TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, veintiuno (21) de julio de 2022
211º y 163º

CASO PRINCIPAL : 2U-1431-2021
CASO CORTE : AV-1660-22

DECISIÓN NRO. 113-22

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA.

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Profesional del Derecho RUBEN MORENO FRANCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.889, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano adolescente JESÚS DAVID CARDOZO BRACHO, titular de la cédula de identidad Nro. V-30.633.010, en contra de la decisión Nro. 002-2022, emitida en fecha 20 de mayo de 2022, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares, lo siguiente: SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ABG. RUBEN MORENO, actuando con el carácter de defensor del joven adulto JESÚS DAVID CARDOZO, titular de la cédula de identidad Nro. V-30.633.610, a quien se le sigue causa bajo el Nro. 2U-1431-21, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio del niño (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), mediante la cual solicita la comparecencia del niño victima, argumentando que el objeto es para aclarar cualquier duda con el fin que se pueda llegar a la verdad material de los hechos, para esclarecer cualquier duda que pudiera presentarse después de la Inspección Judicial practicada en fecha 13/05/2022. Igualmente se ordeno notificar a las partes de la presente decisión a través del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En tal sentido, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo del escrito recursivo, haciendo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 20 de junio del 2022; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones, en fecha 21 de junio del 2022.

En fecha 29 de junio de 2022, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.

Ahora bien, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Posteriormente, en fecha 04 de julio de 2022, mediante Decisión Nro. 103-22, se admitió el Recurso de Apelación de Autos, en atención a lo establecido en el artículo 608 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, aplicable por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la referida Ley Especial.

Ahora bien, en virtud de haberse admitido el presente Recurso de Apelación de Autos, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo del escrito recursivo, y por tal razón, pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

El Profesional del Derecho RUBEN MORENO FRANCO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano adolescente JESÚS DAVID CARDOZO BRACHO, titular de la cédula de identidad Nro. V-30.633.010, ejerce su Recurso de Apelación en contra de la decisión Nro. 002-2022, emitida fecha 20 de mayo de 2022, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

Inició la Defensa Privada en su escrito recursivo alegando, en el punto denominado “CONSIDERACIONES DE CARÁCTER LEGALES QUE FUNDAMENTAN LA PRESENTE APELACIÓN.”, que: “…De conformidad con los artículos: 51, 26 y 49.1.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancias con los artículos: 4, 8, 9, 10, 13, 22, 181, 182, 183, y 263 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia también con la Ley Especial de la LOPNNA en sus artículos: 8, 540, 544, 546 y 553, por remisión expresa del 537 de la misma ley especial que rigüe la materia…”. (Destacado Original).

Seguidamente, expone el recurrente, que: “…Con el debido respeto ciudadana Magistrada que le corresponda conocer de esta Apelación, debido a que el día viernes 13 de mayo del 2022, este tribunal se trasladó y se constituyó en la residencia antes indicada, lugar donde presuntamente sucedieron los presuntos y negados hechos que nos ocupa de acuerdo a lo declarado por la madre y por la misma víctima, el día 31 de enero del 2020, a esos de las 9:30 de la noche aproximadamente…”

Prosigue el apelante afirmando, que: “…Ahora bien, ciudadanas Magistrada por cuanto hubo muchas confusión en esa inspección judicial, sobre si había o no un callejón donde la presunta víctima había, asegurado y declarado en la prueba anticipada como el lugar donde fue sometido y violado y como de la inspección quedo demostrado que en ese lugar no existe tal callejón, así como también se demostró que la vivienda estaba muy alumbrada y habían más de 25 personas alrededor de la mencionada vivienda, como bien lo manifestaron ante este Tribunal los 17 testigos presénciales en el lugar de los hechos , además los funcionarios del CICPC y POLIURDANETA hicieron la Inspección Técnica Policial en el lugar de los hechos manifestaron en la sala de juicio que ciertamente en ese lugar no existe callejón. POR TAL MOTIVOS Y CIRCUNSTANCIAS ES QUE LE SOLICITO A ESTA CORTE DE APELACIONES, REVOQUE LA DECISIÓN TOMADA POR ESTE TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE JUICIO, donde niega llamar a declarar a la víctima Adolescentes (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) URDANETA para aclarar las tantas dudas que existen entre su declaración en la prueba anticipada con la inspección ocular, con el fin de que se pueda llegar a la verdad verdadera y material de los hechos. PARA QUE PUEDA ESCLARECER CUALQUIER DUDA PRESENTADA DESPUÉS DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL PRACTICADA.…”.

Continuó el Profesional del Derecho enfatizando, que: “…Es importante señalar ciudadana Magistrada que a ambos lados de la casa existe una distancia de más de siete (7) metros de ancho lo que sin lugar a duda no puede considere un callejón tal como lo manifestó el mismo funcionario del CICPC que hizo la medición.…”.

Explica el Profesional del Derecho, en el punto mencionado, CONSIDERACIONES POR LA DEFENSA PARA OÍR LA DECLARACIÓN DE LA VICTIMA, que: “…El Penalista (Balza A.L.M., 2.002) considera a LA PRUEBA ANTICIPADA COMO RÉGIMEN DE ACTIVIDAD PROBATORIA ESPECIALÍSIMO Y EXCEPCIONAL, CARACTERIZÁNDOSE EN LA DOCTRINA POR CUATRO ELEMENTOS CONCURRENTES, LA URGENCIA; Es la característica primordial que justifica la necesidad de la prueba anticipada, A FIN QUE NO DESAPAREZCA LOS HECHOS, RASTROS, HUELLAS O MEDIOS DE PRUEBAS, ANTES DE LA OPORTUNIDAD DE SU INSERCIÓN EN EL JUICIO, ADEMAS QUE SEAN ÚNICOS O DEFINITIVOS E IRREPRODUCIBLES LOS HECHOS…”.

