TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de julio de 2022
212º y 163º

CASO PRINCIPAL : 4CV-2022-00009
CASO CORTE : AV-1662-22

Decisión No. 114-22

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por las Profesional del Derecho MARJES GERALDINE URDANETA GONZÁLEZ y MARVIS COROMOTO BRACHO FINOL, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 138.081 y 303.337, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), en su condición de Representante Legal de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán); en contra de la decisión Nº 746-2022, emitida en fecha 26 de mayo de 2022, publicada su in extenso en fecha 31 de mayo de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a través de la cual entre otros pronunciamientos acordó: CON LUGAR el Sobreseimiento solicitado por la Fiscalía Cuadragésima Tercera (43°) del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal en el entendido que el hecho objeto del proceso no se realizó. De igual manera, CON LUGAR la excepción prevista en el literal “I” del numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, propuesta por la defensa del investigado en el escrito de contestación a la acusación particular propia, y en consecuencia declara INADMISIBLE la acusación particular propia presentada por las abogadas en ejercicio MARJES URDANETA Y MARVIS BRACHO, inscritas en el inpreabogado bajo los números 138.081 y 303.337, en su carácter de apoderadas judiciales de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), según se evidencia de Poder Judicial autenticado por ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo, en fecha 04/05/2022, el cual quedó inserto en el tomo 17, folio 2; en virtud de que la misma adolece de los requisitos establecidos en los ordinales 5° y 6° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de no existir suficientes elementos de convicción que puedan probar o demostrar un indicio que el hecho denunciado haya ocurrido; siendo que no existe un pronóstico y/o expectativa de condena en contra del investigado de autos. Asimismo, EL CESE de la condición de investigado del ciudadano RAFAEL JESÚS VALERA ROSELL, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 14.922.969, identificado; así como cualquier Medida de Protección y Seguridad o Medida Cautelar decretada en el presente proceso. De igual forma, este Tribunal como parte integrante del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del principio de Interés Superior del Niño, el cual se encuentra estipulado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del principio de corresponsabilidad, previsto y sancionado en el artículo 4-A ejusdem, según el cual el Estado, la Familia y la Sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los niños, niñas y adolescentes, INSTA a los progenitores a dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en el artículo 358 de la Ley Especial, en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, debiendo en lo posible llevar relaciones de cordialidad y respeto, en pro del buen desarrollo y formación de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán); en virtud de que si bien escapa de la competencia de este Juzgado lo atinente a las Instituciones Familiares, no deben dejar pasar por alto las situaciones que en el expediente de marras se invocaron; al pretender activar el aparato judicial a través de una denuncia ante el Ministerio Público, lo cual pues, luego de una investigación concluye la vindicta pública y este Tribunal que el hecho denunciado no ocurrió de conformidad a los elementos de convicción consignados en actas. Igualmente, HACE UN LLAMADO DE ATENCIÓN, a la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público, por omitir la notificación inmediata que debe hacer al Tribunal de la apertura o inicio de la investigación, que ordena el otrora artículo 79- hoy artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia cuando establece que: “La o el Fiscal del Ministerio Público especializado o especializada dirigirá la investigación en casos de hechos punibles y será auxiliada o auxiliado por los cuerpos policiales. De la apertura de la investigación se notificará de inmediato al Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas”; y la INSTA a evitar omisiones como las de marras sigan ocurriendo, en virtud de que dicho proceder contraría a los principios y garantías constitucionales y el régimen legal, previsto por le Legislador para proteger los derechos de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que se ordena oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin de que se sirva recordar la obligación legal omitida por el Despacho Fiscal. A tales efectos, se observa:

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia contra la Mujer del estado Zulia, en fecha 17 de junio de 2022; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones, en fecha 2 de junio del mismo año.

En fecha 29 de junio de 2022, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.

Ahora bien, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Asimismo, en fecha 04 de julio del año en curso, mediante decisión No. 104-22, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 1°, 3º y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 83 de la Ley que rige esta materia.

En tal sentido, esta Alzada procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las Profesionales del Derecho MARJES GERALDINE URDANETA GONZÁLEZ y MARVIS COROMOTO BRACHO FINOL, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los números 138.081 y 303.337, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), plenamente identificada en las actas, en su condición de Representante Legal de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), presentaron su acción impugnativa contra la resolución No. 746-2022, emitida en fecha 26 de mayo de 2022, publicada su in extenso en fecha 31 de mayo de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el término de las siguientes consideraciones:

Iniciaron las Profesionales del Derecho en su escrito recursivo alegando, en el punto denominado “II DE LOS HECHOS”, que: “… De fecha dieciséis de junio de 2021, se presenta la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) de cinco años de edad, en compañía de su progenitora (MADRE) la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ, ante la Fiscalía Trigésima Quinta De Maracaibo, a los fines de exponer una denuncia de unos hechos que narraba la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y la cual realizó en los siguientes términos " YO VIVO CON MI MAMA PATRICIA Y MI ABUELITA, ABUELITO RAFAEL, MI TÍA CHOMPI HERMANA DE MI MAMA Y TENGO UNA MASCOTA QUE ES UN GATO QUE SE LLAMA MIMUETO, VIVE EN UN EDIFICIO ROJO CON MI ABUELA ANABEL, MI PAPA ME EN MI CASA EN LAS MAÑANAS, MI MAMA ME TRATA BIEN JUGAMOS A LA ROJA, LA PRINCESA QUE MAS ME GUSTA ES BLANCA NIEVES, MI TRATA BIEN ME GUSTA IR A SU CASA JUGAMOS A HANZEL Y GRETTEL, IR AL CINE CON MI PAPA, MI PAPA ME TOCÓ LA VAGINA EN SU CASA TAMBIÉN MI ABUELA ANABEL ESO PASO EN LA CAMA DE MI PAPA Y ME VISTE Y ME BAÑA MI MAMA ESE DÍA EL GATO ME ARUÑO LA ROPA Y ME LA QUITO PARA CAMBIARME SOLO DUERMO CON MI PAPA CUANDO VOY A SU CASA MI ABUELA ESTA EN MI CASA CON MI MAMA, ME GUSTA ESTAR CON MI PAPA ESO FUE HACE MUCHO TIEMPO, NO LE DIJE NADA A MI MAMA PORQUE NO SABIA HABLAR", dicha declaración consta en el folio DOS (02) de la investigación, acto seguido la Fiscal insta mediante oficio a Especialidades Pediátricas oficio 728-21 de fecha dieciséis de junio de 2021, en dicho oficio que riela inserto en el folio TRES (03) de la investigación la representante de la vindicta pública solicita que la niña sea valorada por un Psicólogo adscrito a este departamento de Psicología de Especialidades Pediátricas dentro de dicho oficio, solicita verificar: 1) Si existen indicadores que sugieran la presencia o alteración psicológica en virtud de los hechos vividos. 2) Diagnóstico del trastorno que se llegara a evidenciar. 3) Reacción física de la víctima al narrar los hechos, y si dicho discurso corresponde con la reacción física, y si además resulta auténtico o PRESENTA INDICADORES DE MANIPULACIÓN DE ALGÚN TIPO. Todo esto violentando primeramente lo establecido en los Artículos 95, y 115 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia; en el cual el primero de estos determina que debe dar parte al Tribunal Con Competencia En Delitos De Violencia Contra La Mujer, que se dio una Orden De Inicio De Investigación, acto seguido NO ATRIBUYÓ a la niña de Medidas De Protección Y Seguridad con relación a la naturaleza del caso que se amerite. La orden de inicio de Investigación Fiscal devino el día siete (07) de julio de 2021 el cual dio origen a la Investigación Fiscal bajo nomenclatura MP-125069 2021, Comisionando para ello al SIPEZ a objeto de que practiquen las siguientes Diligencias De Investigación, recabar Acta De Nacimiento de la víctima, practicar Inspección Técnica Del Sitio Del Hecho, citar y hacer comparecer al despacho a posibles testigos a fin de tomarse entrevistas, citar y hacer comparecer a la víctima con su representante y la identificación del presunto agresor. De fecha dos (02) de agosto 2021 se hace constar las resultas Médico Psicológico proveniente del HOSPITAL MEDICO ESPECIALIDADES PEDIÁTRICAS, lo cual arrojó como resultados de la evaluación: en su último aparte folio nueve (09) la niña narra: 'MI PAPA ME LEVANTA EL VESTIDO Y ME TOCA TODO EL CUERPO, (LA NIÑA REALIZA UN MOVIMIENTO CON SU MANO DERECHA LLEVÁNDOLA A SU VAGINA) DESCRIBE: ME HACE ASI CON LA MANO EN MI COCO Y ME DICE CHUPA, ME CHUPA MI DEDO, POR LO QUE RESPECTA A LA RESONANCIA EMOCIONAL DURANTE LA NARRACIÓN, DENOTA MARCADO ESTADO DE ANSIEDAD SE APRECIA PALIDEZ Y MIRADA ABAJO, BAJA DE LA TEMPERATURA CORPORAL (MANOS FRÍAS), CORAZÓN ACELERADO AL TACTO, CONDUCTA EVITATIVA, DEJA DE JUGAR Y SOLICITA SALIR DEL CONSULTORIO DESPUÉS DE LAS VERBAUZACIONES". Dicha narrativa la realizó ante la Psicólogo De Especialidades Pediátricas KARINA GÓMEZ, por otra parte la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ, Siempre atenta impulsando el proceso, llevó copias al Ministerio Público de conversaciones que sostenía con el progenitor de la niña e investigado en estos hechos, el ciudadano RAFAEL VALERA, en dichas conversaciones siempre dejó ver que él era quien iniciaba los procesos contra la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ, ya que en una oportunidad fue objeto de una denuncia colocada ante el Consejo De Protección Por Incumplimiento Del Régimen De Convivencia Familiar lo cual en esa oportunidad la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ alegó que ella temía que la niña estuviese siendo víctima de abuso sexual, por determinadas conductas que surgieron de la niña a través de su lenguaje verbal y gestual, en esa oportunidad la niña tendría tres años, le pudo comunicar a su madre la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ que su papá le tocaba sus partes, y se llevaba la mano a señalar sus partes, sin embargo fue remitida a un Psicólogo Del Equipo Técnico Multidisciplinario y en una sola entrevista la niña no dijo nada del abuso y deciden otorgar con lugar el Régimen De Convivencia, para lo que la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ, instauró Recurso De Reconsideración para lo cual surtió efecto, y se declaró CON LUGAR dejando solamente un régimen de visitas supervisado, en atención a la visita realizada con fecha trece (13) de Junio de 2021, con ocasión al cumpleaños de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en el cual se hizo un compartir íntimo entre familiares y amigos, fue visto el ciudadano aislarse con la niña hacia una parte poco concurrida y de poca visualización, sin embargo fue solo unos minutos, para lo cual la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ, observó con inquietud lo sucedido, y trata acercarse a la niña sin embargo la niña no le comentó nada, solo hasta el día siguiente cuando la está bañando la niña le dice que su papá RACHU, le levantó el vestido y le estaba tocando sus partes íntimas, o como la niña bien lo dice su vagina, en este momento es cuando la ciudadana decide no dirigirse hasta el Consejo De Protección donde no obtuvo JUSTICIA en su debido momento siendo que no eran los competentes para haber determinado que no hubo abuso, ni dieron parte de esta denuncia en anterior oportunidad al Ministerio Público, por esta situación ella se dirige con la niña hasta el Ministerio Público y por guardia en estos asuntos conoció la Fiscalia Trigésima Quinta la ciudadana YUSETH FUENMAYOR, Quien para ese momento solo entrevistó a la niña, no indagó en lo sucedido, no le dio trato acorde a la edad, no tomó entrevista a la progenitora (madre), y NO DICTÓ MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN acordes al caso in comento, que por su naturaleza debió colocar. Acto seguido la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ, al ver que trascurría el tiempo, cada vez que iba se encontraba al ciudadano RAFAEL VALERA, en la Fiscalía incluso en el Despacho de la Fiscal, vulnerando lo establecido en el Artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que el carácter de las actuaciones son reservadas a terecos, por lo que la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ acude ante el Fiscal Superior y RECUSA a la Ciudadana Fiscal YUSETH FUENMAYOR, acordando la recusación y quedando el expediente bajo la consideración de actuaciones y diligencias de la Fiscalía Trigésima Tercera a cargo de la ciudadana YOVANA MARTÍNEZ, quien tomó entrevista nuevamente a la niña y al pasar el tiempo no la había desgravado, a lo cual presentamos solicitud y digo presentamos, como sus Apoderadas Bajo Poder Autenticado Por La Notaría Séptima De Maracaibo, el cual quedo inserto en folio 29 hasta el 31 número 10, tomo 28 de fecha dos (02) de septiembre de 2021, que presentamos para su debida confrontación ante el Despacho Fiscal, y la misma SOLICITUD QUEDÓ SIN RESPUESTA, SIN HABER RESULTAS NI NEGÁNDOLA NI AFIRMÁNDOLA, dicha solicitud se trataba de REVESTIR A LA NIÑA Y DE IMPONERLA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN, ya que el ciudadano RAFAEL VALERA, se presentaba en la Institución Educativa donde estudia la niña queriendo tener contacto con ella, para lo cual se le tuvo que explicar a la Directora Del Plantel que la niña había declarado a la Fiscalía, y que había temor fundado por parte de la progenitora MADRE, que el ciudadano interfiriera en la labor de investigación o coaccionara a la niña a cambiar su declaración, ahora bien, Ciudadanos Magistrados De Esta Corte De Apelaciones, cuya Naturaleza Especial los caracteriza, es notorio, que se ejecutó en el procedimiento irregularidades, desde el momento que la niña narra su primera declaración, no le brindan el Órgano Receptor De Denuncias no la reviste de Medidas De Protección, no hace del conocimiento a ningún Tribunal de esta Investigación según lo preceptuado en los Artículos 95 y 115 de la LODVCLM, por otra parte el ciudadano sujeto de esta investigación rinde entrevista, no se aclara en calidad de que, este ciudadano rindió entrevista, y fue alegado por los tres fiscales que conocieron de la causa que ellos deben darle la parte contraria la oportunidad de acudir al despacho y rendir la entrevista necesaria, cabe destacar que no existió acto de IMPUTACIÓN, que en este orden de ¡deas afirma el autor EDINSON VILLAMICENCIO PIMENTEL en su obra EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ERRORES DE LA IMPUTACIÓN 2014-2015 pgn 17... "La imputación necesaria o concreta, es el deber de la carga del Ministerio Publico de imputar a una persona natural un hecho punible, afirmando proposiciones fácticas vinculadas a la realización de todos los elementos de tipo penal. La imputación concreta debe ser definida y configurada para posibilitar el ejercicio real del Derecho de defensa materializando una resistencia idónea. Es el presupuesto necesario de la garantía principio del contradictorio, en efecto no es posible materializar un ¿contradictorio si no se tiene una imputación concreta. El imputado solo puede defenderse de una imputación definida…” (Destacado Original).

