TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, siete (07) de Julio de 2022
212º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL : 2J-R-0004-2022
ASUNTO : VP03-R-2022-000179
DECISIÓN No. 176-22

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. MARYORIE PLAZAS HERNANDEZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho WILLIAMS JOSE VILLAROEL SANCHEZ, Defensor Publico Décimo (10º) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, actuando en este acto como defensor del ciudadano JOHANNES SPAN OSPINO, titular de la cedula de identidad N° V-14.369.284, contra la decisión N° 2J-016-2022, dictada en fecha cinco (05) de Mayo de 2022, emanada del Juzgado de Primera instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante el cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó; LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha treinta (30) de Julio del 2021, por el Juzgado Primero (1º) de Control, Extensión Cabimas.

Ingresó la presente causa en fecha catorce (14) de Junio de 2022 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MARYORIE PLAZAS HERNANDEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha diecisiete (17) de junio del año 2022, se produce la admisión del recurso de apelación, de conformidad a lo establecido en el artículo 439 numeral 5° del texto adjetivo penal según decisión Nº 160-22. Por lo que estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Se evidencia de actas que el profesional del derecho WILLIAMS JOSE VILLAROEL SANCHEZ, Defensor Publico Décimo (10º) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, actuando en este acto como defensor del ciudadano JOHANNES SPAN OSPINO, titular de la cedula de identidad N° V-14.369.284, interpuso el presente recurso de apelación contra la decisión N° 2J-016-2022, dictada en fecha cinco (05) de Mayo de 2022, bajo los siguientes términos:

Inició manifestando la Defensa lo siguiente: “…De conformidad con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución, en el artículo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, "Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código." y con la finalidad de poder tener una Tutela Judicial efectiva tal como lo dice la Sala de Casación Penal en Sentencia Nro. 933 del 06/07/2000:Nuestra legislación no puede permitir que exista la imposibilidad de impugnar una decisión que no se ajusta a derecho y que ésta quede exenta de un control jurisdiccional…”

Agrego el recurrente: “…En fecha cinco (05) de Mayo del presente año ( 2022) el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Extensión Cabimas, mediante decisión signada con el N.° 2J-016-2022 en la cual el tribuna A quo declara en primer lugar " La Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar Celebrada en Fecha 30-07-2021 por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Cabimas y consecuencialmente los actos posteriores a ella,..." y en segundo lugar " Se ordena remitir la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a fin de que sea distribuido la presente causa ante un Juez de Control distinto al que pronuncio la decisión aquí anulada."
Por lo que Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones al analizar minuciosamente las actas que conforman la presente causa se observa que ciertamente se produjo un error de fondo por cuanto se estaban notificando a Funcionarios que no fueron actuantes en las actas policiales vicio este que deviene desde el escrito acusatorio y que el tribunal de Primero de Control en el acto de de Audiencia Preliminar admitió totalmente dicha Acusación Fiscal ya que cumplía con todos los requisitos formales, dictándose el Auto de Apertura a Juicio y remitiendo la causa a un Tribunal de Juicio que corresponda conocer por distribución correspondiéndole dicha distribución al Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, ahora bien ciudadanos Jueces de la Corte de apelaciones en fecha 17-02-2022 se apertura el Juicio Oral y Publico, continuando el mismo en fechas 23-02-2022, 04-03-2022, 14-03-2022, 21-03-2022, 23-03-2022, 30-03-2022, 07-04-2022, 12-04-2022, 22-04-2022, 03-05-2022, siendo que en fecha 11-05-2022 el Tribunal A quo mediante notificación me informa que ha decretado " La Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar Celebrada en Fecha 30-07-2021 por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Cabimas y consecuencialmente los actos posteriores a ella y se ordena remitir la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a fin de que sea distribuido la presente causa ante un juez de control distinto al que pronuncio la decisión aquí anulada." decisión esta ciudadanos Jueces que causa un gravamen irreparable a mi defendido, ya que el mismo tiene detenido desde el 30-03-2021 y con dicha decisión se están violentando los derechos y garantías constitucionales y procesales que asisten a todos los ciudadano de nuestra sociedad como lo es debido proceso, por cuanto el tribunal observo que hubo un error de fondo en las actuaciones procesales y la misma decidió anular dicha audiencia y retrotrayendo la causa a la celebración de una nueva audiencia Preliminar actuando dicha Juzgadora Como Juez superior para ordenar dicha anulación ahora bien ciudadanos Jueces de Corte el Articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal (efectos de la Nulidad) expresa: " Asimismo, las nulidades durante el desarrollo de la Audiencia de juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la Audiencia Preliminar... " ( resaltado por la defensa)
Por lo que mal puede el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial penal Anular dicha Audiencia Preliminar sin pensar en el daño que se le hace al acusado de autos por razones que no son imputables a el ni a esta defensa si no al tribunal de control y Tribunal de Juicio que conoce la causa, ya que lo procedente era declarar la nulidad individualizando el acto viciado y determinar concreta y específicamente los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende con el acto anulado, cuales derechos y garantías fueron afectados y de ser posible ordenar la ratificación, rectificación o renueven. Tal y como lo establece el articulo 179 del Código Orgánico Procesal Penal y no declarar la nulidad absoluta cuando a mi defendido no se le vulnero ningún derecho o garantía constitucional, siendo un error material que debió ser rectificado, sin causarle al imputado un retardo en el proceso al retrotraer la causa a una fase ya precluida y que lo mantiene privado de libertad.