Al respecto señala, que: “…Se trata del medio probatorio que por su propia naturaleza no puedan reproducirse o materializarse testimonialmente en el Juicio, e imposibilidad de su asistencia, donde priva los Principios de la Oralidad e Inmediación de las pruebas promovidas. COMO SERÍA EL CASO, POR EJEMPLO, que una persona sufra de una enfermedad incurable que en cualquier momento pueda producirse su muerte, a quien se le debe tomar el Testimonio por la Prueba anticipada. O bien que sea una persona extranjera Testigo Presencial de los hechos y estando de tránsito en el País, deba abandonar el mismo por circunstancias ajenas a su voluntad, a este Testigo se le debe tomar el Testimonio por la Prueba anticipada. O bien, los rastros de cualquier tipo de huellas o de sangre que haya dejado el occiso, victima o imputado en el pavimento, cercas o en terrenos de fincas, que por las lluvias pueden desaparecer; EN ESTOS CASOS HAY LA URGENCIA, NECESIDAD, PREMURA Y PREVISIBILIDAD DE PRACTICAR LA PRUEBA ANTICIPADA. POR CUANTO ESTOS ACTOS SON ÚNICOS Y NO PUEDEN REPETIRSE POSTERIORMENTE EN UN FUTURO. En el presente caso LA DECLARACIÓN de la victima Luís Alfonso Alarcón Urdaneta, no es irreproducible, sino por el contrario, se puede muy bien reproducir esta prueba en Juicio, con el testimonio ante el Juez de Juicio, para que este verifique ininterrumpidamente la apreciación o valoración de la Prueba en el Debate Oral y Público, conforme lo ordena el Principio de la Inmediación establecido en el artículo 16 del C.O.P.P. LA PREVISIBILIDAD; Consiste en la advertencia oportuna de la imposibilidad de practicar la prueba en el futuro, o sea, en el Juicio Oral y Público. En este caso que nos ocupa el mismo no presenta una razón fundamentada de que dicha práctica de la prueba no pueda hacerse en un Futuro, es decir en un Juicio Oral y Público donde priva primordialmente además del Principio de la inmediación, el Principio de la Oralidad, donde se apreciarán las Pruebas incorporadas en la Audiencia del Juicio, conforme al artículo 14 del C.O.P.P. Evidenciándose que este requisito no se cumple en la solicitud de Prueba Anticipad…”.

Puntualizando a su vez, en el punto designado, LA VALORACIÓN DE ESTA PRUEBA NO ES INMEDIATA, que: “…Está sujeta a que llegado el Juicio Oral, la misma no se pueda realizar, porque exista un impedimento u obstáculo que impida luego reproducirse en la Etapa del Juicio, pues como lo señala el mismo código; "... SI EL OBSTÁCULO NO EXISTIERA PARA LA FECHA DEL DEBATE, LA PERSONA DEBERÁ CONCURRIR A PRESENTAR SU DECLARACIÓN O TESTIMONIO “Evidenciándose que no hay obstáculo para que la presunta víctima pueda dar su testimonio en el Juicio, y demostrar o no la comisión de un hecho Punible en el Debate Oral y Público.…”.

En efecto, manifiesta la Defensa en el punto designado “ARGUMENTOS UTILIZADO POR LA JUEZA PARA NEGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE QUE COMPAREZCA AL JUICIO LA VICTIMA”, que: “….La jueza niega la comparecencia del adolescente al juicio, debido a que solo piensa en la recuperación emocional del adolescente para superar psicológicamente hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de vida personal (la defensa, es que acaso el acusado que también es adolescente y esta privado de libertad desde hace 2 años, no se le está haciendo un daño emocional y psicológico). La jueza niega la comparecencia del adolescente al juicio, porque considera que afecta su desarrollo físico, emocional y psicológico y es considerado como sujeto más vulnerable para retener la memoria a Sargo plazo (la defensa es que el adolescente acusado privado de libertad siendo inocente, también se le está afectando su desarrollo emocional aún más grave). La jueza está considerando a la víctima como un "infante" cuando en realidad es un adolescente como el acusado. La defensa se pregunta que puede causar más daño la revictimizacíón de un adolescente que la privación de libertad de un adolescente. La misma sentencia de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia, en la sentencia N° 1049 de fecha 30 de junio del 2013, establece al respecto que la práctica de la prueba anticipada "NO LIMITA" en modo alguno el derecho que tiene la víctima, concretamente a deponer en la fase de juicio a declarar voluntariamente con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.