Seguidamente, exponen las Profesionales del Derecho, que “…Ahora bien se celebra una Audiencia Preliminar, sin darse la condición de imputado al ciudadano, no dejando más que presentar una ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA ya que según el Tribunal se violenta el Artículo 308 numeral 5 y 6 de la Norma Adjetiva Penal a lo que también arguye el Órgano Jurisdiccional que declara inadmisible en virtud de que la misma adolece de los requisitos establecidos en los ordinales 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de no existir suficientes elementos de convicción que puedan probar o demostrar un indicio que el hecho denunciado haya ocurrido siendo que no existe un pronóstico y/o expectativa de condena en contra del investigado de autos, texto íntegro de la decisión de fecha 26 de mayo 2022, en este sentido la apoderada MARJES URDANETA, Solicitó en audiencia que no se decretara el sobreseimiento respectivo puesto que se evidencia en actas que faltaron resultas por recabar, siendo así que falto por recabar resultas médico psicológica de la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ y el ciudadano RAFAEL VALERA, no se evidencia resulta de Inspección Técnica del lugar de los hechos, razón por la que se consideraba útil devolver el sobreseimiento terminar de recabar resultas para dar o emitir un acto conclusivo determinante en la investigación, ahora bien de las reiteradas visitas ordenadas todas por las distintas fiscalías de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) a los distintos PSICÓLOGOS EXPERTOS NINGUNO DETERMINA QUE ESTÁ SIENDO INFLUENCIADA O ESTÁ SIENDO VÍCTIMA DE MANIPULACIÓN POR PARTE DE SU PROGENITURA O ALGÚN AGENTE EXTERNO, ningún experto consideró que estaba siendo víctima de esta situación en sus informes la niña siempre narra los hechos denunciados y que dieron pie a esta investigación que inició violentando Principios Y Garantías Constitucionales Del Debido Proceso: Artículo 49 de la CRBV el cual establece: El Debido Proceso se aplicará a todas las Actuaciones Judiciales y Administrativas; en consecuencia:1).- La Defensa Y Asistencia Jurídica Son Derechos Inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga, de acceder de las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene Derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la constitución y la ley. Aquí observamos plenamente que sin acto de imputación estaríamos vulnerando derechos propios y estaría el Ministerio Público exponiendo a que sus actuaciones fuesen nulas. Sin embargo observamos un Ministerio Público que solo se ciñó a investigar si la niña declaraba o no la verdad, o si estaba siendo objeto de manipulación y en este sentido se llega a la fase de la Prueba Anticipada la cual cuya naturaleza se hizo para no seguir REVICTIMIZANDO a la niña con tantas declaraciones a Expertos, Fiscales, Juez, y fue solicitada por el Fiscal Cuadragésimo Tercero adscrito al Ministerio Público con sede Cabimas la cual fue la una actuación Judicializada en esta causa, En principio debe tenerse en cuenta que el Articulo 289 de nuestro COPP, señala que:..” .(Omissis)…

Argumentaron quienes apelan, que: “… Conforme a la prueba realizada a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en fecha 07 de febrero del año 2022, la misma consta en el folio 214 (Doscientos Catorce) del expediente signado bajo el número: 4CV-2022-00009, solicitada por parte del ministerio público y formalizada bajo la NO presencia de su Progenitura la Ciudadana Patricia del Carmen Ramírez Colina, debido a las vagas y escasas argumentaciones del Ciudadano Fiscal Provisorio del Ministerio Publico ABG. ROBERTO JOSÉ CHING MASCIRRUBI y EL JUEZ ESPECIALIZADO ABOG. CARLOS ALBORNOZ CHACÍN que manifestaban que la niña iba a sentir nervios si su mamá estaba presente al momento de la misma, dicha prueba antes mencionada se llevó a cabo bajo la conducción del JUEZ PROFESIONAL DEL TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ABG. CARLOS ALBORNOZ CHACIN, el cual en su entrevista con la niña y en reiteradas oportunidades trata de desviar las respuestas de la niña con PREGUNTAS REPETITIVAS, DESORDENADAS Y TOTALMENTE CAPCIOSAS:…”. (Omissis). Culmina un interrogatorio ambiguo, para una niña de cinco años, donde solo se pone en evidencia que se investiga no los hechos sino verificar si la niña estaba diciendo la verdad, cabe destacar que a las Apoderadas no nos permiten la entrada porque según el Tribunal no teníamos cualidad de parte ya que el Tribunal estimó que los derechos de la niña estaban siendo salvaguardados por el fiscal del Ministerio público, razón por la cual modificamos el PODER bajos las exigencias del tribunal, para lo cual si se nos permitió tener cualidad y entrar en la audiencia fijada, que cabe destacar que no se cumplió con lo establecido en el COPP, ya que solo se notificó vía telefónica a la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ y NO a Las Apoderadas. Estimando todo esto razones de hechos y derechos pasamos a esgrimir las siguientes denuncias en que se funda la apelación…”.

Continúan las Profesionales del Derecho enfatizando en el punto denominado III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN, que: “…El presente RECURSO se fundamenta en lo previsto en el Artículo 439 de la Norma Adjetiva Penal ordinales uno (1), las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, tres (3) las que rechacen la querella o la acusación privada, cinco (5) las que causen un gravamen irreparable. Y conforme a lo preceptuado en la Sala de Casación Penal, 13-05-2021. Nº 35 que establece que La Decisión Judicial que decreta el Sobreseimiento debe apelarse en función de las normas que regulan la apelación de autos so pena de nulidad…”. (Destacado original).

Ahora bien resaltan las profesionales del Derecho, en el punto denominado IV DENUNCIAS QUE FUNDAMENTAN LA PRESENTE APELACIÓN”, que: “…PRIMERA DENUNCIA: La Presente Apelación Se Fundamenta En La Violación Al Debido Proceso Artículo 49 de la CRBV, en atención a que no hubo acto de imputación dirigido al presunto agresor el ciudadano RAFAEL VALERA, progenitor (padre) consta en actas que desde el inicio de la investigación nunca se individualizó al ciudadano RAFAEL VALERA, para lo cual se hace prácticamente imposible haber existido un contradictorio, se evidencia lo Inoficioso, Perverso, Descarado, Insensible y Contrario a Todas las Atribuciones que deben privar en las funciones de un Ministerio Público, de no dejar perecer por Falta de Diligencias, hacer Prescribir una causa y causar un Gravamen Irreparable a una víctima, que en todo transcurso del proceso diligencio activamente la causa en BUSCA DE JUSTICIA, lo hacen configurar o presumir como una colusión con la parte contraria o cualquier otro motivo fraudulento para solicitar el Sobreseimiento, igualmente es preciso la oportunidad para disentir de ese criterio del Ministerio Público, puesto que de la lectura y de las observaciones de los diferentes elementos de convicción se desprenden delitos que no fue imputado, que no fue traído de manera idónea a proceso y que haciendo eso e! Ministerio Público dejaba en estado indefensión a la víctima de marras. Por tanto, se observa en prima facie una afectación al Orden Público Institucional, al desconocer Principios y Garantías Constitucionales, como el Debido Proceso. Este acto contiene Vicio de Orden Público que inciden en la esfera de Derechos del accionante así como la colectividad, pues afrentan a los principios del DEBIDO PROCESO, si bien es cierto que la norma penal no autoriza a la víctima a oponerse al sobreseimiento, no es menos cierto que la víctima como sujeto procesal de la causa y parte con extremo interés en las resultas del mismo, tiene Derecho a ser oída, es decir a ejercer su Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, en tener Acceso Al Órgano De Administración de Justicia y en acatamiento al criterio emitido por el Tribunal Supremo de Justicia en el cual han establecido que la víctima adquirió un rol importante en el proceso penal en la causa es parte agraviada, la misma tiene un interés inminente sobre la resolución del planteamiento, por cuanto no puede verse afectada en lo que deba resolver el Juez competente para ello, por cuanto el desarrollo del proceso fue la victima quien diligenció cabalmente los actos que regían el proceso..”. (Destacado Original).

Del mismo modo explanaron las recurrentes, que: “…SEGUNDA DENUNCIA: La realizan las Apoderadas con los mismos vicios de la investigación en el sentido que se dirigió y dio inicio a una investigación que vulneró lo preceptuado en el Artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho A La Mujer A Una Vida Libre De Violencia en la cual la Fiscalía Trigésima Quinta no notificó al Tribunal De Control Con Competencia En Delitos De Violencia Contra La Mujer De dicha Investigación, para que este pudiese ejercer control de esa investigación y en dadas las oportunidades de negación o de omisión hacia la víctima en sus solicitudes esta pudiese tener la oportunidad de acudir ante el Órgano Jurisdiccional competente a solicitar un Auxilio Judicial, para hacer valer sus Derechos. EL JUEZ HACE UN LLAMADO AL MINISTERIO PÚBLICO DONDE EL MISMO NO LE NOTIFICÓ DE LOS HECHOS, así quedo constancia en el folio 331 antes de la dispositiva donde establece, que no se puede pasar por alto, el error grave en que incurrió el Ministerio Publico, al omitir la notificación al tribunal del inicio de la investigación en caso de hechos punibles que ordenaba el anterior articulo 79 hoy artículo 95 de la ley orgánica sobre el Derecho a la mujer a una vida libre de violencia. Así mismo la presente investigación vulneró los Derechos de la víctima en lo preceptuado en el Artículo 115 de La Ley Orgánica Sobre El Derecho A Una Mujer Libre De Violencia, al momento de recepcionar una denuncia la cual debió de imponerle Medidas De Protección Y Seguridad a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)…”.(Destacado Original).

A propósito alegaron las Profesionales del Derecho, que: “…TERCERA DENUNCIA: La originamos en el acto de Audiencia Preliminar el cual no se agotó la vía de notificación formal establecida en el COPP violación a lo contemplado en el Artículo 164 de la Norma Adjetiva Penal, ya que, no fuimos citadas las apoderadas para este acto de Audiencia Preliminar, lo cual en Representación acudió la profesional del Derecho MARJES URDANETA, solicitando el diferimiento para una nueva oportunidad en vista que no fue notificada debidamente y en ocasión a que la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ, victima por ser la progenitura (madre) quería presenciar el acto y se encontraba indispuesta de salud, que haría llegar constancia de Informe Médico respectivo a lo que el Órgano Jurisdiccional respondió, que bastaba con que se encontrara presente la Apoderada en la sala para que se diera una notificación tácita, y que la ciudadana víctima se encontraba debidamente notificada y que no había razón para diferir el acto: vulnerando el Derecho de la víctima de querer ser oída en el acto, razón por la cual consideramos no fue un Juez ajustado a Derecho que no equilibró la balanza, una vez que inició el acto no ejerció control formal ni material de los actos presentados, aun cuando se le dejó constancia y se le hizo la salvedad que no debía decretar el sobreseimiento ya que faltaban pruebas por recabar y así se dejó constancia…”. (Destacado Original).

Asimismo argumentaron las profesionales del Derecho, que: “…CUARTA DENUNCIA: La fundamentamos en el Ordinal Primero y Quinto del Artículo 439, motivo de este Recurso de Apelación de autos ya que decretando el sobreseimiento hizo imposible su continuidad de seguir investigando a lo cual causó un Gravamen Irreparable a la ciudadana víctima, ya que, si sometió la Acusación a Control Formal y Material, pero aun haciendo la observación al Órgano Jurisdiccional que había pruebas por recabar que incluso solo faltaba que llegaran las resultas que perfectamente podían orientar a la investigación, ya que estamos hablando de Evaluaciones Psicológicas Realizadas a los Progenitores, ambos sometidos a evaluación por un experto que inclusive podían determinar alguna patología en este caso al investigado el ciudadano RAFAEL VALERA, y que el ciudadano Juez haciéndole énfasis las Apoderadas en esta situación no tomó en cuenta. Decretando el sobreseimiento y no ordenando siguiera la investigación su curso…”. (Destacado Original).

De esa manera expresaron también las recurrentes, que “…QUINTA DENUNCIA: Basada esta denuncia en el Ordinal Tercero del Artículo 439 de la Norma Adjetiva Penal que expresa: Las que rechacen la querella o la Acusación Privada, la misma fue inadmitida por adolecer de los requisitos del Articulo 308 ordinal 5 y 6, pero fundamenta la decisión el juzgador y así quedo constancia en el folio 319, que no existen un pronóstico o expectativa de condena en contra del investigado de autos, lo cual causa suspicacia, que no pasando a leer lo que carecía en el Acto Conclusivo que faltaron elementos por recabar, pruebas en este caso, no se podía determinar que efectivamente se tratase de un acto que un experto no avaló, como ya se dijo en una oportunidad en la prueba anticipada se persiguió dar la naturaleza que la niña estaba mintiendo, por estar sugestionada, acto que no avaló ningún experto adscrito a ESPECIALIDADES PEDIÁTRICAS O SENAMEFC. Aquí observamos que existe una trasgresión grave a la normativa conforme a lo trascrito, el Órgano Jurisdiccional al momento de evaluar la solicitud fiscal de sobreseimiento también debió de verificar se demuestre suficientemente en actas, la realización efectiva, por parte del Ministerio Público de una labor exhaustiva en la fase de investigación, que refleje la práctica de las actividades requisitorias de carácter científico, que el personal adscrito a los órganos de investigación criminalística tiene plena capacidad de hacer. Esto sí, garantizaría el mencionado Derecho a la víctima preceptuado en el Artículo 30 constitucional. Y, lo contrario solo constituiría el incumplimiento del órgano encargado de dirigir la investigación en satisfacer con el cometido dispuesto en el numeral 3 del Artículo 285 constitucional…”. (Destacado Original).

Asimismo señalaron las profesionales del Derecho, que: “… SEXTA DENUNCIA: Conforme a lo establecido en la Ley para la Prevención y Erradicación del abuso sexual contra niñas, niños y adolescentes, en cuanto refiere a las MEDIDAS GENERALES DE PROTECCIÓN CONTRA LA REVICTIMIZACIÓN EN PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES, ESTAS APODERADAS CONSIDERAN HA SIDO VIOLENTADO EL ARTICULO 18 DE LA MISMA EN SU TOTALIDAD…”. (Destacado Original).

A saber explanaron las recurrentes, que: “…ENCONTRÁNDOSE EN DICHA PRUEBA QUE ESTA MÁS QUE CLARO QUE SE EXAGERÓ CON LA CANTIDAD DE VECES QUE LE PREGUNTAN A LA VÍCTIMA DE CINCO (05) AÑOS DE EDAD SOBRE SU ABUSO CONDUCIÉNDOLA A LA REPETICIÓN INNECESARIA DE DECLARACIONES Y TESTIMONIOS. Los servidores públicos están obligados a garantizar en todas las etapas del proceso la protección de la integridad física y psicológica de las niñas, niños y adolescentes en condición de víctimas, procurando que el daño sufrido no se vea incrementado con acciones, omisiones o retardos innecesarios. (Acá se obviaron Todos los elementos antes mencionados, se encuentra de manera evidente plasmado en un Sobreseimiento emanado por el Fiscal y una inadmisión respecto a la Acusación Particular Propia). Los traumas físicos no son las únicas consecuencias para los niños víctimas de este delito, ya que la afectación psicológica también es un problema constante, teniendo en cuenta que muchas veces el niño no sabe o no entiende lo que tiene que hacer en oficinas del Ministerio Público o Estrados Judiciales, es por ello que las instituciones judiciales deben estar preparadas por encima de todas las cosas en Recursos Humanos (Profesionales capaces de abordar situaciones tan delicadas como estas) donde los niños que son la población más vulnerable se sientan seguros y se escuche su voz, es la única manera de poder llegar a hacer JUSTICIA…”. (Destacado Original).

Por ultimo solicitan, en el punto denominado “V PETITORIO”, que: “… Solicitamos sea admitido el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y sean declaradas CON LUGAR las denuncias realizadas conforme a DERECHO restituyendo la situación jurídica infringida, se realice la debida imputación, se reapertura la investigación, se recaben pruebas necesarias y que conozca otro tribunal de la presente causa, saneando cada violación al proceso que se suscitó…”.

II.
DE LOS ESCRITOS DE CONTESTACION A LA APELACION INTERPUESTA:

El primer escrito de contestación, fue interpuesto por la Profesional del Derecho MARIA DE LOS ANGELES CARROZ RINCÓN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 51.881, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano RAFAEL JESÚS VALERA ROSSELL, titular de la cédula de identidad No. V.- 14.922.969, dando contestación al Recurso, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inicio la profesional del Derecho, esgrimiendo, que: “…Del escrito recursivo se aprecia que el mismo es fundamentado en los ordinales 1, 3 y 5 del artículo 439 del código Orgánico Procesal Penal y el criterio esgrimido en decisión N° 35 de fecha 13-05-2021, a tal efecto se señala: (omissis)…”.

Continuó esbozando quien contesta, que: “…Observando este Defensa que el recurso de apelación se presenta en contra de mi defendido y no en contra de la decisión del tribunal, de lo cual se observa el desconocimiento y en consecuencia el no apego a las normas procesales especiales que regulan esta materia, evidenciándose con ello la marcada actitud negativa en contra de mi defendido y revelando que su único fin es apartarlo a como dé lugar de su menor hija (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), falseando unos hechos con la intención de hacer incurrir en error a esta Corte de Apelaciones, ya que establece en su escrito los siguientes hechos: (omissis)…”.