Por lo que considero que el análisis realizado por la ciudadana Juez de la recurrida obvio que para decretar declaro LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 30-07-2021 POR ANTE EL TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL, y ordena la reponer la presente causa al estado que sea realizada una nueva Audiencia Preliminar . No tomando en cuenta lo contemplado en el Articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal en su sentido estricto…”
Finaliza manifestando que: “…Solicito que la presente apelación sea tramitada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva, acordando la reposición de la Causa a que se continué el Juicio Oral y Publico y sea Revocada la Decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y municipal en funciones de juicio del circuito judicial penal del estado Zulia…”

Ahora bien, se evidencia de actas, que los representantes de la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público fueron emplazados en fecha diecinueve (19) de Mayo de 2022, tal y como se desprende de la boleta de emplazamiento inserta en el folio seis (06) del recurso de apelación, NO dando contestación al recurso interpuesto por la defensa.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente el Abogado WILLIAMS JOSE VILLAROEL SANCHEZ, Defensor Publico Décimo (10º) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, actuando en este acto como defensor del ciudadano JOHANNES SPAN OSPINO, titular de la cedula de identidad N° V-14.369.284, interpone recurso de apelación contra la decisión N° 2J-016-2022, dictada en fecha cinco (05) de Mayo de 2022, emanada del Juzgado de Primera instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas mediante el cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó; LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 30 de Julio del 2021