En tal sentido en el punto mencionado como “OTRAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS Y DOCTRINALES POR LO QUE SE HACE NACESARiO (sic) TRAER A JUICIO A LA VICTIMA,” que: “…. Es necesario un debate probatorio, para garantizar una verdadera seguridad jurídica y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración y oralidad de las partes en el debate. Se evidencia que no existen suficientes elementos de convicción que pueden garantizar un juicio justo, entendiendo que el acto conclusivo, deberá ser presidido de una investigación, tal cual lo señalo [la] sentencia N° 1891 de fecha 15-12-2011 (síc), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. G.M.G.A .Investigación que nunca se realizó en este caso, solamente la defensa fue quien promovió incluso a los funcionarios policiales de Poliurdaneta porque la fiscalía NO LO HIZO, es más el Ministerio Publico nunca promovió a los funcionarios que realizaron el acta policial, tomaron las denuncias y fueron quienes solicitaron enviar al menor para una evaluación a la medicatura forense, esos funcionarios tuvo que llamarlo a declarar la defensa bajo la figura de nuevas pruebas porque el Ministerio Publico se resistía a llamarlo al juicio. EL DUDOSO Y AMBIGUO TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA ADOLESCENTE EN LA PRUEBA ANTICIPADA (...) Y DE LAS DIFERENTES Y CONTRADICTORIAS DECLARACIÓN PRESENTADA EN LA PRUEBA ANTICIPADA POR EL RENDIDA (...) que: Es la razón fundamental y por lo que por derecho a la defensa y en busca de la verdad material y verdadera, solicito se haga comparecer a la víctima en esta etapa del juicio.

Como se menciona en el punto denominado, OBSERVACIONES DE LA DEFENSA RESPECTO A LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA ADOLESCENTE EN LA PRUEBA ANTICIPADA (...) que:

a) [La víctima] le fueron formuladas alrededor de 112 preguntas entre la Jueza, Fiscal, Equipos rnultidisciplinarios y la defensa y se puede evidenciar claramente y sin lugar a dudas que hay alrededor de 30 repuestas falsas, que la víctima mintió al tribunal y el resto de las repuestas a las preguntas la defensa le llama la atención que nunca dijo nada al momento de las denuncias antes Poliurdaneta ni antes la representante de la LQPNNA con quien se entrevistó en la comandancia Policial.
b) [La víctima] dijo a la repuesta de la pregunta 11 dijo que en esa casa vive su primo y Angeber cuando en realidad solo vive Angeber.
c) DETALLE IMPORTANTE [la victima] declara y responde a la repuesta de las preguntas 15 y 21 que en esa casa donde lo llevaron para abusar de él había un callejón cuando en realidad no existe tal callejón tal como lo afirma el tribunal después de la Inspección Ocular del sitio, también lo manifestaron los funcionarios de Poliurdaneta y el CICPC.
d) DETALLE IMPORTANTE [la víctima] a la repuesta de la pregunta 22 y 48 en la pregunta formulada por la defensa declara que a él lo tuvieron 5 minutos y luego dice a la repuesta de ¡a pregunta 48 que todos fue rápidos que lo tuvieron 1 minuto y la del equipo multidisciplinario cuando le pregunto que si sabe del tiempo respondió que sí que todo eso sucedió como a las 9;30 de las noches.
e) La defensa se pregunta: ¿Por qué la víctima (...) no gritó ni lloró cuando ocurrieron los hechos?, ¿Por qué no llamó a su mamá para que la ayudara o socorriera? ¿Por qué no pidió ayuda? ¿Nadie escuchó? Según la denunciante el hecho ocurrió a las 9;30 pm. A esa hora si gritaba alguien pudo haber escuchado algo, ya que habían más de 20 personas jugando domino en la casa del lado más otras 8 personas en el frente de la casa, además la mama tuvo que llamarlo varias veces y el no acudía al llamado de la madre.
f) [la víctima] en ningún momento el día de la denuncia vale decir el día 2
de febrero del 2020, ante la Policía del municipio Urdaneta declaro que
había sido violado, por el contrarío solo dijo que lo habían agarrado por
detrás, que eso fue dicho por el mismo un actos lascivos, tampoco lo
manifestó antes la representante de la Lopnna del Municipio la Cañada de
Urdaneta; tampoco lo Manifestó ante la Psicóloga Forense, de hechos los
mismo funcionarios de poliurdaneta declararon que el menor cuando se
presentó en la denuncia parecía un niño normal y que eso se debió a un
problema entre familia desde hacía muchos tiempo atrás.
g) [la víctima] No denuncio ningún abuso sexual antes la Policía de la
Cañada de Urdaneta eso fue el día 2 de febrero de 2020 , ese día
solamente denuncia por actos lascivos a Jesús David Cardozo Bracho,
luego 26 días después vale decir e! día 28 de febrero, es decir 26 días
después en la prueba anticipada declara que también abuso de Angerber
Ocando y no nombra a su otro primo Reinaldo, de acuerdo a la
declaración de los 17 testigos afirman en sus respectivas declaraciones
que el tiempo que duraran esos tres muchachos agarrando mangos entre
el momentos en que llegaron hasta la casa del caraqueño y el momentos
en que se retiraron no transcurrieron 8 minutos.

h) [la víctima] asegura que fue amenazado a la repuesta de las preguntas 33, 34, 35 y 38, la defensa se pregunta porque nunca dijo nada ni la progenitora antes la Policía del Municipio Urdaneta; tampoco lo manifestaron ante la Representante de la LOPNNA, antes la Psicóloga Forense el día 2 de febrero, sino que estuvieron que esperar 26 días después para denunciar algo tan grave como son las amenaza en contra de su vida.
i) DETALLE IMPORTANTE: la víctima. El presunto y negado hecho sucedió el día 31 de enero del 2020, la denuncia la formulo el día 2 de febrero antes Poliurdaneta y fue entrevistado por la representante de la LOPNNA, es decir 2 días después, el examen médico forense se realizó el día 4 de febrero, es decir 4 días después, el examen psicológico y psiquiatra forense se realizó el día 12 de febrero, es decir 12 días después de haber ocurrido los presuntos y negados hechos (hasta aquí nunca se había mencionado la palabra de abuso sexual). La prueba anticipada se realizó el día 28 de febrero, es decir 28 días después de haber formulado la denuncia y 16 días después de haber sido evaluada por la psicóloga forense. Ahora bien, la defensa se pregunta porque Nunca dijo nada la victima de todos lo mencionado y declarado en la prueba anticipada a la representante de la LOPNNA y a la Psicóloga Forense, a Poliurdaneta. Lo que hace presumir que la víctima ha mentido una vez más, inducida por la progenitura quien es enemiga de la progenitura del acusado.

