 279 de Código de Comercio, manifestó igualmente, que siempre fue voluntad de su representado asistir y participar en las asambleas de accionistas, tanto ordinarias como extraordinarias, para las cuales establece que siempre fue convocado de manera personal, tal como se evidencia de las Actas de Asambleas que corren insertas al expediente administrativo. Que en relación a acta de asamblea de la cual se solicita la nulidad, expone que no fue convocado de manera personal como fue la costumbre desde la constitución de la compañía, sino que se ha pretendido dar por entendido que se realizó la convocatoria, cuando lo real es que mediante subterfugios y actos de aparente legalidad, no fue convocado de acuerdo a las exigencias legales que establece el Código de Comercio por no haberlo establecido expresamente en los estatutos de la sociedad, además de la violación de la costumbre que existía entre los socios, donde se había implementado hacerlo de manera personal, lo cual arguye se hizo ley entre las partes.
Alega que todo lo anterior, resalta el ánimo de perjudicarlo, ya que, durante la maliciosa asamblea, se aprobó el balance presentado por el ciudadano ARTURO ANTONIO BARBOZA, en su condición de administrador, en la cual expone que aumentó su participación accionaría de 51% a 96,3%, disminuyendo su porcentaje accionario de 19% a 1,4%, actuando de mala fe con la finalidad de hacer mínima su participación al cercenar y hacer nugatorio su derecho de suscripción de nuevas acciones, que arguye pudo haber hecho valer con su presencia en la asamblea de accionistas, realizando una irita convocatoria que se pretende hacer valer como legal.
• Parte demandada:
Expone que queda suficientemente demostrado en el expediente de la causa que la convocatoria para la asamblea se realizó de conformidad con lo expresado en el Código de Comercio y en los estatutos sociales de la compañía (cláusula décima primera), que la referida norma es clara al expresar “La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión”.
Del mismo modo arguye que en el expediente se demuestra con la prueba agregada el 09 de noviembre de 2021, que consta del oficio remitido por el DIARIO PANORAMA, donde informa al Tribunal que efectivamente se publicó de manera digital, puesto que no disponen de versión impresa, que la convocatoria para la celebración de la referida asamblea de accionistas, consignando además la factura a través de la cual la FARMACIA DR. GALÚE LA FUSTA, pagó al referido diario la publicación de la convocatoria, expone que con esta prueba se demuestra que su representada cumplió con la formalidad de convocar la asamblea como lo prevé el Código de Comercio y los estatutos sociales de la compañía, y que no solo prueba de haberlo efectuado sino que, queda en evidencia, que la convocatoria se hizo en el diario de mayor circulación, más antiguo y más reconocido del estado Zulia, tal y como es el Diario Panorama, que como bien ya dejó constancia de ello, no dispone de versión impresa, como ninguno de los diarios de alta circulación en nuestro país.
Asimismo, expone que se demuestra en el expediente de la causa que el Acta de Asamblea cuya validez se analiza en el presente juicio fue publicada en el Diario Zulia, lo que se evidencia en el oficio remitido a este órgano jurisdiccional por el referido diario en fecha 07 de febrero de 2022, y que consta en el expediente de la causa, con lo cual se demuestra que la referida asamblea se realizó conforme a la ley y que el documento que la prueba se encuentra registrado en la oficina correspondiente y publicada en un diario de la localidad, de acuerdo al principio de publicidad de los documentos mercantiles.
Alega que lograron demostrar con las pruebas consignadas
- La válida publicación de la convocatoria para la celebración de la asamblea de accionistas, con el oficio consignado por el Diario Panorama.
- La publicación del acta que demuestra la eficacia de la referida asamblea con el oficio consignado por el Diario Zulia.
VI
OBSERVACIONES A LOS INFORMES
• Parte demandada:
Dentro de la oportunidad correspondiente expresa el abogado ADELSO RINCON ROMERO, suficientemente identificado en actas, para presentar sus observaciones a los informes presentados por la parte actora en su debida oportunidad
1- Respecto al argumento de la parte actora acerca de sus funciones como accionista, las cuales según lo expresado, la llevaron a posicionar comercialmente a la FARMACIA DR GALUE LA FUSTA C.A., entre las más prestigiosas de la ciudad de Maracaibo, punto este que no está controvertido en el presente juicio, por lo cual su afirmación se considera fuera de lugar o impertinente, sin embargo, se destaca que todos los accionistas de la sociedad mercantil mencionada, han trabajo arduamente para lograrla posicionar como una de las farmacias más prestigiosas de la ciudad de Maracaibo, que incluso si se toma en cuenta la cantidad de acciones, mis representados son los más interesados en el éxito económico y en el crecimiento de la farmacia, por cuanto poseen la mayoría del capital social.