Ahora bien, una vez establecido y precisado el motivo de su denuncia, la cual fue explanada en el recurso de apelación interpuesto en el caso sub examine al denunciar que se están violentando los derechos y garantías constitucionales y procesales que asisten a todos los ciudadanos de nuestra sociedad como lo es debido proceso, y la tutela judicial efectiva por cuanto el tribunal observo que hubo un error de fondo en las actuaciones procesales y la misma decidió anular dicha audiencia, retrotrayendo la causa a la celebración de una nueva audiencia Preliminar, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones considera necesario una vez realizado un análisis integral del expediente, así como de la decisión recurrida y del escrito recursivo, dejar expresamente establecido que en relación a la denuncia interpuesta por el profesional del derecho WILLIAMS JOSE VILLAROEL SANCHEZ, Defensor Publico Décimo (10º) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en relación a la decisión Nº 2J-016.2022 dictada en fecha cinco (05) de mayo de 2022, donde se decreto la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha treinta (30) de julio de 2021 por el tribunal PRIMERO (1º) DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA EXTENSIÒN CABIMAS y en consecuencia los actos posteriores a ella, en tal sentido, es menester de este tribunal de alzada realizar un recorrido procesal de las actas que conforman la presente causa a los fines de establecer en modo, tiempo y lugar como se suscitaron los hechos;
• En fecha treinta (30) de Julio de 2021, se realizo el acto de audiencia preliminar por ante el tribunal primero (1º) en funciones de control del estado Zulia, extensión Cabimas ordenándose el respectivo auto de apertura a juicio.
• En fecha dos (02) de Agosto de 2021, se realizo el auto de apertura a juicio, admitiendo el escrito acusatorio, el material probatorio respectivo y a su vez ordenando la apertura a juicio.
• En fecha seis (06) de Agosto de 2021, se ordena remitir las presentes actuaciones al juzgado de juicio del circuito judicial penal del estado Zulia, extensión Cabimas que por distribución corresponda conocer.
• En fecha trece (13) de Agosto de 2021, se recibe el presente asunto y se ordena fijar la celebración de la audiencia de juicio oral y unipersonal para el día viernes veintisiete (27) de agosto de 2021.
• En fecha diecisiete (17) de Febrero del año 2022, se dio inicio al juicio oral y público en contra del ciudadano JOHANNES SPAN OSPINA, posteriormente se ordeno la continuación del presente acto para el día miércoles veintitrés (23) de febrero del año 2022.
• En fecha veintitrés (23) de Febrero del año 2022, en la continuación del juicio oral y público en relación a las pruebas documentales, se incorporo el ACTA POLICIAL de fecha 28/03/2021, posteriormente se ordeno suspender la audiencia y continuar con la audiencia de juicio oral y público el día cuatro (04) de marzo de 2022.
• En fecha cuatro (04) de Marzo del año 2022, en la continuación del juicio oral y público en relación a las pruebas documentales, se incorporo el ACTA DE INSPECCIÒN TECNICA de fecha 28/03/2021, posteriormente se ordeno suspender la audiencia y continuar con la audiencia de juicio oral y público el día catorce (14) de marzo de 2022.
• En fecha catorce (14) de marzo de 2022, en la continuación del juicio oral y público en relación a las pruebas documentales, se incorporo la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO de fecha 08/07/2021, posteriormente se ordeno suspender la audiencia y continuar con la audiencia de juicio oral y público el día veintiuno (21) de marzo de 2022.
• En fecha veintiuno (21) de marzo de 2022 se acuerda diferir la celebración de la audiencia de juicio oral y público por la INASISTENCIA del ciudadano imputado para el día veintitrés (23) de marzo de 2022.
• En fecha veintitrés (23) de marzo de 2022, en la continuación del juicio oral y público la defensa pública ordeno al juzgado de juicio emitiera un mandato de conducción a los fines de que los funcionarios que realizaron el procedimiento hagan acto de presencia en su condición de testigos, posteriormente se ordeno suspender la audiencia y continuar con la audiencia de juicio oral y público el día treinta (30) de marzo de 2022.
• En fecha treinta (30) de marzo de 2022, en la continuación del juicio oral y público la defensa pública ordeno al juzgado de juicio emitiera un mandato de conducción a los fines de que los funcionarios que realizaron el procedimiento hagan acto de presencia en su condición de testigos, posteriormente se ordeno suspender la audiencia y continuar con la audiencia de juicio oral y público el día jueves (07) de abril de 2022.
• En fecha siete (07) de abril de 2022, en la continuación del juicio oral y público la defensa pública ordeno al juzgado de juicio emitiera un mandato de conducción a los fines de que los funcionarios que realizaron el procedimiento hagan acto de presencia en su condición de testigos, posteriormente se ordeno suspender la audiencia y continuar con la audiencia de juicio oral y público el día trece (13) de abril de 2022.
• En fecha trece (13) de abril de 2022, en la continuación del juicio oral y público la defensa pública ordeno al juzgado de juicio emitiera un mandato de conducción a los fines de que los funcionarios que realizaron el procedimiento hagan acto de presencia en su condición de testigos, posteriormente se ordeno suspender la audiencia y continuar con la audiencia de juicio oral y público el día viernes (22) de abril de 2022.
• En fecha dieciocho (18) de abril del año 2022, el juzgado de juicio emite boletas de mandato de conducción a los funcionarios actuantes SM2 FREITEZ CASTILLO EMILIO, SM3 ALMEIRA MEDINA DEIVIS, SM3 CASTRO RODRIGUEZ MARCOS Y S1 GAMERO DIAZ HEBER, adscritos a la GNB, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 113, TERCERA COMPAÑIA, MENE GRANDE.
• En fecha veintidós (22) de abril del año 2022 se acuerda diferir la celebración de la audiencia de juicio oral y público por la INASISTENCIA del ciudadano imputado para el día veinticinco (25) de abril del año 2022.
• En fecha veintidós (22) de abril del año 2022 el juzgado de juicio emite boletas de mandato de conducción a los funcionarios actuantes SM2 FREITEZ CASTILLO EMILIO, SM3 ALMEIRA MEDINA DEIVIS, SM3 CASTRO RODRIGUEZ MARCOS Y S1 GAMERO DIAZ HEBER, adscritos a la GNB, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 113, TERCERA COMPAÑIA, MENE GRANDE.
• En fecha veinticinco (25) de abril de 2022, en la continuación del juicio oral y público el imputado de actas declara libre de coacción y apremio, posteriormente se ordeno suspender la audiencia y continuar con la audiencia de juicio oral y público el día martes (03) de mayo de 2022.
• En fecha tres (03) de mayo de 2022, en la continuación del juicio oral y público, siguiendo con la recepción de pruebas, se deja constancia que se encuentra presente el S1 ANTHONY GERARDO GONZALEZ PEREZ, adscrito al CONAS de Tía Juana, quien procede a ser entrevistado por las partes, posteriormente se ordeno suspender la audiencia y continuar con la audiencia de juicio oral y público el día miércoles (11) de mayo de 2022.
• Por último, en fecha cinco (05) de mayo de 2022, el juzgado segundo (2º) de juicio del circuito judicial penal del estado Zulia, decreta LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 30 de Julio del 2021, por el Juzgado Primero (1º) de Control, Extensión Cabimas.