Manifestó el profesional del derecho en el punto denominado, OBSERVACIONES DE LA DEFENSA RESPECTO A LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA EN LA PRUEBA ANTICIPADA (...) que:

a) Sin lugar a duda, desde el inicio del presente caso vemos muchas anormalidades e irregularidades, primero se nos presenta una acusación donde la fiscal No promueve a los funcionarios actuante (POLIURDANETA) en el proceso y quienes tomaron la denuncia e iniciaron la investigación penal.
b) Luego vemos que solicita la fiscalía una orden de Aprehensión en contra de mi defendido estando a derecho, es más el mismo funcionario de Poliurdaneta declararon en juicios que ellos le participaron a la fiscal Duglenis Marrufo de lo sucedido y ella respondió que le enviaran las actuaciones, pero nunca dijo que dejaran privado al menor por tratarse de un problema familiar.
c) La defensa le presento a la fiscalía en la fase de investigación 15 testigos presénciales y la fiscalía del ministerio público nunca los tomo en cuenta al momento de presentar su acusación que por demás es violatoria al debido proceso establecido en la CRBV, LOPNNA y el COPP, a la presunción de inocencia, al derecho sagrado de la defensa y al alcance establecido en el artículo 263 del COPP y Art. 553 de la LOPNNA.

"(...) en los delitos de naturaleza sexual, la declaración de la víctima, sobre todo cuando no hay testigos presénciales, para que pueda constituirse en una prueba de cargo válida y apta para destruir la presunción de inocencia, debe estar revestida de los factores de ponderación o criterios valorativos a los que hace referencia la jurisprudencia de! Máximo Tribunal Español. Y esa labor, precisamente, fue la que no permite realizó la jueza de juicio, en detrimento de la presunción de inocencia y de la tutela judicial de nuestro defendido Jesús David Cardozo Bracho la prueba anticipada, presentada en el tribunal de control, se imponía, a no dudar, pero luego de escuchar a 17 testigos más 12 funcionarios policiales aproximadamente, donde se evidencia una clara confusión, se hace necesarios en harás de buscar la verdad material y verdadera que la jueza de juicio admitiera traer a juicio a la víctima a objeto de aclarar las dudas al escuchar su testimonio, en especial debido a lo que [la progenitora de la víctima cuando digo en sala a la pregunta que le hiciera la defensa "que ella no creía que Jesús David haya eso eso" luce realmente inconsistente y de poco peso la tesis de la 'revictimización secundaria' argüida por la jueza de juicio para negar su testimonio, la cual, ni siquiera llegó a preguntarle a [la víctima] si ella voluntariamente deseaba declarar. La decisión del Tribunal fue la de declarar sin lugar la solicitud de la defensa, sin solicitarle a la víctima si quería ampliar su declaración, lo que afectó gravemente el derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, a la justicia como fin cardinal del proceso penal y a la tutela judicial efectiva, alegando como razón o motivo la de prevenir la revictimización de la víctima (...).

(,.,) En este caso, es indubitablemente y estrictamente necesario la ampliación de la declaración de la víctima en el juicio oral y privado, salvaguardando la integridad y la dignidad de la misma, para que el Juez de instancia lograra obtener plena y objetiva convicción sobre los hechos acaecidos y que, muy probablemente, podría llegar a la verdad material y verdadera para poder lograr una sentencia muy ajustada a derecho y evitar condenar a un no culpable. POR ESO ES QUE PEDIMOS SEA LLAMADO A DECLARAR A LA VICTIMA. Por todo lo antes expuesto, resulta indiscutible, de no llamar a comparecer a la víctima al presente juicio oral, publico y reservado, estaríamos incurso en una violación flagrante a el debido proceso y el derecho a la defensa de nuestro defendido Jesús Cardozo, al igual que su presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva que tenía que brindarle, precisamente, dicha jueza. POR ESO ES QUE PEDIMOS SEA LLAMADO A DECLARAR. EL DUDOSO Y AWBIGUO TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA ADOLESCENTE EN LA PRUEBA ANTICIPADA (...) Y DE LAS DIFERENTES Y CONTRADICTORIAS DECLARACIÓN PRESENTADA EN LA PRUEBA ANTICIPADA POR EL RENDIDA (...) Es la razón fundamental y por lo que por derecho a la defensa y en busca de ¡a verdad material y verdadera, solicito se haga comparecer a la víctima en esta etapa del juicio.