Señala también, que: “…A tal efecto es menester señalar que el Ministerio Público como titular de la acción penal y en prerrogativa a la búsqueda de la verdad actuando como parte de buena fe y como garante del debido proceso, solicitó acertadamente, a criterio de esta defensa, diligencias de investigación en razón de que tal y como se verifica de la propia denuncia expuesta por la progenitora de la niña victima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), indica que la niña..."... NO LE DIJE NADA A MI MAMÁ PORQUE NO SABÍA HABLAR", lo que resulta ilógico porque como es que la niña no sabía hablar pero tenía conciencia de que el supuesto acto de tocamiento efectuado por su papá, según la progenitora de la niña, era un acto de naturaleza sexual y que además la niña tenía conciencia de que estaba ante la presencia de un hecho ilícito, lo que consecuencialmente deja en evidencia la manipulación e influencia que la madre ejerció sobre la niña para que informara estos hechos que obviamente no existieron más que en la imaginación de la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ, y que quedó demostrado en todos los actos investigativos, decantando en la Solicitud de Sobreseimiento por parte del Ministerio Público y el Decreto del mismo por parte del Tribunal a quo…”.

Asimismo indicó, que: “…Continúa informando la apelante lo siguientes hechos: (omissis)…”.

Prosiguió explicando, que: “…A tal efecto es menester señalar que la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ es profesional de la Psicología y muy especialmente es de vital importancia señalar que la Coordinadora del área de Psicología del Hospital de Especialidades Pediátricas fue su tutora del Trabajo Especial de Grado y muy especialmente su amiga, motivo por el cual mi defendido solicitó en reiteradas oportunidades que todos los estudios psicológicos se efectuaran por ante una institución distinta y siendo que el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses cuenta con el área de Psicología pues que fuese por dicha institución que se efectuaran los mismos, sin embargo, es de hacer notar que la ciudadana Patricia Ramírez en ningún momento acudió a dicho servicio a realizarse la evaluación solicitada por el Ministerio Público, acción esta que si asumió mi defendido, además de hacer notar que el resultado de la evaluación psicológica efectuada por ante SENAMEF a la víctima de autos (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), dista mucho de los indicadores expresados por la psicóloga KARINA GÓMEZ del Hospital de Especialidades pediátricas, circunstancias que también consideró el Juez para emitir su decisión…”.

Continuo alegando la profesional del Derecho, que: “…Como corolario de lo anterior se señala además por parte de la apelante en su escrito recursivo lo siguiente: (omissis)…”

Especifico quien contesta, que: “…Conforme a estos planteamientos surgen dos circunstancia a resaltar, la primera de ellas es, una vez que la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ es informada que mi defendido ciudadano RAFAEL VALERA solicita por ante el Consejo de Protección del Municipio Maracaibo la instauración de un proceso administrativo por incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar, dada la negativa de la ciudadana Patricia Ramírez a permitir que la niña compartiera con su progenitor, es cuando esta decide realizar una denuncia en contra de mi representando por supuesto ABUSO SEXUAL a su hija, con el único fin de que le fueran otorgadas medidas de protección y seguridad y así evitar que la niña pudiera compartir con su progenitor, y segundo que la apelante falsea los hechos puesto que el Recurso de Reconsideración que interpuso la ciudadana PATRICIA RAMÍREZ fue Declarado SIN LUGAR por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo como bien consta y riela a los folios de la investigación fiscal, pretendiendo la apelante hacer incurrir en error a la majestad de esta Corte de Apelaciones especializada. Continúa la apelante indicando los siguientes hechos: (omissis).…”.

En esta parte expreso también, que: “…En base a dichos argumentos he de mencionar que en efecto mi representado nunca fue imputado formalmente por el Ministerio Público, en razón de que el mismo consideró que no existen elementos que hagan siquiera presumir la existencias del hecho punible y por lo que en consecuencia solicita se DECRETE EL SOBRESEIMIENTO de la investigación conforme a lo preceptuado en el artículo 300 ordinal 1ero del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a Una vida Libre de Violencia, lo que generó la posibilidad a la progenitora de la víctima, conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional, ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán, presentar aún con prescindencia del Ministerio Público, su Acusación Particular Propia, sin embargo, cabe destacar que al momento de efectuar la Audiencia Preliminar el Juez a quo verificó que el Escrito Acusatorio presentado cumpliera con los requisitos que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sin estarle dada la faculta de entrar a conocer y mucho menos valorar los medios probatorios ofertados, debiendo únicamente verificar su licitud, procedencia, pertinencia y utilidad, así como verificar un posible pronóstico de condena que se derive del análisis de los hechos, motivado a ello es que el Legislador de manera certera establece que el auto de apertura a juicio que se estime con ocasión a la realización de la audiencia preliminar resulta inapelable…”

Continua explicando quien contesta, que: “…Ahora bien al momento de considerar el juez la existencia del pronóstico de condena el mismo realiza un acertado y fundamentado análisis de los hechos concatenado de los elementos de convicción recabados, remitiéndose muy específicamente al resultado de las evaluaciones Físicas y Psicológicas tu efectuadas por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses y muy especialmente la declaración de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) como PRUEBA ANTICIPADA, en cuyo acto ni siquiera hizo presencia mi representado, encontrándose en la sala al momento de escuchar el testimonio de la niña un personal Psicólogo del Equipo Interdisciplinario auxiliar del Tribunal, el Fiscal del Ministerio Público, la Defensora Pública y el Juez con su Secretaria, indicando la niña a todas las partes intervinientes y a preguntas efectuadas por el Juzgador que esos hechos eran mentiras, lo cual evidencia que el hecho objeto del proceso no se cometió y que solo se trata de la intención infundada de la progenitora de la niña de apartar a (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) de su papá como retaliación por la separación de estos…”.

De esta forma la profesional del derecho refiere en su titulo denominado “DENUNCIAS PLANTEADAS POR LAS APELANTES”, que: “…De la lectura del escrito recursivo se aprecia que las recurrentes indican que se ha violado el debido proceso indicando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tal efecto, y considerando que las recurrentes no hacen mención de cuales actos en específico, según su criterio han conculcado sus derechos, quien suscribe debe destacar que al momento de efectuar la Audiencia Preliminar, el Juez a quo verificó todos los actos investigativos y aun cuando no existiera una imputación formal por parte del Ministerio Público, la Acusación Particular Propia presentada por la progenitora de la víctima, señala directamente como autor de estos hechos a mi defendido, razón por la cual el Tribunal notifica a mi representando de la presentación de la Acusación Particular Propia presentada por la progenitora de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), se me toma la designación y juramentación como Defensora del ciudadano RAFAEL VALERA ROSSELL y se presenta el escrito de descargos o de contestación a la acusación Particular Propia en tiempo hábil y se nos permite nuestra presencia en la audiencia preliminar, dando así cumplimiento a todos los requisitos exigidos por nuestro legislador para la Celebración de la misma, por lo cual se estima que no hubo violación alguna al debido proceso…” (Destacado Original).

Manifestando la Profesional del Derecho, que: “…En la segunda denuncia que indican las apelantes en su escrito insisten en que existió violación al debido proceso en razón de que no hubo acto de imputación, lo que califican como "error grave" dando cuentas de su desconocimiento de esta materia especializada que por criterio vinculante jurisprudencial antes señalado se permite a la víctima, aun con prescindencia del Ministerio Público, presentar su acusación particular propia sin que ello impida un pronunciamiento por parte del órgano jurisdiccional, pues la decisión del tribunal obedeció a que el mismo consideró muy acertadamente que no existen elementos capaces de señalar si quiera la existencia del hecho, generando un nulo pronóstico de condena, sin considerar además que el escrito acusatorio no cumplió con los requisitos de procedibilidad puesto que no existió una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se pretendió atribuir a mi defendido, así como los elementos que generaron la convicción para la presentación de dicha acusación y muy especialmente no se verificó la existencia de la indicación de la calificación jurídica aplicable con el análisis de los hechos que se pretendían atribuir a mi defendido, generando como consecuencia la inadmisibilidad del escrito acusatorio Particular Propio y el Sobreseimiento de la investigación para mi defendido…”.

Apunto quien contesta, que: “…Indican las apelantes en su Tercera denuncia que para la celebración de la Audiencia Preliminar no se agotó la vía de la notificación, constando en actas, que tal y como lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, fue efectuada notificación vía telefónica a la representante de la víctima y como consecuencia de ello la abogada apoderada de la representante de la víctima Marjes Urdaneta estuvo presente en la celebración de dicha audiencia, la cual conforme a lo establecido en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 1ero, la inasistencia de la víctima debidamente notificada no impide la celebración de la misma, por lo cual no se conculcó ningún derecho a la progenitura de la víctima…”.

En coherencia con lo anterior, quien contesta trae a colación, que: “…Las siguientes denuncias del escrito de apelación hacen mención de lo ya indicado anteriormente por lo cual estimo innecesario insistir en los mismos planteamientos concluyendo, muy respetuosamente ciudadanas IVlagistradas de la Corte de Apelaciones, que los elementos que surgieron de las investigación resultan insuficientes para presumir la comisión de hecho punible de naturaleza sexual, sancionado con penas corporales y como consecuencia la inexistencia cierta de un pronóstico de condena, por lo fue no ha sido menoscabado derecho alguna de las partes considerando que el juzgador ha efectuado motivada y legalmente las consideraciones que lo llevaron a ese convencimiento, haciendo la progenitora de la víctima a través de su escrito recursivo consideraciones superfluas y falsas con la única intención de hacer incurrir en error a esta corte de Apelaciones, siendo que el juzgador fue totalmente proteccionista y garantista de los derechos de las partes, realizando acertadamente una motivación racional y proporcionada para el dictado de su decisión, quedando así debidamente motivada, entendiéndose como esta motivación, la explicación racional y comprensible que brindo el juez a-quo en su decisión indicando las razones por las que resolvió de esa manera el caso en particular, mencionando los motivos de hecho con los cuales explica las conclusiones a las cuales pudo ser inducido por razón y efecto de los elementos presentados por las partes, valorando tales postulados acertadamente atendiendo todos los principios constitucionales y procesales…”.

Finalizó la profesional del Derecho, requiriendo en su título “PETITORIO”, que: “…Por todas las razones antes indicadas, solicitó a las Honorables Magistradas de la Corte de Apelaciones de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer: DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por las accionantes de autos, en contra de la decisión N° 746-2022, emitida en fecha 31/05/2022, con ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar, en la cual se declara CON LUGAR EL SOBRESEIMIENTO SOLICITADO POR LA FISCALÍA CUADRAGÉSIMA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO, CON LUGAR LA EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL LITERAL i NUMERAL 4to DEL ARTÍCULO 28 DEL Código Orgánico Procesal Penal propuesto por esta Defensa en el Escrito de contestación a la Acusación Particular Propia y en consecuencia Declara INADMISIBLE la acusación Particular Propia presentada por la Progenitora de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) y como consecuencia de ello el cese de la condición de investigado a mi defendido y en consecuencia se CONFIRME LA DECISIÓN RECURRIDA, en razón de que el Juzgado a-quo valoró todos los elementos constitucionales, procesales y fácticos para fundamentar su dictamen…”. (Destacado Original).

El segundo escrito de contestación, fue interpuesto por el Profesional del Derecho ROBERTO JOSÉ CHING MASCIRRUBI, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Cuadragésima Tercera de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dando contestación igualmente al recurso, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inicio la Vindicta Publica, alegando en su escrito de contestación en el punto denominado “CONTESTACIÓN E IMPUGNACIÓN DEL RECURSO”,que: “…Considera esta Representación Fiscal, dar contestación dé manera general al recurso, en el cual este Representante Fiscal, ya había emitido pronunciamiento sobre el acto conclusivo, el cual estuvo representado en el Sobreseimiento de la causa, mas sin embargo entro a dar contestación a la pretensiones de las accionantes, en mi función como titular de la acción penal y garante de los derechos humanos, al respeto de la buena marcha de la justicia y apegado al Principio rector de buena fe del Ministerio Publico, por consiguiente de la lectura al escrito de las recurrentes como a la decisión dictada por el tribunal natural de la causa, se evidencia que las decisiones dictadas por el juzgador están conforme y apegadas totalmente a derecho… (Destacado Original)…”.

Señala también quien contesta, que: “…Lo cierto es que dicho recurso de autos es una vía que establece la ley para impugnar las decisiones emitidas por los Jueces; pero lo que no es cierto, es cuando afirman que se vulneraron los Derechos Constitucionales ya que no le fue admitida la acusación particular propia presentada en contra del supuesto investigado, la cual fue debidamente analizada y respondida en la oportunidad legal por el juez, quien de manera ponderada y concatenada vislumbró la efectividad pretendida por los accionantes, la cual además no cumplía los extremos exigidos por el texto adjetivo penal para continuar y ordenar el enjuiciamiento del ciudadano Rafael Jesús Valera Rosell, en tal sentido así lo decreto…”.

Asimismo explicó, que: “…Sostienen las recurrentes que no fueron debidamente notificadas para la asistencia de la celebración de la audiencia preliminar; sobre esta denuncia, quiere señalar este Representante Fiscal que la misma carece de sustento, por cuanto consta en las actas que conforman el asunto penal la debida notificación por parte del tribunal natural, a la víctima por extensión, por lo que mal pueden afirmar tal vulneración Constitucional, ya que desde el primer momento del acto la victima estuvo representada por las recurrente…”.

Por otro lado, apunto el Fiscal del Ministerio Publico, que: “…Afirman que se vulneró el debido proceso ya que no fue imputado formalmente el ciudadano Rafael Jesús Valera Rosell, y es que en ningún estado y grado del proceso se violentó tal garantía Constitucional, ya que del resultado de la investigación no existieron fundados y serios elementos de convicción para formalizar una imputación objetiva en contra del ciudadano Rafael Valera, lo que conllevó a este Representante Fiscal dentro del lapso legal a emitir el acto conclusivo de la investigación, dejando constancia de la participación activa de las apoderadas judiciales de la víctima en el proceso…”.

Por lo que la Fiscalía menciona, que: “…Del pronunciamiento fiscal sobre el acto conclusivo, el tribunal de la causa, acordó decretar el Sobreseimiento, debidamente motivado conforme a derecho, considerando que se cumplieron con las formalidades de ley y que, en consecuencia, los elementos de convicción recabados durante la investigación no fueron suficientes indicios o fundamentos que demuestren que el hecho objeto del proceso no se realizó, finalmente declara Con Lugar el acto conclusivo…”.

Sigue la Vindicta Publica refiriendo que: “…Asimismo, es importante considerar que el Ministerio Público en el cumplimiento de sus deberes inherentes al ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado, ha garantizado todas las exigencias propias del proceso penal con respecto a los derechos y garantías Fundamentales de la víctima…”.

En el punto denominado “PETITORIO” expresa, que: “…Por todos los razonamientos antes expuestos solicito: “…Sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por las profesionales del derecho MARJES URDANETA y MARVIS BRACHO, actuando como apoderadas judicial de la ciudadana PATRICIA DEL CARMEN RAMÍREZ COLINA, quien a su vez es represéntate legal de la niña M.L.V.R de cinco (05) años de edad, quienes recurren contra la decisión numero 746-2022, publicada por este Tribunal el día 31-05-2022; decisión ésta de la cual PIDO, que sea confirmada por la honorable Corte de Apelaciones…”. (Destacado Original).