Observando el recorrido de la presente causa, quienes aquí deciden evidencian, que se violentaron los derechos y garantías constitucionales a las partes de auto, puesto que en fecha 30.07.2021, se celebro audiencia preliminar en el que se decreto el enjuiciamiento del ciudadano JOHANNES SPAN OSPINO, titular de la cedula de identidad N° V-14.369.284, admitiéndose los medios probatorios ofertados por la representación fiscal y por la defensa, acervo probatorio que fue en parte evacuado en el juicio aperturado en fecha 17.02.2022, y donde la juez de juicio estimó interrumpir de oficio debido a que los funcionarios actuantes que se reflejan como prueba testimoniales en el escrito acusatorio, no coinciden con los funcionarios actuantes del acta policial, por ello anula y retrotrae la causa para que se celebre nuevamente la audiencia preliminar y sean corregidos los vicios, evidenciando ésta Sala de Alzada, que la decisión recurrida causó una violación a la garantía Constitucional del debido proceso y a la tutela judicial efectiva que le asiste al imputado.

Ahora bien, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de desarrollar las denuncias planteadas por el recurrente, y al respecto la Jueza de Instancia, estableció:
“…En fecha 17-02-2022, se llevo a efecto la audiencia de juicio oral y publico, siendo programado de conformidad a lo establecido 318 del código orgánico procesal penal, siendo para la fecha 03/.5/2022, se encuentra fijada la audiencia de juicio oral y publico, habiendose recepcionado el testimonio del sargento Gonzalez Perez, Anthony, experto en telefonio adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, quien fue llamado como experto sustituto, observando el resto de los medios probatorios testimoniales, que se encuentran plasmado en el auto de apertura a juicio y la acusacion no corresponde a los que practicaron las presentes actuaciones que conforman la presente causa e investigacion fiscal, siendo inobservado por el tribunal de control una vez al recepcionados los medios probatorios promovidos por el fiscal del miniterio público…

Omisis… en tal sentido si bien fue aceptado por el tribunal de control el escrito acusatorio presentado por la vicdicta pública, realizando el correspondiente auto de apertura, al observar esta juzgadora las actas ofertadas por la vindita pública como medio de pruebas documentales e incorporadas al debate para su lectura no corresponde los funcionarios actuantes que suscriben la misma con los plasmado en el auto de apertura a juicio la cual debe dirimirse en forma definitiva en la fase de juicio, mediante el control judicial que se ejerce para conllevar certeza en cuanto contenga fundamentos para el enjuiciamiento del acusado, observado quien decide una dicotomia en los medios probatorios, lo cual atenta contra el debido proceso principios procesales y constitucionales que rigen el proceso acusatorio penal.”

Del anterior resumen de la recurrida, llama poderosamente la atención, de quienes aquí deciden, que la juez a quo luego de que juicio oral y publico se encontraba en proceso y donde ya se habían evacuado las pruebas documentales, se percatara que en el auto de enjuiciamiento emitido por el juez de control y en el escrito acusatorio por el ministerio publico, los funcionarios actuantes ofrecidos como testimoniales no coincidiera con los funcionarios que suscribieron el acta policial, error material que ni la Representación Fiscal ni la Juzgadora de Control advirtieron y corrigieron en su debido momento, queriéndose corregirse cuando el debate oral y publico se encontraba en curso, lo que a todas luces se traduce en la violación del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, durante el desarrollo del presente proceso penal con relación a los citados ciudadanos.