Asimismo, con consecuencia a lo anterior, recurrido en el punto denominado, OBSERVACIONES DE LA DEFENSA RESPECTO A LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA EN LA PRUEBA ANTICIPADA (...) que:

a) Sin lugar a duda, desde el inicio del presente caso vemos muchas anormalidades e irregularidades, primero se nos presenta una acusación donde la fiscal No promueve a los funcionarios actuante (POLIURDANETA) en el proceso y quienes tomaron la denuncia e iniciaron la investigación penal.
b) Luego vemos que solicita la fiscalía una orden de Aprehensión en contra de mi defendido estando a derecho, es más el mismo funcionario de Poliurdaneta declararon en juicios que ellos le participaron a la fiscal Duglenís Marrufo de lo sucedido y ella respondió que le enviaran las actuaciones, pero nunca dijo que dejaran privado al menor por tratarse de un problema familiar.
c) La defensa le presento a la fiscalía en la fase de investigación 15
testigos presénciales y la fiscalía del ministerio público nunca los tomo en
cuenta al momento de presentar su acusación que por demás es violatoria
al debido proceso establecido en la CRBV, LOPNNA y el COPP, a la
presunción de inocencia, al derecho sagrado de la defensa y al alcance
establecido en el articulo 263 del COPP y Art. 553 de la LOPNNA. La decisión del Tribunal fue la de declarar sin lugar la solicitud de la defensa, sin solicitarle a la víctima si quería ampliar su declaración, lo que afectó gravemente el derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, a la justicia como fin cardinal del proceso penal y a la tutela judicial efectiva, alegando como razón o motivo la de prevenir la revictimizacíón de la víctima (...).

(,.,) En este caso, es indubitablemente y estrictamente necesario la ampliación de la declaración de la víctima en el juicio oral y privado, salvaguardando la integridad y la dignidad de la misma, para que el Juez de instancia lograra obtener plena y objetiva convicción sobre los hechos acaecidos y que, muy probablemente, podría llegar a la verdad material y verdadera para poder lograr una sentencia muy ajustada a derecho y evitar condenar a un no culpable. POR ESO ASÍ PEDIMOS SEA LLAMADO A DECLARAR A LA VICTIMA.

Por ultimo solicita, que: “…Revoque y anule la decisión tomada por la JUEZA DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DE LA SECCIÓN ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA. En fecha 23 de mayo del 2022, en la decisión numero 002-2022, en la presente causa signada con el N° 2U-1431-2022 y ordene que comparezca al juicio a la víctima adolescente Luís Alfonso Alarcón Urdaneta. Es justicia que espero en Maracaibo a la fecha de su presentación.…”.

II.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión apelada fue dictada en fecha 20 de mayo de 2022, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares, lo siguiente: Se declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ABG. RUBEN MORENO FRANCO, actuando con el carácter de Defensor del joven adulto JESÚS DAVID CARDOZO BRACHO, titular de la cedula de identidad Nro. V-30.633.610, a quien se le sigue causa bajo el Nro. 2U-1431-21, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ANAL, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio del niño (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) mediante la cual solicita la comparecencia del niño VICTIMA, argumentando que el objeto es para aclarar cualquier duda con el fin que se pueda llegar a la verdad material de los hechos, para esclarecer cualquier duda que pudiera presentarse después de la inspección Judicial practicada en fecha 13/05/2022 (…)

III.-
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa Privada en su Escrito de Apelación, así como el escrito de contestación presentado por el Ministerio Público esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:

Al respecto la Recurrente alude en su escrito de apelación que, a su defendido se le esta causando un gravamen irreparable, toda vez que, al momento de dictar la decisión apelada, la Jueza de Instancia avala un procedimiento que a su criterio se encuentra viciado de nulidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 51, 26 y 49.1.2 de la Constitución de la Repùblica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 4, 8, 9, 10, 12, 13, 22, 181, 182, 183, y 263 del Código Orgánica Procesal Penal, y con la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en sus artículos: 8, 540, 544, 546 y 553, por remisión expresa del 537 de la misma Ley Especial que rige la materia…”. (Destacado Original).

Asimismo refiere, en el caso que nos ocupa, en su opinión las circunstancias que dieron lugar a la decisión emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde manifiesta la no comparecencia del niño victima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), argumentando la defensa que el llamado a la victima tiene como objeto que se llegue a la verdad material de los hechos, para esclarecer cualquier duda que pudiera presentarse después de la inspección Judicial practicada en fecha 23/05/2022.

Afirma de igual manera el Apelante, que hubo mucha confusión en esa Inspección judicial, si efectivamente había o no un callejón, donde la presunta víctima había asegurado y declarado en la prueba anticipada, como el lugar donde fue sometido y abusado sexualmente y como de la inspección quedo demostrado que en ese lugar no existe el referido callejón, así como también se demostró que la vivienda estaba muy alumbrada y habían más de 25 personas alrededor de la mencionada vivienda, como bien lo manifestaron ante este Tribunal los 17 testigos presénciales en el lugar de los hechos, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística (CICPC) y Cuerpo de Policía de Municipio Urdaneta a ( POLIURDANETA) hicieron la Inspección Técnica Policial en el lugar de los hechos manifestaron en la sala de juicio que ciertamente en ese lugar no existe callejón, ante este motivo el Tribunal a quo, vista la solicitud de esta defensa niega a llamar a declarar a la víctima Adolescentes (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) URDANETA para aclarar las tantas dudas que existen entre su declaración en la prueba anticipada con la inspección ocular, con el fin que se pueda llegar a la verdad verdadera y material de los hechos, ya que arguye la defensa que a ambos lados de la casa existe una distancia de más de siete (7) metros de ancho, lo que sin lugar a duda no puede considere un callejón tal como lo manifestó el mismo funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas ( CICPC ) que hizo la medición.…”.