III.-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado corresponde a la decisión No. 746-2022, emitida en fecha 26 de mayo de 2022, publicada su in extenso en fecha 31 de mayo de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal a quo declaró entre otros particulares, lo siguiente: CON LUGAR el Sobreseimiento solicitado por la Fiscalía Cuadragésima Tercera (43°) del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal en el entendido que el hecho objeto del proceso no se realizó. De igual manera, CON LUGAR la excepción prevista en el literal “I” del numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, propuesta por la defensa del investigado en el escrito de contestación a la acusación particular propia, y en consecuencia declara INADMISIBLE la acusación particular propia presentada por las abogadas en ejercicio MARJES URDANETA Y MARVIS BRACHO, inscritas en el inpreabogado bajo los números 138.081 y 303.337, en su carácter de apoderadas judiciales de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), según se evidencia de Poder Judicial autenticado por ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo, en fecha 04/05/2022, el cual quedó inserto en el tomo 17, folio 2; en virtud de que la misma adolece de los requisitos establecidos en los ordinales 5° y 6° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de no existir suficientes elementos de convicción que puedan probar o demostrar un indicio que el hecho denunciado haya ocurrido; siendo que no existe un pronóstico y/o expectativa de condena en contra del investigado de autos. Asimismo, EL CESE la condición de investigado del ciudadano RAFAEL JESÚS VALERA ROSELL, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 14.922.969, identificado; así como cualquier Medida de Protección y Seguridad o Medida Cautelar decretada en el presente proceso. De igual forma, este Tribunal como parte integrante del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del principio de Interés Superior del Niño, el cual se encuentra estipulado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del principio de corresponsabilidad, previsto y sancionado en el artículo 4-A ejusdem, según el cual el Estado, la Familia y la Sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los niños, niñas y adolescentes, INSTA a los progenitores a dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en el artículo 358 de la Ley Especial, en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, debiendo en lo posible llevar relaciones de cordialidad y respeto, en pro del buen desarrollo y formación de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) en virtud de que si bien escapa de la competencia de este Juzgado lo atinente a las Instituciones Familiares, no deben dejar pasar por alto las situaciones que en el expediente de marras se invocaron; al pretender activar el aparato judicial a través de una denuncia ante el Ministerio Público, lo cual pues, luego de una investigación concluye la vindicta pública y este Tribunal que el hecho denunciado no ocurrió, de conformidad a los elementos de convicción consignados en actas. Igualmente, HACE UN LLAMADO DE ATENCIÓN, a la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público, por omitir la notificación inmediata que debe hacer al Tribunal de la apertura o inicio de la investigación, que ordena el otrora artículo 79- hoy artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia cuando establece que: “La o el Fiscal del Ministerio Público especializado o especializada dirigirá la investigación en casos de hechos punibles y será auxiliada o auxiliado por los cuerpos policiales. De la apertura de la investigación se notificará de inmediato al Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas”; y la INSTA a evitar omisiones como las de marras sigan ocurriendo, en virtud de que dicho proceder contraría a los principios y garantías constitucionales y el régimen legal, previsto por le Legislador para proteger los derechos de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que se ordena oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin de que se sirva recordar la obligación legal omitida por el Despacho Fiscal.

IV.
ARGUMENTOS PREVIOS DE ESTA SALA

La existencia de un régimen especial hacia la protección de Las Mujeres responde a los compromisos contraídos por la República Bolivariana de Venezuela como Estado Parte en los Pactos y Tratados Internacionales que consagran la obligatoriedad de los Estados de proteger a las Mujeres en casos de violencia contra su integridad personal; entre los que destacan los siguientes: La Declaración y Programa de Acción de Viena (articulo 18); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1982) en sus artículos 2, 3 y 14, la Ley Aprobatoria del Protocolo Facultativo (2001); La Plataforma de Beijing (artículos 112, 113, 117, 120, 124); la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o “Convención de Belém Do Pará” (artículo 7); la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (1952) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).

En especial, la Convención Sobre La Eliminación de Todas Las Formas de Discriminación Contra La Mujer y la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”, impone a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento de “procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.

Desde la perspectiva de Género, cuando en el numeral 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia a la adopción de medidas positivas a favor de personas discriminadas, marginadas o vulnerables y que se encuentren en situación de debilidad frente a los abusos o maltratos, el referido dispositivo constitucional visualiza un grupo poblacional tradicionalmente vulnerable como lo es el de las mujeres. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 229 de fecha 14/02/2007).

En este contexto, la Jurisprudencia Constitucional ha señalado que “…los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema, así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…”. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 486 de fecha 24/05/2010).

En tal sentido, el desarrollo del Derecho Penal necesita un conjunto complementario de medidas jurídicas que conlleven a una cautelosa utilización del derecho más represivo; en esta materia, la política criminal venezolana se ha enfocado en dos aspectos esenciales, a saber: el primero, ratificar Convenciones Internacionales que tienen un marco legal de Protección a Los Derechos de La Mujer y la segunda, la promulgación de la Ley Especializada Sobre La Violencia Contra La Mujer.

Ahora bien, delimitado como ha sido lo anterior, estima este Tribunal Colegiado conveniente, referirse a lo que establece el artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual señala:

“Artículo 1.Objeto. La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa, democrática, participativa, paritaria y protagónica.”.

Por su parte, el numeral 4 del artículo 3 de la ley supra mencionada, señala:

“ … Artículo 3: Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos:
(…)
4. La protección de las mujeres particularmente vulnerables a la violencia basada en género…”.

Así mismo el artículo 14 ejusdem, prevé:

“Artículo 14. Definición. La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende todo acto sexista o conducta inadecuada que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”.

En iguales términos la exposición de motivos de la referida Ley especial, indica:

“ … Un gravísimo problema, contra el cual luchan en la actualidad las mujeres en el planeta entero, es la violencia que se ejerce contra ellas por el sólo hecho de serlo. La violencia de género encuentra sus raíces profundas en la característica patriarcal de las sociedades existentes hoy día, en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer (…). Se trata, pues, de una violencia que se dirige sobre las mujeres por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos fundamentales de libertad, respeto, capacidad de decisión, y sobre todo, del derecho a la vida.
Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos humanos fundamentales de las mujeres como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución.
La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia Mundial de 1995 reconoció que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz, y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales de la mitad de la Humanidad. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. De allí que en la presente ley la violencia de género quedó delimitada claramente por el sujeto que la padece: las mujeres…”.

De los enunciados normativos y la exposición de motivos anteriormente transcritos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se desprende que ésta consagrada la protección al género femenino del maltrato y la violencia ejercida en su contra, por lo que, el referido amparo esta previsto para toda mujer, sin discriminación alguna de nacionalidad, origen étnico, religioso o cualquier otra condición o circunstancia personal, jurídica o social, disponiendo además la legislación especial de la materia, de los mecanismos necesarios para hacer efectivos los derechos reconocidos en ella.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 134, dictada en fecha 01 de abril de 2009, dejó sentado lo siguiente:

“…se observa que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, tiene como propósito proteger al género femenino del maltrato y la violencia que es ejercida por el hombre agresor, por ser éste el más fuerte, y la mujer más vulnerable, por lo que el sujeto activo en la comisión de los delitos previstos en la referida Ley siempre será uno del género masculino, con modalidades agravadas para el caso de relaciones parentales y afectivas, y excepcionalmente como sujeto activo personas del género femenino que hayan sido conminadas o instigadas a cometer el hecho por personas del género masculino, de acuerdo al caso en concreto…”.

V.-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Sección Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasa a pronunciarse sobre el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por las Profesionales del Derecho MARJES GERALDINE URDANETA GONZÁLEZ y MARVIS COROMOTO BRACHO FINOL, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los números 138.081 y 303.337, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), en su condición de Representante Legal de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), victima en el presente asunto penal, dentro de los siguientes términos:

Como primer motivo de apelación establece el apelante en su escrito recursivo que, se vulneró el debido proceso, establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, alegando que no hubo acto de imputación dirigido al presunto agresor del ciudadano RAFAEL JESÚS VALERA ROSELL, constando en actas que desde el inicio de la investigación, nunca se individualizó a su representado, y consecuencia negó a su criterio el contradictorio, causando un gravamen irreparable a la victima, añadiendo que de la lectura y de las observaciones de los diferentes elementos de convicción se desprenden delitos que no fueron imputados, y tampoco fueron traídos al proceso de manera idónea, dejando nuevamente en estado de indefensión a la victima de marras.

Entonces, precisado lo anterior esta Alzada con el objeto de dilucidar el thema decidendum, considera oportuno realizar un recorrido a las actas que conforman el asunto penal, observando del iter procesal las actuaciones más relevantes:

-Oficio Nº 24-F43-0517-2021, suscrita en fecha 14.12.2021 por la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, en la cual notifica al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, del Inicio de Investigación, de fecha 07.07.2021, realizado por la Fiscalía Trigésima Quinta el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 01).

-Escrito presentado en fecha 13.12.2019 por la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, en la cual solicita al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la prueba anticipada en relación a la victima de autos. (Folios 02-04).

-Auto de entrada, suscrito en fecha 11.01.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…Se recibe de la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público sede Cabimas, inicio de investigación con solicitud de prueba anticipada relacionado con la Causa Fiscal MP-125069-2021, en contra del ciudadano POR IDENTIFICAR…”. (Folio 05).

-Auto de fijación de prueba anticipada, en fecha 25.01.2022, suscrita por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para el día 07.02.2022. (Folio 06).

-Escrito presentado en fecha 26.01.2022, por los Profesionales del Derecho Abog. MARJES URDANETA y MARIO BRACHO, a través del cual consigna poder autenticado por la Notaria Séptima de Maracaibo, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 08-11).

-Auto de entrada, suscrito en fecha 28.01.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…Se recibe poder autenticado por los Profesionales del Derecho Abog. MARJES URDANETA y MARIO BRACHO…”. (Folio 12).

-Escrito presentado en fecha 01.02.2022, por el Profesional del Derecho JUAN CARLOS GONZALEZ, en colaboración con la abogada FRANCIS VILLALOBOS, ambos con la condición de Defensor Público, a través del cual acepta la Defensa del imputado relacionado a la causa 4CV-2022-009, dirigido Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 13).

-Auto de entrada, suscrito en fecha 01.02.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…Se recibe escrito presentado por la Defensa Pública…”. (Folio 14).

-Oficio N° 42-2022, de fecha 25.01.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, a los fines de que se designe un Defensor Público. (Folio 15).

-Acta de Audiencia de Prueba Anticipada Solicitada por el Ministerio Público, en fecha 07.02.2022, suscrita por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 16-19).

-Escrito presentado en fecha 26.02.2022, por la Profesional del Derecho Abog. MARJES GERALDINE URDANETA GONZALEZ, a través del cual solicita Copias Certificada de la resulta de la Prueba Anticipada, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 20).

-Auto de entrada, suscrito en fecha 21.02.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…Se recibe Solicitud de Copias Certificadas suscrito por la abogada MARJES GERALDINE URDANETA GONZALEZ. (…), a tal efecto observa este Juzgador, en primer lugar que el poder que riela a las actas y que se encuentra inserido nueve (09) al once (11), es otorgado por la ciudadana PATRICIA DEL CARMEN RAMIREZ COLINA, actuando en nombre propio, la cual si bien refiere ser un “PODER ESPECIAL JUDICIAL PENAL”, el mismo no cumple con las especificaciones que a tal efecto refiere el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal (…). …”. (Folios 21-22).

-Escrito presentado en fecha 03.03.2022, por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) ,en su condición de Victima indirecta, a través del cual solicita Copias Certificada de la Prueba Anticipada, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 23).

-Auto de entrada, suscrito en fecha 04.03.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…Se recibe Solicitud de Copias Certificadas de la Prueba Anticipada, suscrito por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) en su condición de progenitora y representante legal de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) quien funge como victima de autos…”. (Folio 24).

-Oficio Nº 24-F43-09190-2022, suscrita en fecha 03.02.2022 por la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, en la cual solicita Copia Certificada de la Prueba Anticipada, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 25).

-Auto de entrada, suscrito en fecha 04.03.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…Se recibe Solicitud de Copias Certificadas de la Prueba Anticipada, presentado por el ABG. ROBERTO JOSE CHING MASCIRRUBI, en su condición de Fiscal Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público…”. (Folio 26).

-Acta Secretarial, suscrito en fecha 04.03.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual se deja constancia que fueron entregadas Copias Certificadas…”. (Folio 27).

-Acta de Denuncia, de fecha 16.06.2021, realizada a la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), ante la Fiscalía Trigésima Quinta el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia …”. (Folio 28).

-Oficio Nº 24-F35-728-21, suscrita en fecha 16.06.2022 por la Fiscalía Trigésima Quinta Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Hospital de Especialidades Pediátricas, en el cual solicita evaluación psicológica a la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán). (Folio 30).

-Orden de Inicio de Investigación, suscrita en fecha 07.07.2021 por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 31).

-Oficio Nº 24-F35-0759-2021, suscrita en fecha 07.07.2021 por la Fiscalía Trigésima Quinta Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Servicio de Investigación Penal del estado Zulia. (Folio 32).

-Informe Psicológico, suscrito en fecha 16.08.2021, por la Psic. Karina M. Gómez Serrano, respecto a la evaluación psicológica practicada a la niña víctima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán). (Folios 34-37).

-Oficio Nº 1802-21, suscrito en fecha 06.08.2021, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido a la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 38).

-Escrito presentado en fecha 18.08.2021, por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en su condición de víctima indirecta, a través del cual consigna pruebas documentales, de audio, Narración de Caso de Abuso (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), Documentos impresos de mensajes de Texto (anexos 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16), Copia de Régimen de convivencia Familiar en el Hogar Materno, Copia de Informe Médico de Gineco-Obstetra Pediatra Dra. Maria Alejandra Labarca, ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 39-91).

-Escrito presentado en fecha 23.08.2021, por la ciudadana PATRICIA RAMÌREZ en su condición de víctima indirecta, ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual solicita emitir pronunciamiento a favor de garantizar la protección física, psicológica y emocional de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), asimismo interceda ante el Tribunal Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a objeto de evitar una revictimización de la niña, de igual manera solicita se realice una experticia Técnica de Informática forense a Tablet, y consigna entrevista del ciudadano RAFAEL VALERA . (Folios 92-102).

-Oficio Nº 24-F35-940-2021, suscrita en fecha 24.08.2021 por la Fiscalía Trigésima Quinta Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Medico Jefe del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo estado Zulia, en el cual solicita se le practique evaluación Psiquiatrita, Test-Exhaustivo de Personalidad y evaluación Psicológica a la ciudadana PATRICIA DEL CARMEN RAMIREZ COLINA. (Folio 103).

-Oficio Nº 24-F35-941-2021, suscrita en fecha 24.08.2021 por la Fiscalía Trigésima Quinta Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Jefe del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en el cual solicita se le practiquen evaluación Médico Forense, Psicológica, Física, Ginecológica y Ano Rectal a Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN). (Folio 104).

-Oficio Nº 24-F35-959-2021, suscrita en fecha 26.08.2021 por la Fiscalía Trigésima Quinta Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Zulia . (Folio 106).

-Acta de Entrevista, realizada en fecha 27.08.2021 al ciudadano RAFAEL JESUS VALERA ROSSELL, ante la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público e la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 107).

-Escrito presentado en fecha 27.08.2021, por el ciudadano RAFAEL JESUS VALERA ROSSELL, ante la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual consigna informe de hechos Falsos Acontecidos. (Folios 108-160).

-Oficio Nº 24-F35-0968-2021, suscrita en fecha 30.08.2021 por la Fiscalía Trigésima Quinta Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo estado Zulia, en el cual solicita se le practique evaluación Psiquiatrita, Test-Exhaustivo de Personalidad y evaluación Psicológica al ciudadano RAFAEL JEUS VALERA ROSSELL. (Folio 162).

-Oficio Nº 21-1812, suscrito en fecha 06.08.2021 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Zulia, dirigido a la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual remite copias Certificada del acto administrativo del Consejo de Protección del estado Zulia. (Folios 163-173).

-Escrito presentado en fecha 01.09.2021, por el ciudadano RAFAEL JESÙS VALERA ROSSELL, ante la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual consigna información útil que revela la relación de amistad, (generadora de conflictos de intereses), entre la progenitora de su hija PATRICIA DEL CARMEN RAMÌREZ COLINA. (Folios 174-179).

-Oficio Nº F35-0988-2021, suscrito en fecha 08.09.2021 por la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido a la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual remite causa signada con el Nº MP-125069-2021. (Folio 183).

-Oficio Nº 24-F33-0289-2021, suscrito en fecha 09.09.2021 por la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub- Delegación Maracaibo, a los fines de que practiquen EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO a un Dispositivo Tablet, Marca Vatenick Kids Tablet Código X002JJMY5P, asimismo practique registro de cadena y custodia de evidencia. (Folio 184).

-Oficio Nº 24-FS-2051-2021, suscrito en fecha 03.09.2021 por la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido a la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual hace de su conocimiento del Escrito de Recusación interpuesto por la ciudadana PATRICIA DEL CARMEN RAMIREZ COLINA a la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 185).

-Escrito presentado en fecha 09.09.2021, por los Profesionales del Derecho Abog. MARJES URDANETA y MARIO BRACHO, a través del cual consigna poder autenticado por la Notaria Séptima de Maracaibo, ante la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 186-189).

-Escrito presentado en fecha 15.09.2021, por los Profesionales del Derecho Abog. MARJES URDANETA y MARIO BRACHO, a través del solicita Medidas de Protección a favor de la Niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), ante la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 191-194).