En tal sentido, es pertinente recordar que el debido proceso, a tenor del criterio pacífico y reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 842 de fecha 4 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, debe entenderse como:

“…Sobre la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, esta Sala en sentencia n.° 5 del 24 de enero de 2001, señaló lo siguiente:
“…El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…”. (El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia No. 2045-03, de fecha 31 de julio de 2003, ha referido que se cercena cuando:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Las negrillas y el subrayado son de este Órgano Colegiado).

De igual forma, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, en el fallo No. 164, de fecha 27 abril de 2006, refiere que:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Las negrillas son de esta Sala).

Siguiendo este mismo orden de ideas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 26 del Texto Constitucional, de la manera siguiente:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”.

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la administración de justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa cuando toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

Se establece entonces, que la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona acceder a los órganos jurisdicciones, a obtener una oportuna respuestas, de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano.

Por tanto es preciso destacar lo previsto en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido que:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

Asimismo, este órgano colegiado considera pertinente hacer referencia al concepto de debido proceso, según sentencia N° 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que expresa lo siguiente:

“(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)”.

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que estableció:

“...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...”.

En este orden de ideas, esta Sala en el análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, evidencia que en la misma se incurre en una infracción de ley, puesto que soporta una trasgresión del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la garantía relativa a la efectividad de la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, por cuanto se está en presencia de un vicio que conlleva a una nulidad de oficio en interés del imputado, la cual, está dirigida a dejar sin eficacia jurídica la decisión apelada, toda vez que la juzgadora de instancia violento los derechos y garantías constitucionales del ciudadano JOHANNES SPAN OSPINA por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE COMERCIO, establecido en el articulo 149 encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al aperturar el juicio según se evidencia del recorrido procesal realizado por esta Sala de Alzada y posteriormente decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar sin cumplir ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad, la tutela judicial efectiva y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso sometido a análisis, resulta evidente para quienes integran este Cuerpo Colegiado, que la Juez de Juicio, en la decisión recurrida, no garantizó el principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se preserva la obtención de una sentencia y el acceso al procedimiento, la utilización de los recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, al decretar una nulidad basada en la impertinencia de los órganos de prueba referidos a los funcionarios actuantes al no ser éstos los firmantes de las actas policiales, debiendo destacar esta alzada que dicha acusación fiscal en la cual se promovieron dichas testimoniales estuvo sometida al control formal y material por parte del juez de control, quien pese a las inconsistencias referidas, las admitió quedando definitivamente firme y comprendidos en el auto de apertura a juicio, admisibilidad sobre las cuales las partes disponían del recurso de apelación respectivo, pretendiendo la juez de juicio que a través de una nulidad sean corregidos los desaciertos de la Acusación Fiscal, no advertidos por el juez de control, ni por las partes, situación ésta que de ser convalidada por esta alzada conllevaría a procesos interminables en perjuicios de los acusados, donde se pretenda retrotraer el proceso con el fin de corregir la acusación fiscal, cuando lo procedente en derecho en esa etapa procesal era que la juez de juicio evacuara los medios de pruebas admitidos y proceder a su valoración respectiva en su sentencia definitiva.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado J.J.M.J., en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

Conforme la doctrina jurisprudencial anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia N° 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “E.B.G.”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…”

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24 de septiembre de 2008, con Ponencia de la M.M.M., y los efectos señala lo siguiente:

...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado J.M.D.O., en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....

De igual forma ha establecido la Sala de Casacion Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 476, Expediente Nº C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente:

“ Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales… (..omissis).

De la trascripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca una vez mas que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional, pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier grado del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos del acto procesal irrito al conculcar con ello ordenamiento jurídico positivo.

Ahora bien, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en base a lo tipificado en el articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal que reza lo siguiente:

Artículo 180. “omissis... La declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave prejuicio para el imputado o imputada...omissis.
“omissis...

“omissis... Las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar...omissis.