2- La parte actora explana sus argumentos como si se tratara de una sociedad mercantil de personas, olvidando intencionalmente que estamos frente a una sociedad de comercio de capital, con lo que estamos frente a un sujeto de derecho distinto de los socios que lo conforman, donde las asambleas de accionistas son el órgano deliberante de la sociedad y estas se convocan conforme a lo expresado en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio, y los estatutos sociales de la compañía, Descartando una vez más que se haya hecho mediante subterfugios y actos de aparente legalidad, como señala la parte demandante. Alega que la convocatoria se le hizo de forma personal y luego mediante convocatoria de prensa publicada en C.A. DIARIO PANORAMA, en su versión digital, ya que no tiene versión impresa, como anteriormente se indicó, por lo que mal puede la parte demandante insistir dolosamente que no fue convocado para la asamblea de accionistas cuya nulidad se discute, debido a que tuvo la posibilidad, no solo de hacer valer su derecho al voto, sino de suscribir nuevas acciones.
Alega, que el demandante pudo participar en la referida asamblea, ejercer su derecho al voto, es decir, hacer uso del poder político y económico que le confiere su paquete accionario, lógicamente en su condición de accionista minoritario, calificación esta que ha tenido desde que se creó la personalidad jurídica y como él mismo se reconoce en todos sus escritos. Por su parte esta representación nunca ha puesto en duda su participación en la sociedad con el número de acciones que conserva, después de celebrada la asamblea en discusión con todos los derechos y obligaciones que tienen los accionistas en las sociedades de capital, cuyo poder de deliberación y decisión radica en torno a la cantidad de acciones suscritas y pagadas y o entorno a la condición de persona, como sucede en las sociedades de personas o en las sociedades civiles, incluso el poder político y económico del demandante es el mismo (mínimo), antes y después de la asamblea que pretende impugnar.
3- Finalmente queda evidenciado y así lo reitera que bajo ningún concepto se le impidió al accionista DARWIN JOSE MARIN PARRA, a participar en la Asamblea General celebrada en fecha 16 de enero de 2020, legalmente convocada.
VII
DE LA DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL
Vencidos los lapsos correspondientes, encontrándose la presente causa en el estado procesal correspondiente al dictado de la sentencia de mérito, esta Sentenciadora efectúa dicho pronunciamiento empleando para ellos los siguientes términos. Obsérvese:
De lo anteriormente delimitado este Tribunal considera con respecto a la convocatoria de acta de asamblea de accionistas realizada el 16 de enero de 2020, en la cual la parte actora alega que no debe considerarse como válida una convocatoria realizada mediante un Diario cuando este sea virtual, por lo que esta Juzgadora considera, que es importante señalar que el referido Código de Comercio, no establece prohibición expresa de que dicha convocatoria pueda materializarse efectivamente mediante un diario virtual, lo que si es necesario es que la convocatoria se haga con los requisitos establecidos para su validez, con lo que es necesario analizar el artículo 277 del Código del Comercio el cual establece:
“La asamblea sea ordinaria o extraordinaria debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula.”
A su vez, en fecha 09 de diciembre de 2016, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en el Exp. No. 16-0826, estableció con carácter vinculante lo siguiente:
“… Incluso, se han efectuado dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas por la prensa, en periódicos (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la publicación se hace “en uno de los periódicos de más circulación” como lo establece el artículo 253 del Código de Comercio, complementándose así menslegis, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados, que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no circulan los domingos o prensa especializada, por lo que han de publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional y de mayor consulta, que por su tiraje garanticen en mayor medida la posibilidad de lectura.
Lo anterior debe ir a la par de lo establecido en el Código de Comercio, en relación a la forma de convocatoria personal por correspondencia (carta crtificada), convocatoria a la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio), así como de los demás sistemas de convocatoria directos a los accionistas establecidos en el documento constitutivo que incorporan, en ocasiones que se realice a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios, ya que su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades, ante lo cual, para una gran difusión, el anuncio puede ser por Internet en la página web de la sociedad, aunque la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento…”
Ahora bien, en relación a lo dispuesto en el artículo 200 del Código de Comercio, establece:
“Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más0actos0de0comercio. Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la0explotación0agrícola0o0pecuaria.
Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este Código y por las del Código Civil.”