-Acta de Traslado, de fecha 30.09.2021 suscrita por la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en cual deja constancia que se traslado hasta la sede del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF) entrevistándose con la Psic. MAIKELYS MEDINA, Psicóloga adscrita a dicho servicio forense quien informo que no se contaba con el Resultado de la evaluación practicada a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN). (Folio 195).

-Examen Medico Nº 356-2454-6299-2021, de fecha 27.08.2021, suscrito por el Dr. JUAN MENDOZA adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicado a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN). (Folio 196).

-Acta de Entrevista, realizada en fecha 08.10.2021 a la ciudadana ANABELLA ROSSELLE VELE, ante la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 197-199).

-Oficio Nº 24-F33-0326-2021, suscrito en fecha 07.10.2021 por la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Servicio Nacional de Medidas y Ciencias Forenses del Municipio Maracaibo estado Zulia, en el cual solicita se practique EXAMEN PSICOLOGICO EXHAUSTIVO al ciudadano RAFAEL JESUS VALERA. (Folio 200).

-Examen Medico Nº 356-2454-6509-2021, de fecha 01.10.2021, suscrito por la Dra. MAIKELYS SIKIU MEDINA GONZALEZ, psicólogo Forense adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicado a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN). (Folios 201-202).

-Escrito presentado en fecha 15.10.2021, por la Profesional del Derecho Abog. MARJES URDANETA, a través del promueve como testigos a la ciudadana SORAIMA LORRAINE CHACON, MAGDALENA COLINA y RAFAEL RAMIREZ, ante Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 203).

-Acta de Entrevista, realizada en fecha 20.10.2021 a la ciudadana MAGDALENA COLINA, ante la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 204).

-Acta de Entrevista, realizada en fecha 20.10.2021 a la ciudadana SORAIMA LORRAINE CHACON NIETO, ante la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 205).

-Acta de Entrevista, realizada en fecha 25.10.2021 al ciudadano RAFAEL ANTONIO RAMIREZ, ante la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 206-207).

-Acta de Entrevista, realizada en fecha 29.10.2021 a la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), ante la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 209-216).

-Oficio Nº 24-FS-2402-2021, de fecha 01.11.2021, dirigido al Fiscal Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia sede Cabimas, con el objeto de hacer de su conocimiento de escrito de Recusación interpuesto por la ciudadana PATRICIA DEL CARMEN RAMIREZ COLINA en contra de la fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público. (Folio 217).

-Escrito presentado en fecha 26.11.2021, por la Profesional del Derecho Abog. MARJES URDANETA, a través del cual solicita se tome la testimonial de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), al igual que solicita se oficie al Consejo de Protección a los fines de que se inicie una investigación de los núcleos familiares de ambas partes. Finalmente, consigna dos (02) CD contentivo de dos grabaciones de la niña victima, ante Fiscalia Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas. (Folios 218-220).

-Escrito presentado en fecha 26.11.2021, por la Profesional del Derecho Abog. MARJES URDANETA, a través del cual solicita la devolución material de la Tablet y las resultas de su vaciado, ante Fiscalia Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas. (Folio 221).

-Resolución Fiscal de Procedencia e improcedencia de Solicitud de Diligencia, de fecha 01.12.2021, suscrita Fiscalia Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, en la cual responde a las solicitudes de parte de las Abog. MARJES URDANTE y MARVIS BRACHO. (Folio 222).

-Acta de Entrevista, realizada en fecha 01.12.2021, a la niña victima, ante la Fiscalia Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas. (Folio 223).

-Oficio Nº 24-F43-0504-2021, de fecha 02.12.2021, suscrita por la Fiscalia Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, dirigido al Consejero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes solicitando un informe Social. (Folio 224).

-Escrito presentado en fecha 14.12.2021, por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en su condición de victima indirecta, ante Fiscalia Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, en el cual solicita Medidas de protección para la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán). (Folio 228).

-Oficio Nº 24-F43-0011-2021, de fecha 04.01.2021, suscrita por la Fiscalia Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, dirigido al Jefe del Departamento de Investigaciones Penales Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual ordena gestionarlo conducente para realizar practica de Inspección Técnica en el lugar de los hechos. (Folio 233).

-Acta de Entrevista, realizada en fecha 24.02.2021, a la ciudadana PATRICIA DEL CARMEN RAMÍREZ COLINA, ante la Fiscalia Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas. (Folios 236-238).

-Oficio Nº 24-F43-0149-2022, de fecha 24.02.2022, suscrita por la Fiscalia Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas dirigido a la Dra. MARIA ALEJANDRA LABARCA, con el fin de recibirle entrevista relacionada con la presente investigación. (Folio 239).

-Oficio Nº 24-F43-0190-2022, de fecha 03.03.2022, suscrita por la Fiscalia Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, dirigido al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual solicita Copias Cerificadas de la Prueba Anticipada. (Folio 240).

-Oficio Nº 24-F43-0115-2022, de fecha 10.02.2022, suscrita por la Fiscalia Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas dirigido a la Dra. MARIA ALEJANDRA LABARCA con el fin de recibirle entrevista relacionada con la presente investigación. (Folio 244).

-Solicitud de Sobreseimiento, de fecha 23.03.2022, suscrita por la Fiscalia Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, dirigido al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folios 248-253).

-Auto de entrada, suscrito en fecha 24.03.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…Se recibe de la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, sede Cabimas, escrito de Solicitud de Sobreseimiento…”. (Folio 254).

-Auto de Notificación de Solicitud de Sobreseimiento, de fecha 28.03.2022, suscrito por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. (Folio 255).

-Boleta de Notificación, de fecha 28.03.2022, suscrito por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dirigida a la ciudadana PATRICIA DEL CARMEN RAMIREZ COLINA. (Folio 256).

-Acusación Particular Propia, de fecha 05.04.2022, presentada por MARJES URDANETA y MARVIS BRACHO, en contra del ciudadano RAFAEL JESUSVALERA ROSSELL, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. (Folios 263-282).

-Escrito presentado en fecha 26.11.2021, por la Profesional del Derecho Abog. MARJES URDANETA y MARVIS BRACHO, dirigido a la Fiscalia Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, a través del cual solicita se inste a la Medicatura Forense a enviar los resultados de las pruebas psicológicas, igualmente solicita Medidas de Protección a favor de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), asimismo imputación respectiva o Orden de Aprehensión. (Folios 283-286).

-Auto de entrada, suscrito en fecha 06.03.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…Se recibe Escrito de Acusación Particular Propia presentada por las ABG. MARJES URDANETA y MARVIS BRACHO…”. (Folio 287).

-Auto de Fijación de Audiencia Preliminar, de fecha 27.04.2022, suscrita por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fijada para el día 26.05.2022. (Folio 288).

-Escrito presentado en fecha 13.05.2022, por el ciudadano RAFAEL JESUS VALERA ROSSELL, dirigido Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través del cual nombra como su Defensor de Confianza a la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES CARROZ RINCON, asimismo imputación respectiva o Orden de Aprehensión. (Folio 292).

-Auto de entrada, suscrito en fecha 16.05.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…Se acuerda ordenar la Juramentación a la Defensa Privada del imputado de autos…”. (Folio 293).

-Acta de Aceptación y Juramentación de Defensa Privada, de fecha 17.05.2022, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de la Profesionales del Derecho MARIA DE LOS ANGELES CARROZ RINCON . (Folio 294).

-Contestación a la Acusación Particular Propia, de fecha 25.05.2022, por la Profesional del Derecho MARIA DE LOS ANGELES CARROZ RINCON, dirigido Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. (Folios 299-313).

-Auto de entrada, suscrito en fecha 26.05.2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través del cual dejó constancia de lo siguiente: “…Se recibe el anterior escrito y acuerda darle entrada y agregarlo al presente expediente…”. (Folio 314).

-Acta de Audiencia Preliminar, de fecha 26.05.2022, suscrita por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. (Folios 315-321).

-Decisión Nº 746-2022, de fecha 31.05.2022, suscrita por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. (Folios 322-332).

Ahora bien, esta Sala conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, en virtud de la denuncia aludida por las Recurrentes, atinente a la omisión del acto de imputación que debió realizarse en el presente asunto penal, que el acto de imputación se encuentra previsto en el articulo 126-A, incluido en la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, resaltando la obligación del fiscal al disponer lo siguiente:

Artículo 126-A. El acto de imputación formal es una facultad exclusiva del Ministerio Público en los delitos de acción pública. Se llevará a cabo ante la fiscal o el fiscal del Ministerio Público, una vez que exista la probabilidad objetiva de responsabilidad en el fundamento de la imputación, con las excepciones previstas en la Constitución y este Código.

Para la celebración del acto de imputación el Ministerio Público deberá citar a la imputada o al imputado por escrito, indicando fecha, hora, lugar y condición con la cual deberá comparecer, y el emplazamiento a que acuda ante el Tribunal en funciones de control de la jurisdicción correspondiente a los fines de la designación y juramentación del defensor o defensora, abogado o abogada que lo asistirá en el acto de imputación o en su defecto para que le sea designado un defensor público o defensora público. Este acto de desarrollará con las formalidades de la declaración del imputado en fase preparatoria.

En relación al contenido de la figura procesal antes mencionada, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión n.° 241/2001, ha precisado lo siguiente:

“…El acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: ‘… que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De esta manera, la comunicación de los cargos que originan la actividad pesquisitoria de la primera fase del proceso penal, constituye una actividad procesal, que en resguardo del principio de seguridad jurídica, y de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; tiene por finalidad enterar a las personas, la cualidad de imputado que les surge con ocasión de una investigación, que previamente iniciada, ha arrojado de manera coherente y racional, elementos de convicción en su contra. Ello a fin de que el imputado, debidamente asistido por su defensa técnica, y con resguardo de los derechos y garantías constitucionales y legales, sea impuesto del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, y en consecuencia sí así lo desea, declare respecto de todo aquello que le favorezca y esté relacionado con la investigación, se le permita el acceso a las actas que constituyen la investigación, y su intervención en la formación de los actos de investigación, y en fin pueda solicitar todo aquello cuanto sea necesario para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa.

La finalidad de ello, es precisamente impedir que el órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, esto es, el Ministerio Público; lleve a espaldas de los encartados una investigación, que impida no sólo el control y contradicción de los diferentes actos de investigación y de prueba que surgen durante el desarrollo de la fase preparatoria; sino además evitar que el procesado sea sorprendido con una acusación sorpresiva, que le permita el acceso a las actas de manera tardía, es decir, cuando el acto conclusivo ya haya sido dictado; por cuanto en este último se configuraría una violación real y efectiva de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Pues debe recordarse que conforme a estos derechos, el Estado constitucionalmente garantiza el acceso a los órganos de administración de justicia, a la defensa y la asistencia jurídica como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, lo cual comporta la notificación de los cargos por los cuales se investiga, y el acceso a las pruebas, y la disposición del tiempo y de los medios adecuados para el ejercicio del derecho a la defensa.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 568 de fecha 18.12.2006, ha precisado:

“…En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”.

De lo anterior resulta evidente que, la oportunidad procesal para efectuar el acto formal de imputación, es la fase preparatoria, hasta antes de la presentación del acto conclusivo, teniendo siempre en cuenta, que el propósito -por lo menos inicial- del Ministerio Público, debe ser el de concluir dicha fase, con la presentación de un escrito de acusación fiscal; lo cual no excluye la lógica posibilidad de que luego de iniciada la investigación penal y realizado el acto de imputación formal, el Ministerio Público, solicite el archivo de la causa por no contar con elementos suficientes para presentar la acusación fiscal, o en su defecto solicite el sobreseimiento, cuando considere luego de la pesquisa adelantada, que en el caso, se configura alguna de las cuales previstas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual obviamente dependerá del desarrollo y la dinámica bajo la cual se lleve la fase preparatoria o de investigación.

Ahora bien, respecto de cuál debe ser el contenido del acto a informar, durante la imputación formal que hace el Ministerio Público, o qué debe contener el acto formal de imputación; el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“…Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia (…) se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra…”.

En este sentido, se observa del contenido del mencionado dispositivo, que el acto formal de imputación, obliga al Ministerio Público a informar al imputado (s): 1) del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia; 2) del hecho que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica; 3) las disposiciones legales que resulten aplicables al caso; y 4) los datos que la investigación arroje en su contra.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 128 de fecha 12.03.2008, precisó:

“…En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que: “… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”.

Por su parte, la jurisprudencia de la Sala respecto al mencionado punto, ha señalado:

“…En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye

A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación…”. (Vid. s.S.C. n.° 1381/2009, n.° 582/2010, n.° 1718/2013, n.° 787/2016).

El nacimiento de este derecho-garantía, existe en cabeza del encartado, desde el mismo momento en que se llevan a cabo los actos iníciales o preliminares del proceso que se origina en la fase preparatoria y que de manera inequívoca permiten su individualización; por lo que la oportunidad procesal, para llevar a cabo el acto de imputación formal, será inmediatamente después de realizados aquellos actos de investigación penal que puedan considerarse como auténticos actos de imputación material.

De esta manera, el deber de tal información y la anotada premura de la misma, resultan no solo deberes del Ministerio Público como parte de buena fe, sino además esenciales para el aseguramiento del derecho a la defensa, el cual rige en todo estado y grado de la causa, de acuerdo con el artículo 49.1 de la Constitución, vale decir, “desde los actos iniciales de la investigación”, en los términos del artículo 127 de nuestra Ley Procesal Penal Fundamental. Por tanto la esencialidad del deber, a cargo del Ministerio Público y en los términos que ordena el citado artículo 127.1 del Código Orgánico Procesal Penal, de notificación al imputado, inmediatamente después de su incorporación al proceso bajo tal condición, deriva de una sana interpretación al Código Orgánico Procesal Penal, como garantía, al sujeto pasivo de dicha investigación.

Ello se estima así, pues sólo será después de que una oportuna y adecuada notificación de la investigación penal que se adelanta contra el imputado, cuando podrá considerarse que al mencionado sujeto procesal, se le ha dado la posibilidad real y cierta de ejercer de manera cabal su derecho a la defensa, desde los actos iníciales que se ordenan en la fase preparatoria, conforme lo estipula el artículo 127.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.

Como un claro desarrollo de lo dispuesto en el citado precepto constitucional, se observa el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual articula el catálogo de derechos que nacen en cabeza de quien ha adquirido la cualidad de imputado o imputada .

A su vez, estima la Sala como otro aspecto fundamental a tratar en el análisis de esta figura de nuestro proceso penal, es el relacionado con la interpretación de este derecho-garantía, en relación al principio rector de afirmación de libertad, que inspira nuestro proceso penal, pues ello resulta fundamental para saber el momento procesal y la forma en que va a tener lugar la comunicación del acto de cargos, es decir, el acto de imputación formal; lo cual dependerá de la situación particular como el investigado llega al proceso penal.

En efecto, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de diferentes maneras:

La primera de ellas, es que el acto de imputación formal se realice ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona haya sido citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante el órgano.

La segunda, es el acto de imputación formal, se realiza ante el Juez o Jueza de Control, en audiencia de presentación o de calificación de flagrancia, lo cual ocurre cuando la persona haya sido aprehendida, ya sea porque: a) tenía librada una orden de aprehensión en su contra conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal –caso del procedimiento ordinario–; o b) o bien la aprehensión de la misma se haya cometido como consecuencia de la comisión de un delito flagrante (artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 234 y 235 del Código Orgánico Procesal Penal –caso del procedimiento abreviado).

En este contexto, en atención al principio de afirmación de libertad que rige como principio rector de nuestro proceso penal, se entiende que en aquellos casos donde el imputado o imputada no ha sido aprehendido, porque ha acudido voluntariamente al llamado del Ministerio Público previa citación o lo ha hecho de manera espontánea –caso de la primera hipótesis señalada–; el acto de imputación formal, y las medidas de coerción personal a dictar, se debe ordenar o alinear con el aludido principio de afirmación de libertad, pues en estos casos no existe peligro de fuga de parte del investigado o investigada quien concurre personalmente al llamado de la autoridad encargada de dirigir la investigación penal, o a todo evento demuestra mediante actos inequívocos, su voluntad de someterse a la persecución penal, tal circunstancia debe ser valorada tanto por el Ministerio Público como por el Juez como un indicio de que el imputado o imputada está dispuesto a someterse al proceso penal; siendo que tal conducta debe ser evaluada en conjunto con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal con el objeto de determinar la posibilidad de que el imputado sea juzgado en libertad.