De igual manera señaló el apelante, que se trata del medio probatorio que por su propia naturaleza no puedan reproducirse o materializarse testimonialmente en el Juicio, e imposibilidad de su asistencia, donde priva los Principios de la Oralidad e Inmediación de las pruebas promovidas.

Determina el recurrente que en el presente caso la declaración de la victima Luís Alfonso Alarcón Urdaneta, no es irreproducible, sino por el contrario, se puede muy bien reproducir esta prueba en Juicio, con el testimonio ante el Juez de Juicio, para que este verifique ininterrumpidamente la apreciación o valoración de la Prueba en el Debate Oral y Público, conforme lo ordena el Principio de la Inmediación establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal.

Puntualiza a su vez el recurrente, en el punto designado, LA VALORACIÓN DE ESTA PRUEBA NO ES INMEDIATA, la misma está sujeta a que llegado el Juicio Oral, la misma no se pueda realizar, porque exista un impedimento u obstáculo que impida luego reproducirse en la Etapa del Juicio, pues como lo señala el mismo Código; "... SI EL OBSTÁCULO NO EXISTIERA PARA LA FECHA DEL DEBATE, LA PERSONA DEBERÁ CONCURRIR A PRESENTAR SU DECLARACIÓN O TESTIMONIO “Evidenciándose que no hay obstáculo para que la presunta víctima pueda dar su testimonio en el Juicio, y demostrar o no la comisión de un hecho Punible en el Debate Oral y Público.…”.

Argumenta la Defensa, que la Jueza de Instancia niega la comparecencia del adolescente al juicio, debido a que solo piensa en la recuperación emocional del adolescente para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal, argumentando que el acusado que también es adolescente y esta privado de libertad desde hace 2 años, no se le está haciendo un daño emocional y psicológico, de igual manera persiste objetando que la jueza niega la comparecencia del adolescente al juicio, porque considera que afecta su desarrollo físico, emocional y psicológico y es considerado como sujeto más vulnerable para retener la memoria a largo plazo, asimismo manifiesta que la jueza está considerando a la víctima como un "infante" cuando en realidad es un adolescente como el acusado.

Asimismo la defensa determina y se pregunta, qué puede causar más daño la revictimizacíón de un adolescente que la privación de libertad de un adolescente, considerando que es indubitablemente y estrictamente necesario la ampliación de la declaración de la víctima en el juicio oral y privado, salvaguardando la integridad y la dignidad de la misma, para que el Juez de instancia lograra obtener plena y objetiva convicción sobre los hechos acaecidos y que, muy probablemente, podría llegar a la verdad material y verdadera para poder lograr una sentencia muy ajustada a derecho y evitar condenar a un no culpable, por eso es que pedimos sea llamado a declarar a la víctima.

En tal sentido considera el recurrente, que resulta indiscutible, llamar a comparecer a la víctima al presente juicio oral, público y reservado, pues se estaría incurso en una violación flagrante al debido proceso y el derecho a la defensa de nuestro defendido Jesús Cardozo, al igual que su presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva que tenía que brindarle, precisamente, la mencionada jueza.

Ante los alegatos de la defensa, es preciso para este Tribunal Colegiado entrar a analizar la figura de la prueba anticipada, la cual se encuentra tipificada en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y refiere:

“… Artículo 289: Prueba Anticipada
Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública…” (Subrayado de la Sala).

Al analizar la mencionada norma procesal, observa la Alzada, que la misma refiere los casos exclusivos, bajo los cuales, deberá llevarse a cabo el acto de Prueba Anticipada; es decir, cuando por extrema urgencia y necesidad, deba efectuarse un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características se considere como un acto definitivo e irreproducible; asimismo cuando deba recibirse una declaración, que por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio ó ante alguna y/o todas las circunstancias antes explanadas, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice, siendo la mencionada prueba una excepción al principio de inmediación.

La aludida norma también señala, que será el Juez o Jueza quien practique el acto de Prueba Anticipada, siempre y cuando lo considere admisible, para lo cual, deberá citar a todas las partes y éstas, tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en la ley bajo análisis, indicándose que en el caso que el imputado o imputada no se encuentre debidamente individualizado se citara a un defensor publico para que concurra a la práctica de la prueba anticipada.

Por su parte, la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República, mediante Sentencia Nro. 200, de fecha 18 de Junio de 2014 y con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, esbozo sobre dicha figura que:

“…el acto de prueba anticipada es un mecanismo procesal que se realiza en la fase preparatoria, y de ahí su nombre, por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio; esta consiste en tomar esa declaración o hacerle rendir su experticia frente a un juez y con la asistencia de todas las partes del proceso y por ende con la posibilidad de que estas puedan controlar esa prueba o puedan oponerse a ella …”.