De lo anteriormente expuesto se observa, que lo establecido en el documento constitutivo de una compañía es Ley entre las partes, por lo cual debe ser de obligatorio cumplimiento lo allí expuesto, y a falta de ello, se aplicaría lo dispuesto en el Código de Comercio, o en sus leyes afines, en consecuencia cabe resaltar que respecto al modo de realizar la convocatoria, se refleja del documento constitutivo de la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA, C.A., que en el mismo no se establece nada respecto a las convocatorias, por lo que resulta aplicable el artículo al que se hace referencia, el artículo 277 del Código de Comercio ya mencionado.
Con respecto a ello esta Sentenciadora observa que dicha convocatoria de asamblea de accionistas se realizó en atención a los requisitos de ley pertinentes, en tanto que se convocó efectivamente mediante un periódico de mayor circulación de la localidad y cumplió con más de cinco (5) días de anticipación, siendo así Diario Panorama uno de los más conocidos, haciendo la salvedad que a pesar de no circular como medio impreso desde el 14 de mayo de 2019, este seguía en vigencia mediante las plataformas digitales, en la cual forma se maneja todo tipo de publicaciones y convocatorias, por cuanto y de acuerdo a nuestra realidad cambiante es menester el cambio y la evolución, en cuanto a los mecanismos preestablecidos, si bien la convocatoria virtual es accesoria a la impresa, no existía un medio idóneo posible para realizar dicha convocatoria por medios impresos de mayor circulación a este, debido ello el legislador establece que la convocatoria se realice en un Diario, pero es necesario resaltar que el legislador no se pudo referir a un diario de poca circulación, sino al contrario, uno de circulación nacional o de mayor circulación a nivel regional, así como de igual forma se dejó establecido en dicha convocatoria los puntos a tratar en la asamblea de accionistas.
Asimismo establece la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el Exp: N°. AA20-C-2009-000675, del 22 de Octubre de 2009 citando a la sentencia N° 00681, de fecha 10 de agosto de 2007, caso: Francisco Jiménez Ruiz contra Hispano Venezolana de Perforación, C. A., expediente N° 06-1113, con ponencia de quien suscribe el presente fallo, estableció lo siguiente:
“...Con vista a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes expuestos, es sana la concepción de estimar que el señalamiento del objeto de la reunión en las convocatorias, requiere que el mismo sea expreso, inequívoco a los fines de permitirle al accionista conocer de antemano los asuntos a ser considerados para su discusión, lo que resulta presupuesto necesario para el efectivo derecho de información, sin perjuicio que en determinadas ocasiones se hagan algunas precisiones según se juzguen convenientes.
Por tanto, la convocatoria no puede contener expresiones vagas, ambigüas o genéricas, como sería por ejemplo la locución “asuntos diversos” o “puntos varios”, pues allí no se estaría especificando los tópicos a ser discutidos, sino que con esas frases se dejaría abierta la posibilidad de discutir cualquier tema, lo que implicaría una sorpresa para los accionistas, quienes previamente no habrían tenido la posibilidad de preparar sus observaciones al respecto, y eso justamente fue lo que el legislador mercantil quiso evitar con la exigencia del señalamiento de tal requerimiento, que no tiene otro propósito que el de salvaguardar el derecho de información que tienen todos los accionistas.
A estos efectos, basta sólo con señalar expresamente en la convocatoria, en lo atinente a la orden del día, una lista de los puntos o materias a ser sometidos a la discusión de la asamblea, sea ésta ordinaria o extraordinaria, para que se cumpla con la exigencia del señalamiento del objeto, siendo excesivo requerir un listado detallado de los puntos conexos a considerarse, pues, todo aquello que tenga vínculo directo con el o los tópicos enunciados en la convocatoria…”.
En base a lo anterior, aprecia la Sala que el sentenciador de segunda instancia erró en la interpretación de los mentados artículos 277 y 280 del Código de Comercio, por considerar que la convocatoria de la asamblea publicada en fecha 19 de julio de 2004, en el diario “El Universal”, y la convocatoria “ratificatoria” de esta asamblea, publicada en el mismo diario el día 18 de septiembre de 2004, no cumplían con la exigencia de indicación del objeto de la asamblea, por no mencionar cuál sería el máximo de capital a aumentar, y la manera cómo serían suscritas las acciones, lo que a su criterio quebrantó el derecho de información de los accionistas.”
Por cuanto alega la Sala que es excesivo requerir un listado detallado de los puntos conexos a considerarse de todo aquello que tenga vínculo directo con el o los tópicos enunciados en la convocatoria, por cuanto solo basta mencionar una lista de los puntos o materias sometidos a discusión de la asamblea.