De lo anterior resulta, que solamente en aquellos casos que el modo de ingreso del imputado al proceso penal ocurra, bien producto de una aprehensión in fraganti –caso del procedimiento abreviado– o bien como consecuencia de la materialización de una orden de aprehensión previamente librada en su contra debido a la conducta contumaz del encartado –caso del procedimiento ordinario–, la audiencia de calificación de flagrancia o de presentación, según sea el caso el caso, equivaldrá al acto de imputación formal, pues así lo ha entendido y establecido la jurisprudencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al disponer lo siguiente:

“…la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Vid. s.S.C. n.° 1381/2009 y n.° 1718/2013).

“la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”. (Vid. s.S.C. n.° 276/2009 y n.° 110/2013).

De esta manera, si la dirección de la investigación penal corresponde al Ministerio Público, y es este órgano, quien tiene el ius ut procedatur, para activar el ejercicio de ius puniendi estatal, entonces, es al Ministerio Público a quien sola, única y exclusivamente corresponde la tarea de imputar dentro del proceso penal venezolano, cuando se trate de delitos de acción pública y en los supuestos de excepción previstos en la ley.

Si reunidos estos elementos y agotada la citación fiscal para rendir declaración en calidad de imputado o imputada como lo pauta el artículo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal, el o los imputados y la o las imputadas no se apersonan a la sede fiscal que los requiere, entonces en principio bajo presunción iuris tantum, quedará en evidencia la voluntad del perseguido penalmente de someterse a la justicia penal, lo que activará el uso de los mecanismos que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, para sujetar al imputado o imputados al proceso penal seguido en su contra, como lo son, en principio las solicitudes de orden de aprehensión y en general la medida de privación judicial preventiva de libertad y/o cautelares sustitutivas a esta.

Ahora bien, analizando el caso en específico se tiene que, el Ministerio Publico no cumplió con su deber de imputar formalmente al ciudadano RAFAEL JESÚS VALERA ROSELL, del delito ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 259 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CONCATENADO CON EL ARTICULO 217 EJUSDEM, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), puesto que una vez que existía la probabilidad objetiva de responsabilidad del mencionado ciudadano, su deber era individualizarlo, informando de los cargos que se le señalaban, asimismo informarlo del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, a su vez las disposiciones legales que resultaban aplicables al caso y por último los datos que la investigación arrojó en su contra. Siendo que en ningún momento, no excluía la posibilidad de que luego de iniciada la investigación penal y realizado el acto de imputación formal, el Ministerio Público, solicitara el archivo de la causa por no contar con elementos suficientes para presentar la acusación fiscal, o en su defecto solicitara el sobreseimiento, como ocurrió en el presente caso, cuando a su criterio se viera llenada alguna de las cuales previstas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia de ello, no solo se vieron trastocados los derechos del imputado, sino también los derechos de la victima, pues al no respetarse el principio del Debido Proceso, perjudica el correcto proceder de solicitar diligencias de investigación por parte de la victima, orientadas a desvirtuar la inocencia del ciudadano RAFAEL JESÚS VALERA ROSELL, en un delito que debió calificar la Vindicta Pública en la fase preparatoria, resguardando así la seguridad jurídica a todas las partes que forman parte del presente proceso.

En atención y relacionado con el punto tocado anteriormente, se tiene que los elementos de convicción obtenidos en toda la fase de investigación son suficientes para presumir la responsabilidad del imputado de autos en el delito por el cual es señalado, por lo que, se hace imperioso traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron declarar Con Lugar el acto conclusivo proporcionado por el Ministerio Público, donde dejó establecido el a quo, lo siguiente:

“…Evidencia este Juzgado que luego de la revisión exhaustiva de la pieza de investigación fiscal que se encuentra consignada en actas que fue adjuntada la solicitud de sobreseimiento presentado por la Fiscalía Cuadragésima Tercera (43°) del Ministerio Publico especialmente de los resultados que fueron recabados por la vindicta publica tanto de la evaluación medico Ginecológica ano-rectal practicada a la victima por el Servicio Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses, así como la evaluación psicológica que fuese practicada por el Psicólogo forense de la misma instancia administrativa cuyos resultados indican que la víctima no fue objeto de abuso sexual, así como la declaración o entrevista de la víctima ante el Despacho Fiscal, la cual refiere que los hechos que refiere se los aprendió porque se los dijo su mamá y abuela, las cuales ambas constan en actas con especial énfasis en la audiencia de Prueba anticipada realizada por este Tribunal la cual fue controlada por todas las partes como quiera que se encontraban presente el Ministerio Publico, la representación legal de la víctima, y la defensa publica designada por este Tribunal del investigado; así como la declaración o entrevista de la víctima ante el Despacho Fiscal, en la cual se evidencia que señaló lo siguiente: (Omissis)

De manera pues que, debe concluir quien suscribe que al realizar una adminiculación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la denuncia descrita por la víctima, con los resultados de las evaluaciones psicológicas, ginecológica ano-rectal, así como de la entrevista rendida por la niña de autos tanto en sede fiscal, como en sede judicial a través de la prueba anticipada que se evacuó en este Tribunal, así como de las entrevistas de testigos rendidas en el Despacho Fiscal, las cuales concuerdan entre sí, al afirmar la víctima tanto en sede fiscal como en este Juzgado, que los hechos descritos fueron indicados por su progenitora, por lo que considera este Tribunal que los argumentos planteados en el escrito de solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalía Cuadragésima Tercera (43°) del Ministerio Publico de la circunscripción judicial del Estado Zulia, efectivamente encuadran con los elementos de convicción recabados, debiendo este Tribunal admitir la solicitud realizada por la Fiscalía del Ministerio Publico como quiera que de los elementos de convicción recabados durante la investigación no existen suficientes indicios o fundamentos que demuestren que el hecho objeto del proceso se haya realizado; por lo que se debe declarar CON LUGAR la solicitud de Sobreseimiento solicitado por la Fiscalía Cuadragésima Tercera (43°) del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 300 del Código Orgánica Procesal Penal en el entendido que el hecho objeto del proceso no se realizó. Así se decide…”

Del anterior extracto transcrito, en el cual el Tribunal de la Instancia admite el sobreseimiento, se tiene que a criterio del Juez, los elementos de convicción recabados durante la investigación, no fueron suficientes indicios que demostraran que el hecho objeto del proceso se haya realizado; no coincidiendo el criterio de esta Sala con el de la Instancia, pues esta Alzada determina luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que los diferentes elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria son suficientes para generar la presunción de la responsabilidad del ciudadano RAFAEL JESÚS VALERA ROSELL, tales como:

1. Acta de denuncia presentada por la víctima MRANDA LUCIA VALERA RAMIEZ, ante la sede de la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público, de la cual se evidencia lo siguiente: “(…) mi papa me toco la vagina en su casa estaba también mi abuela Anabel eso paso en la cama de mi papá y me dolió el me vistas me baña mi mama (…)”.

2. Oficio emitido por la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Publico dirigido al Hospital de Especialidades Pediátricas de Maracaibo ordenando la práctica de evaluación psicológica.

3. Orden de Inicio de Investigación emanado de la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Publico.

4. Oficio emitido por la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Publico dirigido al Servicio de Investigación Penal del estado Zulia, ordenando la práctica de diligencias de investigación.

5. Informe Psicológico practicado a la víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en el Hospital de Especialidades Pediátricas.

6. Oficio emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo.

7. Impresiones de captures de pantalla de la aplicación de mensajería móvil WhatsApp.

8. Copia simple de decisión 371-I, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo; mediante el cual decreta Medida Provisional del Régimen de Convivencia Familiar, a favor de la niña de autos

9. Copia simple de informe médico suscrito por la médico gineco-obstetra Maria Alejandra Labarca a la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán).

10. Impresión de transcripción de audio consignadas por la progenitora de la víctima.

11. Escrito consignados por la progenitora de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), mediante el cual amplia la denuncia propuesta.

12. Escrito consignado por la progenitora de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), de fecha 23/08/2021, mediante el cual consigna impresiones o capture de pantallas de páginas de redes sociales y páginas web.

13. Escrito suscrito por la progenitora de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), mediante el cual solicita diligencias de investigación.

14. Oficio Nº 24-F35-940-2021, de fecha 21/08/2021, mediante el cual la vindicta publica ordena evaluación psiquiátrica y evaluación psicológica a la progenitora de la víctima por ante el Servicio Nacional de Ciencias y Medicina Forense.

15. Oficio Nº 24-F35-940-2021, de fecha 2/08/2021, mediante el cual la vindicta publica ordena evaluación psicológica, física, ginecológica y ano rectal a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) por ante el Servicio Nacional de Ciencias y Medicina Forense.
16. Copia simple del acta de nacimiento de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).

17. Oficio Nº 24-F35-959-2021, de fecha 2/08/2021, emitido del Despacho Fiscal, mediante el cual da contestación al oficio emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo.

18. Acta de entrevista rendida ante el Despacho Fiscal por parte del ciudadano RAFAEL JESUS VALERA ROSSEL.

19. Escrito suscrito por el ciudadano RAFAEL JESUS VALERA ROSSEL mediante el cual expone sus argumentos respecto a la denuncia presentada por la víctima, y tal efecto consigna copia certificada del acta de nacimiento número 447, emanada del Registro Civil de la parroquia Olegario Villalobos de Maracaibo, correspondiente a la victima de autos; escrito denominado “informe de hechos falsos acontecidos” mediante el cual realiza una narración cronológica de unos hechos.

20. Copia simple de informe médico practicado a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por la médico pediatra MARIA ROSELL PINEDA.

21. Copia simple de informe médico practicado a la víctima por ante la Policlínica Maracaibo.

22. Copia simple de citación emanada por la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público en fecha 24/01/2019.

23. Copia simple de la cédula de identidad de los progenitores de la niña de autos.

24. Copia simple del expediente signado con el número VP31-V-2019-000050, contentivo de demanda de Régimen de Convivencia Familiar, presentada por la Fiscalía 30° del Ministerio Público a solicitud del progenitor de la niña.

25. Copia simple de boleta de notificación dirigida a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo.

26. Copia simple de evaluación ginecológica-ano rectal, practicada a la víctima en fecha 30/08/2019, por el Servicio Nacional de Ciencias y Medicina Forense.

27. Actuaciones de copia simple de expediente administrativo tramitado por ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, de la cual se evidencia que fueron dictadas medidas de protección a favor de la víctima en sede administrativa.

28. Oficio Nº 24-F35-940-2021, de fecha 21/08/2021, mediante el cual la vindicta publica ordena evaluación psiquiátrica y evaluación psicológica al progenitor de la víctima por ante el Servicio Nacional de Ciencias y Medicina Forense.

29. Oficio emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, dirigido al Despacho Fiscal, mediante el cual remiten copias de actuaciones administrativas llevadas por las partes ante el Consejo de Protección.

30. Escrito suscrito por el ciudadano RAFAEL JESUS VALERA ROSSELL, mediante el cual realiza observaciones respecto a la evaluación psicológica practicada a la víctima y a tal efecto consigna impresiones de pantallas de la red social Instagram.

31. Oficio número 24-F35-0975-2021, de fecha 02/09/2021, dirigida por el Despacho Fiscal a la Fiscalía Superior mediante el cual remite la investigación.

32. Auto de fecha 03/09/2021, suscrita por el Fiscal Superior del Ministerio Público mediante el cual negó la solicitud de copias.

33. Oficio Nº ZUL-F35-0988-2021, de fecha 08/09/2021, emitido por la Fiscalía 35° del Ministerio Público mediante el cual remite la investigación a la Fiscalía 33° del Ministerio Público, en virtud de la recusación planteada.

34. Oficio dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas CICPC, mediante el cual la Fiscalía 33° del Ministerio Público, ordena experticia de vaciado de contenido a un dispositivo móvil.

35. Oficio Nº 24-FS-2051-2021, de fecha 03/09/2021, mediante el cual la Fiscalía Superior designa a la Fiscalía 33° del Ministerio Público, para seguir con la investigación en virtud de la recusación planteada.

36. Escrito mediante el cual las apoderadas judiciales de la víctima consignan poder judicial notariado.

37. Escrito de fecha 15/09/2021, mediante el cual las apoderadas judiciales de la víctima solicitan diligencias de investigación y medidas de protección

38. Acta de traslado mediante el cual el Fiscal del Ministerio Público deja constancia que se trasladó al Servicio Nacional de Ciencias y Medicina Forense a fin de recabar el resultado de la evaluación psicológica indicando que no se contaba con el resultado.

39. Oficio Nº 356-2454-6299-2021, de fecha 27/09/2021, emitido por el Servicio Nacional de Ciencias y Medicina Forense, mediante el cual remiten resultado de la evaluación ginecológica ano-rectal, practicado a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de 5 años de edad, de cuyas conclusiones se evidencia: “1.-Examen ginecológica: no hay desfloración 2.-Ano-Rectal: normal”.

40. Acta de entrevista rendida por la ciudadana ANABELLA ROSSELL VALE, ante la Fiscalía 33° del Ministerio Público.

41. Oficio Nº 24-F33-0326-2021, de fecha 07/10/2021, mediante el cual el Ministerio Público solicitó examen psicológico exhaustivo al ciudadano RAFAEL JESUS VALERA ROSSEL.

42. Oficio Nº 356-2454-6509-2021, de fecha 1°/10/2021, emitido por el Servicio Nacional de Ciencias y Medicina Forense, mediante el cual remiten resultado de la evaluación ginecológica ano-rectal, practicado a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de 5 años de edad, de cuyas diagnostico: “(QE83) Experiencia personal atemorizante en la infancia.

43. Escrito suscrito por la apoderada judicial de la víctima dirigida a la Fiscalía del Ministerio Público, mediante el cual solicita diligencias de investigación.

44. Acta de Entrevista rendida ante el Despacho Fiscal por la ciudadana MAGDALENA JOSEFINA COLINA.

45. Acta de Entrevista rendida ante el Despacho Fiscal por la ciudadana SORAIMA LORRAINE CHACON.

46. Acta de Entrevista rendida ante el Despacho Fiscal por el ciudadano RAFAEL ANTONIO RAMIREZ.

47. Acta de entrevista rendida por la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de 5 años de edad, rendida ante el Despacho Fiscal.

48. Oficio emanado de la Fiscalía Superior de fecha 1°/11/2021, mediante el cual informa al Fiscal 43° del Ministerio Público que fue designado para continuar con la investigación en virtud de la recusación planteada por la progenitora de la víctima contra la Fiscal 33°.

49. Escrito suscrito por la apoderada judicial de la victima mediante el cual consignan CD.

50. Escrito suscrito por las apoderadas judiciales de la víctima mediante el cual solicitan sea devuelto el dispositivo móvil objeto de experticia de vaciado de contenido.

51. Auto mediante el cual el Despacho Fiscal provee diligencias de investigación.

52. Acta de entrevista rendida por la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), ante la Fiscalía 43° del Ministerio Público.

53. Oficio dirigido al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes mediante el cual el Ministerio Público solicitó la práctica de un informe social en la residencia de los progenitores.

54. Escrito suscrito por el Fiscal del Ministerio Público y dirigido al Tribunal solicitando la práctica de audiencia de prueba anticipada respecto a la víctima de autos.

55. Oficio Nº 24-F43-0517-2021, de fecha 13/12/2021, mediante el cual la Fiscalía 43° del Ministerio Público, notificó al Tribunal del inicio de la investigación fiscal.

56. Escrito suscrito por la progenitora de la víctima mediante el cual señala circunstancias de hecho.

57. Escrito suscrito por la ciudadana ANABELLA ROSEEL VALE, mediante el cual solicita la devolución del dispositivo móvil.

58. Oficio dirigido al Departamento de Investigaciones Penales, mediante el cual el Ministerio Público ordena la devolución del dispositivo móvil.

59. Acta de entrevista rendida por la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), ante el Despacho Fiscal, en fecha 24/02/2022.

60. Oficio de fecha 24/02/2022, dirigida a la ciudadana MARIA ALEJANDRA LABARCA, a fin de ordenar su comparecencia a declarar en el Despacho Fiscal.

61. Oficio dirigido a este Tribunal mediante el cual la vindicta pública solicita copia certificada del acta de audiencia de prueba anticipada.