Ahora bien, en relación a la solicitud de la defensa en cuanto a que se ordene la reposición de la Causa y se continué el Juicio Oral y Publico Revocando la Decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y municipal en funciones de juicio del circuito judicial penal del estado Zulia, alegando asimismo la defensa que, lo sucedido es un error material que debió ser rectificado, sin causarle al imputado un retardo en el proceso al retrotraer la causa a una fase ya precluida y que lo mantiene privado de libertad, en tal sentido, es preciso resaltar lo peticionado por la defensa cuando señala que la juez de juicio no debió anular la audiencia preliminar, ya que, no se le vulnero ningún derecho o garantía constitucional, debiendo solo la juez a quo rectificar el error cometido, y continuar con el debate oral, contrario a lo evidenciado por estas jueces de alzada, quienes acreditaron la vulneración de garantías de rango constitucional por parte de la Juzgadora de instancia al declarar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar encontrándose en proceso el juicio oral y público, sin cumplir ésta con su obligación de mantener el juicio y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad, la tutela judicial efectiva previstos en los artículo 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la decisión de juez de instancia de declarar la nulidad de la audiencia Preliminar e interrumpir el debate oral y público, imposibilita la continuación de éste, como lo requiere la defensa, pues se violaría el principio de concentración, inmediación, al ordenar la continuación de un debate ya interrumpido, razón por la cual la consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dictada por este alzada conlleva al inicio de un nuevo juicio oral y público con la celeridad del caso ante un órgano subjetivo distinto, con prescindencia de los vicios en los cuales incurrió la Juez de instancia.

Por ello de conformidad con lo antedicho resulta procedente en derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR lo planteado por el recurrente en su escrito recursivo, relativo a la NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, constatada la violación flagrante de garantías de rango constitucional, como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y el principio de igualdad de las partes, reponiéndose el asunto al estado que un órgano subjetivo distinto al que profirió la decisión anulada, todo de conformidad con lo previsto en los articulo 174. y 175 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los previsto en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, esta sala deja expresamente establecido que en virtud de haberse declarado PARCIALMENTE CON LUGAR este motivo de impugnación y el cual conlleva como consecuencia jurídica la nulidad absoluta de la decisión N° 2J-016-2022, dictada en fecha cinco (05) de Mayo de 2022, emanada del Juzgado Segundo (2º) de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas mediante el cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó; LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 30 de Julio del 2021, por el Juzgado Primero (1º) de Control, Extensión Cabimas . Y ASI SE DECIDE.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho WILLIAMS JOSE VILLAROEL SANCHEZ, Defensor Publico Décimo (10º) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, actuando en este acto como defensor del ciudadano JOHANNES SPAN OSPINO, titular de la cedula de identidad N° V-14.369.284, contra la decisión N° 2J-016-2022, dictada en fecha cinco (05) de Mayo de 2022, emanada del Juzgado de Primera instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante el cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó; LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 30 de Julio del 2021, por el Juzgado Primero (1º) de Control, Extensión Cabimas

SEGUNDO: SE ANULA LA DECISION N° 2J-016-2022, dictada en fecha cinco (05) de Mayo de 2022, emanada del Juzgado de Primera instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante el cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó; LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 30 de Julio del 2021, por el Juzgado Primero (1º) de Control, Extensión Cabimas

TERCERO: RETROTRAE EL PROCESO al estado, realice un nuevo acto de juicio oral y público, ante un órgano subjetivo distinto al que emitió la decisión anulada, con la prescindencia de los vicios detectados en este fallo.

CUARTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE EL CIUDADANO 1-. JOHANNES SPAN OSPINA por la presunta comisiòn del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE COMERCIO, establecido en el articulo 149 encabezado de la Ley Orgànica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, Juzgado Segundo (2º) de Juicio de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia extensiòn Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Segunda del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de julio de 2022. Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

LAS JUECES DE APELACIÓN

DRA. JESAIDA KARINA DURÀN MORENO
Presidenta de la Sala

DRA. LIS NORY ROMERO FERNANDEZ DRA. MARYORIE PLAZAS HERNANDEZ
Ponente de la Sala

LA SECRETARIA

ABOG. ISABEL MARÌA AZUAJE NAVEDA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 176-2022, en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala y se compulse por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ISABEL MARÌA AZUAJE NAVEDA

JKDM//Moreno.-
ASUNTO PRINCIPAL: 2J-R-0004-2022
ASUNTO: VP03-R-2022-000179