En sintonía con ello, es preciso para esta Alzada referir al apelante, que no debe olvidar que el acto de prueba anticipada fue creado por el legislador patrio, a fin de realizar con prontitud aquella prueba, que por su naturaleza o complejidad deba ser recabada en el menor tiempo posible para asegurar la realización de la misma, pues, esta es una excepción que nuestra legislación de manera inteligente y ecuánime, creó dentro de la norma procesal penal, con el único fin de poder recabar de manera transparente, aquellas pruebas que por circunstancias sobrevenidas puedan desaparecer o alterarse con el transcurrir del tiempo.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos como se refirió ut supra, ante la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ANAL, en el cual el niño víctima no goza con la suficiente madurez como en el caso de un hombre en su adultez; lo que lo hace especialmente vulnerable, ello atentaría en contra de todos los principios legales y procesales, traer de nuevo a un interrogatorio a la victima adolescente, a menos que sea voluntario como lo asienta la jurisprudencia patria, seria someterlo nuevamente al hecho traumático vivido la cual ya fue debidamente realizada en presencia de la Defensa y de la Representación Fiscal, siendo éste además el momento idóneo para que las partes aclararen sus dudas; caso contrario, estaríamos ante una doble revictimización del niño LUÍS ALFONZO ALARCON, y en este sentido la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 13-07-2013, Expediente Nro. 11-0145, con ponencia la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con CARÁCTER VINCULANTE, dejó por sentado el siguiente criterio:

“…esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).

Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.

De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.

En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos …(omisisi)…
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.

Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal. …(omisisi)…
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído. . …(omisisi)…
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado…”

Ante la cita jurisprudencial que precede, encontramos que el Estado Venezolano, tiene el deber indeclinable, de preservar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que en calidad de testigos o víctimas deban ser partícipes de un proceso penal; los cuales al tener que someterse en reiteradas oportunidades a rendir declaración ante distintos órganos de investigación y órganos jurisdiccionales, se ve expuesto tanto la integridad emocional del menor, como su aporte efectivo al proceso.
Por lo que el Estado Venezolano, en cumplimiento de su deber ha planteado como una excepción, la prueba anticipada, principalmente, en los casos donde los niños, niñas y adolescentes sean objetos de abuso sexual y violación, ellos con el fin, que el menor violentado, no se vea en la necesidad de testificar una vez más lo que a bien conoce sobre los hechos, y así poder evitar la doble victimización.
A este tenor, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“… Artículo 78: Los niños, niñas y Adolescentes, son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y Tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención Sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará e cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes…”

El aludido artículo, contempla la obligación del Estado de proteger los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos plenos de derecho, indicando que estarán resguardados por la legislación, Órganos y Tribunales Especializados, los cuales deben respetar, garantizar y desarrollar los contenidos de la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás Tratados Internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo refiere esta norma, que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. Y finalmente contempla, que el Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

En el mismo orden de ideas, adentrarnos al aspecto denunciado, esta Sala estima oportuno traer a colación el pronunciamiento efectuado por la Jueza de Juicio, al momento de resolver el pedimento de la Defensa en la Audiencia Oral contra el adolescente de actas, oportunidad en la cual señaló:

“…En primer lugar observa esta administradora de justicia que como fundamento de la solicitud de llamar a declarar al niño victima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) planteada por la Defensa, el profesional del derecho inicia argumentando que el objeto es para aclarar cualquier duda con el fin de que se pueda llegar a la verdad verdadera y material de los hechos para que pueda esclarecer cualquier duda que pudiera presentarse después de la inspección judicial practicada.

Ahora bien, una vez delimitados los fundamentos de la solicitud de llamar a declarar al niño victima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) planteados por la Defensa, este órgano jurisdiccional considera oportuno en primer lugar traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia Nro. 444 de fecha 28/02/2003, en la cual quedo establecido: (Omissis)

De lo anterior se aprecia que el Juez en la fase de juicio se encuentra en el deber de respetar y hacer valer todos los principios y garantías consagrados tanto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dado que el proceso se concibe como un instrumento eficaz y necesario para alcanzar la justicia, sin embargo esto no sería posible si se lleva a cabo irrespetando el orden procedimental instaurado por el legislador, a fin de garantizar el debido proceso.

En el caso que nos ocupa, la Defensa técnica argumenta que por cuanto hubo mucha confusión en la Inspección Judicial sobre si habría o no un callejón donde la presunta victima había declarado en la prueba anticipada como el lugar donde fue sometido y violado y como de la inspección quedo demostrado que en ese lugar no existe tal callejón como bien lo manifestaron por ante este tribunal los funcionarios del C.I.C.P.C y POLIURDANETA que hicieron la Inspección Técnica Policial en el lugar donde presunta y negado lugar de los hechos, por tal motivo y circunstancia solicita a este tribunal se llame a declarar al adolescente (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) URDANETA es para aclarar cualquier duda con el fin de que se pueda llegar a la verdad verdadera y material de los hechos para que pueda esclarecer cualquier duda que pudiera presentarse después de la inspección judicial practicada.

Llegado a este punto, resulta oportuno traer a colación el contenido de la Sentencia Nro. 1049 de fecha 30/06/2013, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán en la cual establece: (Omissis)