Por lo cual establece esta Juzgadora, que de referida asamblea de accionistas en lo que a legalidad y requisitos se refiere, esta es completamente válida y surte efecto legal. Así se decide
Arguye la parte actora, el ciudadano DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, constituyó junto a los ciudadanos ARTURO ANTONIO BARBOZA MELENDEZ y MARJORIE CHIQUINQUIRÁ BARBOZA MELENDEZ la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA C.A., en fecha 05 de marzo de 2012, suscribiendo un total de doscientas cincuenta (250) acciones la accionista MARJORIE CHIQUINQUIRÁ BARBOZA MELENDEZ, ciento cincuenta (150) acciones el accionista ARTURO y ciento cincuenta (150) acciones el presente demandante DARWIN JOSE MARIN PARRA, con un valor nominal de un mil bolívares (Bs. 1.000,00) por cada acción, alega que en fecha 16 de enero de 2020, se realiza una asamblea de accionista la cual alega, es convocada mediante subterfugios y acciones de aparente legalidad, ya que, este alega que no fue convocado a dicha asamblea de accionistas en la cual se trataron puntos referidos a aprobar o desaprobar los ejercicios económicos correspondientes a los períodos 2018-2019, y considerar aprobar o desaprobar un aumento del capital social.
En otro sentido alega la parte actora que se ha venido vulnerando su derecho de recibir dividendos y utilidades las cuales le corresponden según la cláusula décima tercera de los estatutos sociales, desde el año 2012 hasta el 2019, de igual forma reduciendo su participación accionaria al 1%. En atención a ello este Tribunal considera obscuros y ambiguos, además de ello se contradice respecto a los argumentos esgrimidos por este, ya que, el mismo ha venido participado en convocatorias en ese rango de fechas, con su firma estampada al final del acta, con lo cual certifica y valida los puntos debatidos, puesto que en su momento no se opuso a ninguna de las anteriores.
Recibido el oficio de Diario Panorama y de Diario Zulia (Centro Occidente), se constatan y se verifica la veracidad de las pruebas aportadas por la parte demandada, en cuanto a la convocatoria realizada por prensa digital y la posterior publicación de la misma. Así se establece.
Aunado a esto los socios deben regirse por el acuerdo de voluntades pactados en el acta constitutiva estatutaria, por ser esta ley entre las partes, siendo así accesorio lo establecido en el Código de Comercio, dicho esto la mencionada acta constitutiva no se observa como se debe realizar la convocatoria en cuanto a la de una asamblea de accionistas se refiere, y además de ello se establece en la cláusula octava:
“El presidente tendrá la máxima representación de la Sociedad y las más amplias facultades de administración y disposición, esta quedará legal y válidamente afectada ante terceros mediante su sola firma”
Con lo cual queda demostrada la capacidad de actuación del presidente de la sociedad mercantil frente a terceros.
Ahora bien, en cuanto al quórum se refiere para la validez de la misma, establecen el artículo 273 del Código de Comercio, que la asamblea, ordinaria o extraordinaria, se considera válidamente constituida para deliberar si se encuentran presentes o representados en la reunión un número de socios que constituya más de la mitad del capital social. Asimismo, prevé que los estatutos pueden señalar otro quórum.
Respecto a ello, se constata del acta constitutiva de la referida sociedad mercantil, que en relación a la toma de decisión en su cláusula décima primera establece lo siguiente:
“DÉCIMA PRIMERA: Las Asambleas como órganos deliberantes podrán ser ordinarias o extraordinarias, tomándose los acuerdos y resoluciones por mayoría absoluta…”
Asimismo, en caso de existir dudas respecto a la convocatoria realizada en el presente caso, lo jueces sentenciarán a favor del demandado, tal y como lo establece el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
“Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda sentenciarán a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma”.
Por los fundamentos antes expuestos, y al no demostrarse la existencia de supuestos de hechos, que configuran la Nulidad del Acta de Asamblea, respecto a la convocatoria realizada de manera digital, de la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA C.A., celebrada en fecha 16 de enero de 2020, bajo el No. 20, Tomo 1-A, considera quien suscribe este fallo que debe declararse improcedente la demanda incoada por el ciudadano DARWIN JOSÉ MARÍN PARRA, en contra de la sociedad mercantil FARMACIA DR. GALUE LA FUSTA C.A., representada por el ciudadano ARTURO ANTONIO BARBOZA, suficientemente identificado en actas, en su condición de Presidente. Así se declara
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