62. Copia certificada el acta de Audiencia de Prueba anticipada evacuada en este Juzgado en fecha 07/02/2022.

Constituyendo todo ello, en suficientes elementos de convicción que hacen presumir a esta Sala, que pudo haberse imputado e individualizado formalmente por ante el Despacho Fiscal al ciudadano RAFAEL JESÚS VALERA ROSELL, de los hechos que fueron denunciados, máxime cuando faltó recabar resultas de diligencias solicitadas por el Ministerio Publico, tales como los informes psicológicos de la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) y el ciudadano RAFAEL JEUS VALERA ROSSELL, evidenciándose del oficio Nº 24-F35-940-2021, suscrito en fecha 24.08.2021 por la Fiscalía Trigésima Quinta Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Medico Jefe del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo estado Zulia, en el cual solicita se le practique evaluación Psiquíatrica, Test-Exhaustivo de Personalidad y Evaluación Psicológica a la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán). (Folio 103) y oficio Nº 24-F35-0968-2021, suscrito en fecha 30.08.2021 por la Fiscalía Trigésima Quinta Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo estado Zulia, en el cual solicita se le practique evaluación Psiquiatrica, Test-Exhaustivo de Personalidad y evaluación Psicológica al ciudadano RAFAEL JEUS VALERA ROSSELL. (Folio 162).

Evidenciándose igualmente, lo tardío por parte del Ministerio Público, al solicitar que se practicara la evaluación Médico Forense, Psicológica, Física, Ginecológica y Ano Rectal a la niña victima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), cuando la denuncia por la cual se inicio el presente proceso, se llevó a cabo en fecha 16.06.2021, y no fue hasta el día 24.08.2021, que la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicita se le practiquen dichos exámenes, a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), lo que en consecuencia, provoca la posibilidad de que pueda desaparecer la evidencia física de las lesiones por lo tardío en la realización de la experticia médico legal a la víctima, aun cuando se evidencia de actas la existencia de un Informe Medico Provisional, suscrito por la Gineco-Obstetra Dra. Maria Alejandra Labarca, adscrita al Centro Medico Occidente, en donde se dejo establecido “la irritación del área genital e introito vaginal, no asociado a pañalitis”, practicado a la niña victima inmediatamente después de haber colocado la respectiva denuncia, por ante el Órgano receptor, el cual no fue tomado en cuenta a la hora de decretar el Sobreseimiento de la presente causa.

En relación a ello, la Ley Especial ha establecido como requisito esencial la realización de una evaluación médica a las víctimas, bien sea a través de un médico privado, institución pública de salud ó a través de los órganos establecidos por el Estado para tal fin, como lo es el caso del Departamento de Ciencias Forenses, ello con la finalidad de poder determinar el tipo de lesión ocasionada a la víctima, su tiempo de curación y la inhabilitación que pudiere conllevar, así lo ha dispuesto en su artículo 43, el cual textualmente dispones:

“La víctima, antes o después de formular la denuncia, podrá acudir a una institución pública o privada de salud, para que el médico o la médica efectúan el diagnóstico, y dejen constancia a través de un informe, sobre las características de la lesión, el tiempo de curación y la inhabilitación que ella causa. En el procedimiento especial de violencia de género y a los fines de evitar la desaparición de las evidencias físicas, este informé médico tendrá el mismo valor probatorio que el examen forense.

A tal fin, el Ministerio Público y los jueces y las juezas considerarán a todos los efectos legales, los informes médicos dictados en los términos de este artículo para la adopción de la decisión que corresponda a cada órgano…”. (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de Sentencia No. 1268 de fecha 14.08.2012, ha dejado establecido con carácter vinculante, lo siguiente:

“…Ahora bien, para la comprobación del hecho punible tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyo nomen iuris es “Violencia física”, es necesaria la realización de la experticia médico legal de la víctima, por cuanto ello permite determinar el carácter de las lesiones o del sufrimiento físico causado sobre la mujer, lo que va a incidir necesariamente en la aplicación y el quantum, en el caso de que se compruebe la culpabilidad del sujeto activo, de la pena que se le deba imponer. Dependiendo del carácter de las lesiones, existirá, en los casos más graves, un incremento de la penalidad.

Así pues, es deber del Ministerio Público en la fase de preparatoria, como titular de la acción penal, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes (artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), por lo que con base a esa determinación de la comisión del injusto punible tiene que recolectar todos aquellos elementos de convicción, entre los cuales encontramos la experticia médico legal, para precisar, a través del proceso de la adecuación típica, cuál es el tipo penal que corresponde a los hechos sometidos a su conocimiento.

De manera que, ante la posibilidad de que pueda desaparecer la evidencia física de las lesiones por el retardo en la realización de la experticia médico legal a la víctima, antes de que culmine el lapso de investigación previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es necesario proveer a una solución que permita garantizar el derecho a la tutela judicial contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela efectiva de las víctimas, y del Ministerio Público como titular de la acción penal.

En ese sentido, basado en el sistema de prueba libre y ante la posibilidad de que desaparezca la evidencia que demuestre científicamente la existencia de la lesión la Sala precisa que, conforme con el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la mujer víctima del delito de violencia física podrá presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, para que se deje constancia el estado físico de la mujer. A tal efecto, dicho galenos deberán efectuar el debido diagnóstico y dejar constancia a través de un informe, conforme con el deber establecido en el artículo 24 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, sobre la característica de la lesión, el tiempo de curación de la misma y de la inhabilitación que ella cause, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 57 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Este informe médico deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, para que adquiera el carácter de elemento de convicción, a los fines de que pueda concluirse la investigación y, en tal caso, ser ofrecido como medio de prueba para la etapa del juicio oral y público. Igualmente, la Sala acota que, si el Ministerio Público considera pertinente complementar la investigación mediante la elaboración de un nuevo informe médico expedido por un galeno no forense, deberá solicitar al Juez o Jueza que conoce el proceso penal que tome la juramentación del médico, en cumplimiento de lo establecido en el 224 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior permite, a juicio de la Sala, que se preserve las evidencias físicas que den lugar a la denuncia y se permita, a través del examen médico, que el Ministerio Público cuente con un elemento de convicción que le conceda la posibilidad de culminar la fase de investigación en el procedimiento especial de violencia de género….” (Destacado de la Sala)

De manera que, el Legislador Patrio ha establecido con carácter imperativo la necesidad de realizar la evaluación médica a la víctima, la cual pude ser practicada antes o inmediatamente después de presentar la correspondiente denuncia, ello a los fines de determinar con claridad el tipo de lesión causada a la agraviada, así como el tiempo para sanar, las incidencias que ellas podrían causar a la mujer. Asimismo, conforme lo ha sostenido nuestro Máximo Tribunal, dicho examen médico puede llevarse a cabo tanto por médicos adscritos a instituciones del Estado, como por profesionales privados, con el objeto de preservar las evidencias que arrojen la lesión causada a la víctima; para después ser avalado por médicos adscritos al Departamento de Ciencias Forenses, y otorgarle el valor de elemento de convicción, que servirá al Titular de la Acción Penal para demostrar la comisión de las lesiones por parte del agraviante, pero siempre manteniendo la prontitud del caso, ante la posibilidad de que pueda desaparecer la evidencia física de las lesiones por el retardo en la realización de la experticia médico legal a la víctima, antes de que culmine el lapso de investigación previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Referido lo anterior, es importante para este Cuerpo Colegiado traer a colación el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal, respecto a la figura jurídica de Sobreseimiento, y conforme a ello la Sala de Casación Penal mediante sentencia de esta Sala Nº 299/2008, expresó:

“…En el vigente sistema procesal penal venezolano, el sobreseimiento procede -artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal- cuando: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada; 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5. Así lo establezca expresamente dicho Código. Y opera según ha establecido esta Sala Constitucional: “… cuando terminado el procedimiento preparatorio, el Ministerio Público estime que proceden una o varias de las causales señaladas precedentemente, en cuyo caso solicitará el sobreseimiento al Juez de Control -artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal-; b.- al término de la audiencia preliminar, si el juez de control considera igualmente que proceden una o varias de dichas causales, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público -artículo 321- y c.- durante la etapa de juicio, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento, cuando se produzca una causa extintiva de la acción penal o resulte acreditada la cosa juzgada, y siempre que no sea necesaria la celebración del debate para comprobarla -artículo 323-”.

También es preciso señalar el contenido de la Decisión No. 287 de fecha 07.06.2007 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala respecto al sobreseimiento de la causa dispuesto en el numeral 1 del referido dispositivo normativo, lo siguiente:

“…El sobreseimiento libre es la resolución judicial que pone fin al proceso, una vez concluido el procedimiento preliminar, y antes de abrirse el juicio oral, con efectos de cosa juzgada, equivaliendo a sentencia absolutoria, por no ser posible una acusación fundada, bien por inexistencia del hecho, bien por no ser el hecho punible, bien, finamente, por no ser responsable criminalmente quien hasta esos momentos aparecía como presunto autor…” (Juan Montero Aroca y otros. Derecho Jurisdiccional. III Proceso Penal, 9na. Edición, Tirant Lo Blanch Libros, Valencia, 572p).

En efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma Gómez Colomer, se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (Idem, p 104).

De esta forma, el verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados de que el hecho delictivo existió y de que el imputado es el autor, de lo contrario, el juicio penal no podrá existir y ante la inexistencia de relación jurídica material penal, tampoco existirán partes en sentido material.

En este aspecto, cabe destacar la opinión de Montero Aroca, en el sentido de que: “…realmente, el proceso penal comienza de verdad cuando se formula una acusación contra un persona determinada por un hecho criminal concreto…” (Ob. Cit. p 118). (Destacado Original).

Realizado el anterior análisis, es necesario para las integrantes de esta Sala indicar que en nuestra legislación se le ha otorgado la facultad al Juez o Jueza, a dictar el sobreseimiento cuando a su juicio queda demostrado, bien que se evidencie falta de certeza, por lo que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada; como ocurre en el caso de autos, asimismo, que el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; igualmente, que la acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; del mismo modo, que el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada, y finalmente, que así lo establezca expresamente el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 300 el cual prevé:

“Artículo 300. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
5. Así lo establezca expresamente este Código. “. (Destacado de la Sala).

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal específicamente en los artículos 302 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos el primero a su solicitud y el segundo al trámite por el cual se regirá, textualmente establecen:

“Art. 302 El o la Fiscal solicitará el sobreseimiento al Juez o Jueza de Control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente. En tal caso, se seguirá el trámite previsto en el artículo 305 de este Código…”.
(…)

Art. 305 Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el tribunal deberá ser notificada a las partas y a la víctima aunque no se haya querellado.
Si el Juez o Jueza no acepta la solicitud de sobreseimiento, enviará las actuaciones a el o la Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal, Si el o la Fiscal Superior del Ministerio Público ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez o Jueza lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario.

Si el o la Fiscal superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro u otra Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo…” (Destacado de la Sala).

Luego de haber analizado los motivos, por los cuales se pueden decretar el sobreseimiento, se tiene que ninguno de ellos es aplicable al presente caso, pues analizando especialmente, el numeral uno del artículo 300 dentro del Código Orgánico Procesal Penal (en el cual se fundo el Ministerio Publico para solicitar el Sobreseimiento de la causa), quedó en evidencia que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la culpabilidad del ciudadano RAFAEL JESÚS VALERA ROSELL, en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN). En tal sentido, a criterio de quienes aquí deciden, le asiste la razón en este punto de Derecho a los accionantes, razón por la cual, se declara Con Lugar la presente denuncia. Así se decide.

En este contexto, respecto al segundo motivo de apelación, en el cual alegan los accionantes que el proceso obtuvo vicios relacionados al inicio de la investigación, vulnerando específicamente a su parecer el artículo 95 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, puesto que la Fiscalía Trigésima Quinta no notifico al Tribunal de la Instancia de dicha investigación, para que este pudiese ejercer control de la misma, y en tal caso las oportunidades de negación o de omisión hacia la victima en sus solicitudes esta pudiese tener la oportunidad de acudir ante el Órgano Jurisdiccional competente a solicitar un Auxilio Judicial, para hacer valer los derechos de la victima. Asimismo, vulnero los derechos de la victima de autos, al momento de recepcionar la denuncia, en la cual a su parecer debió de imponérsele las Medidas de Protección y Seguridad a la niña agraviada.

Delimitada la segunda denuncia, es importante traer a colación lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece lo siguiente:

Articulo 95. La o el Fiscal del Ministerio Público especializado o especializada dirigirá la investigación en casos de hechos punibles y será auxiliada o auxiliado por los cuerpos policiales. De la apertura de la investigación se notificará de inmediato al Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas.

Ahora bien, se debe citar el extracto en el cual el Juez de la instancia, hace un llamado de atención por la situación denunciada:

“…Por último, no puede dejar pasar por alto, el error grave en el que incurrió el Ministerio Público, al omitir la notificación al Tribunal del inicio de la investigación, que ordena el otrora artículo 79 –hoy articulo 95- de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia cuando establece que: “La o el Fiscal del Ministerio Público especializado o especializada dirigirá la investigación en casos de hechos punibles y será auxiliada o auxiliado por los cuerpos policiales. De la apertura de la investigación se notificará de inmediato al Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas”; observando este Juzgador con suma preocupación que la investigación fiscal inició 07/07/2021, según se evidencia de la orden de inicio dictada por la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público, y no es hasta el día 13/12/2021, que la Fiscalía Cuadragésima Tercera (43°) notificó mediante oficio tal inicio, vale decir, que el Ministerio Público inicio una investigación a espaldas del Órgano Jurisdiccional, omitiendo el deber legal que tiene de notificar de inmediato de la apertura de una investigación, haciéndolo siete (07) meses después del comienzo de la misma, por lo que le hace debido LLAMADO DE ATENCIO, a la vindicta pública, INSTANDO a evitar que omisiones como las de marras sigan ocurriendo, en virtud de que dicho proceder contraría los principios y garantías de raigambre constitucional y el régimen legal previsto por el Legislador para proteger los derechos de las mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por lo que se ordena oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin de que se sirva recordar la obligación legal omitida por el Despacho Fiscal. Así se decide…”. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, se evidencia la falta por parte de la Vindicta Pública, al presentar tardíamente la notificación al Tribunal de Control correspondiente, del inicio de la investigación en contra del ciudadano RAFAEL JESÚS VALERA ROSELL, pues en oficio Nº 24-F43-0517-2021, suscrito en fecha 14.12.2021 por la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, notifica al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, del Inicio de Investigación, de fecha 07.07.2021, realizado por la Fiscalía Trigésima Quinta el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Por lo que, al notificar cinco (05) meses después del inicio de la investigación, afecta el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y la Seguridad Jurídica que gozan las partes en nuestra legislación, pues el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez o la Jueza de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Al respecto, es necesario acotar que, al cumplir el Juez o Jueza de Instancia dentro del proceso, los requerimientos establecidos supra, incide en la garantía de las normas de rango constitucional, referida al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, previstos en los artículos 26 y 49.3 Constitucional que disponen:

“…Artículo 26.- “… toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles…”
Artículo 49.- “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
3. toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas granitas y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete…”. (Destacado de la Sala).

Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, con un eminente sentido de orden público, que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas por el Juez o la Jueza de la causa, donde siempre debe imperar el respeto a las garantías constitucionales, para así evitar una desviación de su verdadera finalidad como instrumento esencial para la realización de la justicia y poder generar certeza al justiciable, en pro de lograr un equilibrio atinado en el proceso penal que garantice la Seguridad Jurídica y la Tutela Judicial Efectiva.

En conclusión, se tiene que la Vindicta Pública fallo en su deber de notificar tempestivamente al Tribunal de la Instancia de la investigación iniciado contra el imputado de autos, vulnerando así las garantías y derechos antes mencionados. Ahora bien, respecto al otro punto de denuncia, en el cual establece que nunca se decretaron las Medidas de Protección y Seguridad a la Victima; se tiene que las misma pretenden dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar de parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable de los derechos humanos de las mujeres, por ello está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo a su integridad.

En consecuencia, las referidas medidas contribuyen necesariamente a la salud integral del género femenino, al prevenir y sancionar penalmente a los agresores, responsables de cualquiera de las formas de violencia, bien sea psicológico, físico y/o sexual, siendo su objetivo la protección integral de la salud de la mujer víctima de violencia.

Ahora bien, como consecuencia de la creación de las Medidas de Protección y de Seguridad en favor de las mujeres víctimas de violencia, ineludiblemente la salud de las mismas se encuentra garantizadas al proteger de manera inmediata con su aplicación al presunto agresor, su vida y su integridad psicológica y física, inclusive la de los miembros de su núcleo familiar; resultando inexcusable la protección y garantía del derecho a la salud contenido en la norma del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999).

No obstante, esta Sala de Alzada observa con gran preocupación, el hecho que en el recorrido procesal realizado a la causa, no se observó la imposición de alguna medida de protección y seguridad, que buscara salvaguardar la integridad física de la niña victima en la presenta causa, trastocando derechos constitucionales, como lo es la salud, en el presente caso, debiendo implementarlas inmediatamente, como lo establece nuestra legislación, en el articulo 115 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:

Investigación del Ministerio Público. Artículo 115. Cuando el Ministerio Público tuviere conocimiento de la comisión de un hecho punible de los previstos en esta Ley, sin pérdida de tiempo ordenará el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias que correspondan para demostrar la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o partícipes, imponiendo inmediatamente las medidas de protección y seguridad que el caso amerite.

De manera que, la Vindicta Publica no cumplió con su deber de velar por los derechos de la victima, máxime en esta materia especial de género, que busca proteger la salud y la integridad de las mismas, en razón a las diferencias biológicas y sociales, las cuales tienen un gran impacto en la salud de la mujer y la niña, especialmente preocupante porque en muchas sociedades se encuentran en una situación de desventaja por la discriminación condicionada por factores socioculturales; uno de ellos, lo constituye la desigualdad en las relaciones de poder entre hombres y mujeres. Lo que trae en consecuencia, la violencia de género ejercida en contra de las mujeres, siendo un fenómeno mundial que ha existido desde el principio de los tiempos, y la misma se entiende como toda acción u omisión en detrimento del sexo femenino, que le traiga como resultado un daño físico, psicológico, sexual o económico. No obstante, como ya se señaló supra, el derecho a la salud, como derecho humano, se encuentra debidamente consagrado en la CRBV (1999) al señalar en su artículo 83, Capítulo V, de los Derechos Sociales y de las Familias, que:

La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Se verifica en consecuencia, que el derecho a la salud ostenta rango constitucional y el mismo incluye tres conceptos fundamentales: La salud como derecho social, que debe ser garantizado por el Estado como parte del derecho a la vida; la relación entre políticas públicas, calidad de vida y salud; el deber ciudadano de participar en la promoción y defensa de la salud. Así también, se encuentra caracterizado por la no discriminación por razones de género, raza, edad, religión, al enfatizar que todas las personas tienen derecho a la protección de la salud.

Al respecto, debe esta Sala precisar que estamos en presencia de una Jurisdicción Especializada, donde se resguarda la protección de las mujeres, particularmente vulnerables a la violencia basada en género. Por ello, en el proceso penal en materia especializada, tal protección necesita caminar en sintonía a un conjunto complementario de normas jurídicas, que conlleva una cautelosa utilización de esos derechos de la mujer, como eje primordial de la Ley que las ampara, por ello, aparecen las llamadas medidas de protección y de seguridad, que se dictan al inicio del proceso, las cuales a tenor del artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia “…son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en toda su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia y serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncias…”.

Tales medidas de protección y de seguridad, deben ser obligatoriamente impuestas desde el inicio del proceso penal, toda vez que el órgano receptor de la denuncia al recibir la misma, debe imponerlas inmediatamente y remitir el expediente al Ministerio Público (art. 95 numeral 5 LOSDMVLV), esto es, que en esta Jurisdicción Especializada, se determina como un acto de procedimiento efectuado por las autoridades competentes, la imposición de las medidas de protección y seguridad acordadas a favor de las víctimas, las cuales son medidas cautelares tendientes a asegurar las resultas de un eventual proceso, que restringen derechos de los presuntos agresores.

En tal sentido, el Ministerio Publico, violentó el deber de proteger a la victima, cuando en reiteradas oportunidades su representante, solicito la imposición de Medidas de Protección y Seguridad, causando agravios en su manera de proceder. De manera que, le asiste la razón al apelante, en sus puntos de impugnación, enmarcados en el segundo motivo de apelación. Así se decide.

En este orden de ideas, debe señalarse que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles. En plena armonía con lo anterior, la Sala de Casación Penal, en Sentencia No. 439, Exp. E14-381 de fecha 16 de diciembre de 2014 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, señalo:

“…debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables”.

Ahora bien, ese cúmulo de garantías que comprende el Debido Proceso, constituyen el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, y que viene a comportar un freno al poder punitivo del Estado.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 423, Exp. No. 08-1547, dictada en fecha 28 de Abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, ha precisado que la Tutela Judicial Efectiva:

“…no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar”.

De esta manera, al constatar estas Juezas de Alzada, la Flagrante Violación a Derechos de orden constitucional, creando a todas luces inseguridad jurídica a las partes en este proceso penal, a raíz del incumplimiento de procedimientos por el Ministerio Público, establecidos en nuestra legislación, obviando por completo al momento de presentar el acto conclusivo contra el hoy imputado, las resultas de las evaluaciones psicológicas realizadas a los ciudadanos PATRICIA DEL CARMEN RAMIREZ COLINA y RAFAEL JEUS VALERA ROSSELL, y por consecuente incurrir el Tribunal de Instancia en un error de derecho, al admitir el Sobreseimiento, siendo el Juez aquo, el director de esta etapa procesal, elementos importantes para coadyuvar con el esclarecimiento del caso en concreto y determinar la veracidad del daño presuntamente ocasionado por el ciudadano RAFAEL JEUS VALERA ROSSELL. De manera que, esta situación hace que el fallo impugnado no se encuentre ajustado a derecho, por ello la consecuencia directa es la nulidad del acto, en este caso la nulidad del Sobreseimiento presentado por la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, y los actos subsiguientes que dependan de ella, anulando el acto de Audiencia Preliminar, celebrado en 26 de mayo de 2022, publicada su in extenso en fecha 31 de mayo de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dejando a salvo las diligencias de investigación efectuadas, con el fin de que se recaben las resultados de las evaluaciones psicológicas realizadas a los ciudadanos PATRICIA DEL CARMEN RAMIREZ COLINA y RAFAEL JEUS VALERA ROSSELL, en la fase de investigación, por ello igualmente se ANULA la Acusación Particular Propia, presentada por la victima de autos, pues si bien es cierto, la misma es un acto autónomo y no depende del acto conclusivo fiscal, no es menos cierto que las pruebas que se ordenaron recabar, son indispensable para la búsqueda de la verdad, tal como lo señala el artículo 13 del Código Adjetivo Penal, por remisión supletoria del artículo 83 de la Ley Especial de Género.
Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual, no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que se está en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta, por cuanto el artículo 175 de la norma adjetiva penal, prevé que serán consideradas como tales, las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho Código y en la Constitución.

Al respecto, habiéndose constatado la conculcación de derechos, garantías y principios constitucionales, debe concluirse en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no comporta una reposición inútil, ya que afecta la dispositiva del fallo, debido a que conculcó las garantías constitucionales relativas al Debido Proceso y Seguridad Jurídica, así como la Tutela Judicial Efectiva, lo que en modo alguno puede ser subsanado o inadvertido por esta Alzada.

A este tenor, en este caso no es una reposición inútil anular la referida decisión, sino necesaria porque afecta la dispositiva del fallo; por lo que se hace imperioso citar la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, la cual respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

Ahora bien, en innumerables sentencias ha asentado la jurisprudencia de la Sala ut supra, que la reposición de la causa por tener como consecuencia la nulidad, ella sólo debe declararse cuando se constate que: a.) efectivamente se ha producido el quebrantamiento de formas sustanciales del proceso; b.) que la nulidad este determinada por la ley o se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez; c) que el acto no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado y d) que la parte contra quien obre la falta, no haya dado causa a ello o haya consentido en ella expresa o tácitamente; vale decir, la reposición debe tener un fin útil por cuanto, se repite, la consecuencia de su declaración es una nulidad.

Así en sentencia Nº 131, del 13/4/05, expediente Nº 04-763 en el juicio de Luz Marina Chacón De Guerra contra el ciudadano Jorge Antonio Chacón Chacón, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, se reiteró:

“...En este orden de ideas, estima oportuno esta sede casacional resaltar el criterio que tiene establecido en cuanto a la finalidad útil que debe perseguir la aplicación de la institución procesal de la reposición, señalado, entre otras, en decisión N° 669, de fecha 20 de julio de 2004, Exp. Nº 2003-001069, en el caso de Giuseppina Calandro de Morelly contra Desarrollos Caleuche, C.A., con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, en la cual se asentó:
‘...En cuanto a la finalidad útil que debe perseguir cualquier reposición de una causa, la Sala en sentencia Nº 225, de fecha 20 de mayo de 2003, expediente Nº 2001-000244, en el caso de Gladys Josefina Rodríguez Silva contra Francisco José Kupricka Vetter, con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, estableció:

‘Sobre el punto de cuando debe y cuando no, ordenarse la reposición de la causa, la Ley Adjetiva Civil, contempla tal posibilidad, en sus artículos 206 y siguientes. Ahora bien, la reposición trae aparejada la nulidad, por lo que los jurisdicentes deben revisar muy cuidadosamente y a la luz de sus consecuencias, la conveniencia en declararla sólo cuando se hayan menoscabado derechos como el de defensa y debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que deviene en que tal reposición debe decretarse cuando realmente se persiga con ella una finalidad útil, pues de no ser este el supuesto se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda...” (Subrayado y negrillas de la Sala).

En este sentido, en atención a la reposición solicitada, considera la Sala oportuno señalar que, se justifica la reposición en una causa, en los casos en que en el jurisdicente exista la certeza de su utilidad, vale decir, que tal decisión sea absolutamente necesaria para sanear el proceso y evitar sucesivas reposiciones y nulidades; asimismo que el acto cuya nulidad se acuerde no haya alcanzado el fin perseguido. Si se ordena la reposición sin que se cumplan estos postulados, ello constituiría una reposición inútil, con el agravante, de ocasionar retardo en la administración de justicia en perjuicio e infracción de los principios de celeridad y economía procesal.

Así las cosas, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 985 del 17 de junio de 2008 (caso: Carlos Brender), estableció lo que a continuación se transcribe parcialmente:

“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales…”

De allí que, esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo de la decisión que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Alzada sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza hayan cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo, como lo es en el presente caso; por lo cual se hace procedente.

De este modo, al constatar quienes aquí deciden, un agravio generado por parte del Tribunal de Instancia al momento de emitir su decisión, hace que el fallo impugnado no se encuentre ajustado a derecho, y es por lo que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Profesional del Derecho MARJES GERALDINE URDANETA GONZÁLEZ y MARVIS COROMOTO BRACHO FINOL, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), en su condición de Representante Legal de la niña (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del Acto conclusivo emitido por la Representación Fiscal, conforme lo establece el artículo 300.1 del Código Adjetivo Penal, de igual manera ANULA la decisión No. 746-2022, emitida en fecha 26 de mayo de 2022, publicada su in extenso en fecha 31 de mayo de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y los actos subsiguientes que dependan de ella, dejando a salvo las diligencias de investigación efectuadas. Asimismo, ANULA la Acusación Particular Propia presentada por la victima de autos, ya que si bien es cierto, la misma es un acto autónomo que no depende del acto conclusivo fiscal viciado de nulidad, las pruebas ordenadas a recabar, pudiesen ser indispensable para fundamentar su escrito, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia RETROTRAE EL PROCESO a la Fase de Investigación para que otra Fiscalía diferente a la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, presente nuevamente el acto conclusivo a considerar, dentro del lapso de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación a la Representación Fiscal de la decisión emitida por esta Sala de Alzada, tomando en cuenta las resultas de los informes psicológicos practicado a la ciudadana PATRICIA DEL CARMEN RAMIREZ COLINA y al ciudadano RAFAEL JESUS VALERA ROSSELL. Así se decide.

En cuanto a las otras infracciones denunciadas por las recurrentes, consideran quienes aquí deciden, que en virtud de la declaratoria de Nulidad de la Audiencia Preliminar de fecha 26 de mayo de 2022, publicada su in extenso en fecha 31 de mayo de 2022, celebrada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se hace innecesario entrar a resolver los otros puntos planteados por las recurrentes, toda vez que, el análisis y pronunciamiento que esta Alzada realice sobre tales vicios, pudieran tocar el fondo del asunto a resolver por el Juzgado de Control, de considerar la celebración de la nueva Audiencia Preliminar, como consecuencia de la declaratoria de Nulidad Absoluta de la decisión impugnada, como solución a la declaratoria Parcialmente Con Lugar del Recurso interpuesto, por haber incurrido en violación del Debido Proceso aludido en el ítem anterior, por lo cual se abstiene de hacer pronunciamiento sobre los demás particulares del medio impugnativo. Así se decide.

V.-
OBICTER DICTUM

Observa con mucha preocupación este Tribunal Colegiado, que la Fiscal asignada a la causa, en varias oportunidades preguntó indiscriminadamente y desproporcionadamente a la niña victima de la presente causa, sobre los hechos ocurridos, de una manera en la cual puede generarse consecuencias psicológicas y emocionales, produciéndose con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial, a lo cual nuestra legislación es muy enfática en proteger a los niños, niñas y adolescentes de posibles revictimizaciones a través de un proceso judicial.

Por lo que, se le apercibe a la Representante del Ministerio Público que en lo sucesivo, procure mayor cuidado al momento de realizar las preguntas a los asuntos que involucren niños, niñas y adolescentes, para así garantizar con ello el fin y naturaleza de la Ley Especial, y no transgredir los derechos de la victima.

Por cuanto, nuestro Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.

En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.

En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer observaciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo. Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.

Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal. Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.

En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.

Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.

De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.

Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.

Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.

Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente, para así ser garante del Debido Proceso.

De igual manera, genera suma preocupación a esta Instancia Revisora, la actuación poco cónsona de la Vindicta Publica en el ejercicio de sus funciones, puesto que de las actuaciones analizadas, se aperciben violaciones de procedimiento que rige nuestra legislación, debiendo la Representación Fiscal procurar mayor diligencia en la loable función que le ha sido encomendada, pues de lo contrario podrían quedar impunes delitos previstos en la Ley Especial de Género y verse vulnerados los derechos de la victima.

VI.-
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por las Profesionales del Derecho MARJES GERALDINE URDANETA GONZÁLEZ y MARVIS COROMOTO BRACHO FINOL, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los números 138.081 y 303.337, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), en su condición de Representante Legal de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).

SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del Acto conclusivo emitido por la Representación Fiscal, conforme lo establece el artículo 300.1 del Código Adjetivo Penal, de igual manera ANULA la decisión No. 746-2022, emitida en fecha 26 de mayo de 2022, publicada su in extenso en fecha 31 de mayo de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y los actos subsiguientes que dependan de ella, dejando a salvo las diligencias de investigación efectuadas. Asimismo, ANULA la Acusación Particular Propia presentada por la victima de autos, ya que si bien es cierto, la misma es un acto autónomo que no depende del acto conclusivo fiscal viciado de nulidad, las pruebas ordenadas a recabar, pudiesen ser indispensable para fundamentar su escrito, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: RETROTRAE EL PROCESO a la Fase de Investigación para que otra Fiscalía diferente a la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, presente nuevamente el acto conclusivo a considerar, dentro del lapso de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación de la decisión emitida por esta Sala de Alzada, a la Representación Fiscal que sea designada para la presentación del respectivo acto conclusivo, tomando en cuenta las resultas de los informes psicológicos practicado a la ciudadana PATRICIA DEL CARMEN RAMIREZ COLINA y al ciudadano RAFAEL JESUS VALERA ROSSELL.

CUARTO: Se ordena oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que este en cuenta de la decisión emitida por esta Corte Superior y desprendan del conocimiento a la Representación Fiscal que emitió el acto conclusivo anulado y se designe un nuevo a una nueva Fiscal.

Regístrese, diarícese, ofíciese y publíquese la decisión emitida.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA

LAS JUEZAS

Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER ALEJANDRA MIRANDA FERNANDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 114-22, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER ALEJANDRA MIRANDA FERNANDEZ

MCBB/CoronadoL
CASO PRINCIPAL : 4CV-2022-00009
CASO CORTE : AV-1662-22