En tal sentido, esta Juzgadora considera oportuno indicar que en actas se aprecia en a la presente causa que fecha 28/02/2020 se escucho el testimonio del niño victima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) por ante el Tribunal Segundo de Control Sección Adolescente bajo las reglas de la prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa del articulo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, oportunidad en la cual como parte interviniente en el proceso pudo realizar las preguntas que a bien considerara pertinente formular, dado que tal acto se llevo a cabo bajo las mismas normas por las cuales se rige el testimonio en la fase de Juicio aun cuando por su naturaleza se celebró ante el Tribunal de Control como una excepción al principio de inmediación esta actuación se sustentó ante la imposibilidad de recibir dicho testimonio en esta fase procesal circunstancia esta que justifica la incomparecencia del niño victima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) a los actos subsiguientes aun cuando ha sido notificado por los medios legales contando así con la comparecencia de su Representante legal por extensión, lo cual no debe verse como un desinterés hacia el proceso puesto que en su oportunidad el Ministerio Publico tomo la previsión que se escuchara la declaración del niño victima por tratarse de un acto irrepetible en esta fase de juicio mas aun en el presente caso que nos ocupa donde la victima era un niño de once años para el momento de los hechos hoy con trece años de edad por un hecho punible que afecta su integridad física, integridad psíquica y moral ante lo cual es de suponer fue o será sometido a tratamientos psicológicos y psiquiátricos que coadyuven a superar la situación vivida en el momento de los presuntos hechos lo cual el hacerle recordar lo sucedido implicaría una regresión en el avance que haya podido obtener generando nuevamente un daño emocional. Aunado a ello el hecho imputado se encuentra tipificado en hechos punibles de acción publica cuya persecución es de oficio de manera que habiéndose formulado la denuncia y llevado a cabo la investigación correspondiente el proceso continua su rumbo aun con la ausencia de la victima siempre y cuando se encuentre debidamente notificada y de comparecer a rendir o ampliar su declaración comparecería por voluntad propia.

Por otra parte, esta Juzgadora respecto al fundamento de la solicitud formulada por la Defensa en cuya utilidad, necesidad y pertinencia se refiere a las posibles dudas surgidas con respecto a la Inspección Judicial llevada a cabo el día 13/05/2022, es preciso acotar que tal actuación surgió como el mecanismo idóneo para aclarar las dudas existentes respecto al lugar en el cual se dice se suscitaron los hechos, por lo cual este pasa a constituirse como un medio de prueba mas del acervo probatorio, el cual será valorado una vez llegada la oportunidad procesal, es decir se trata de actuación propia de la sentencia definitiva donde debe aplicarse la sana critica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos al momento de valorar, comparar y adminicular con los medios probatorios entre ellos el contenido de la declaración de la victima bajo las reglas de la prueba anticipada y la inspección técnica practicada inicialmente, a fin de llegar a una conclusión respecto a los hechos denunciados, es por ello que esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Defensa…”. (Folios 11 al 14 del cuaderno de apelación).

Del pronunciamiento judicial citado, se colige que la Jueza de Instancia considero oportuno indicar que en actas se apreciaba que en fecha 28/02/2020, se escucho el testimonio del niño victima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), por ante el Tribunal Segundo de Control Sección Adolescente, bajo las reglas de la prueba anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, oportunidad en la cual como parte interviniente en el proceso pudo realizar las preguntas que a bien considerara pertinente formular, dado que tal acto se llevo a cabo bajo las mismas normas por las cuales se rige el testimonio en la fase de Juicio aun cuando por su naturaleza se celebró ante el Tribunal de Control sin embargo la recurrida en virtud de la solicitud de la defensa, estableció como una excepción al principio de inmediación esta actuación, sustentándola ante la imposibilidad de recibir dicho testimonio en esta fase procesal, circunstancia esta que justifica la incomparecencia del niño víctima, (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), a los actos subsiguientes aun cuando ha sido notificado por los medios legales contando así con la comparecencia de su Representante legal por extensión, lo cual no debe verse como un desinterés hacia el proceso, lo que hace presumir que el niño no quiere enfrentarse a un nuevo interrogatorio sobre los hechos, considerando la Jueza de instancia en su decisión, que el Ministerio Publico tuvo la oportunidad de tomar la previsión que se escuchara la declaración del niño victima por tratarse de un acto irrepetible en esta fase de juicio, más aun en el presente caso que nos ocupa, donde la víctima era un niño de once años para el momento de los hechos, hoy con trece años de edad, asimismo consideró, que ese hecho punible afecta su integridad física, integridad psíquica y moral ante lo cual es de suponer fue o será sometido a tratamientos psicológicos y psiquiátricos que coadyuven a superar la situación vivida en el momento de los presuntos hechos, lo cual el hacerle recordar lo sucedido implicaría una involución en el avance que haya podido obtener generando nuevamente un daño emocional.

En el mismo orden de ideas ante lo fundamentado por la Jueza de instancia, y atendiendo a la sentencia de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13-07-2013, Exp. Nro. 11-0145, y con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual establece la obligatoriedad para el juzgador o juzgadora la práctica de la declaración como prueba anticipada cuando las victimas sean niños, niñas o adolescentes, en virtud de poseer las mismas una memoria frágil dada su corta edad y ser sujetos en desarrollo de su personalidad, se debe evitar su revictimizacion, ello en resguardo de sus derechos, por lo que traer a declarar de nuevo a la victima de autos como lo pretende la defensa en el presente caso, constituiría una revictimización de la victima LUÍS ALFONSO ALARCON, en el sentido que se estaría sometiendo al mismo a testificar una vez mas lo que bien conoce sobre los hechos objeto del asunto; pudiendo traer como consecuencia en el menor, ya que aumenta el posible trauma causado por tener que enfrentarse de nuevo a interrogatorios y a revivir esa experiencia traumática, lo cual iría en contra del Interés Superior de Niño, en consecuencia, quienes aquí deciden, en acatamiento a lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la citada sentencia vinculante, deja por sentado que, no le asiste la razón al recurrente, por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia. Así se decide.

Es fundamental para este Tribunal de Alzada, en cuanto a lo referido por el Apelante en su escrito recursivo, al manifestar que a su defendido se le está causando un gravamen irreparable, en virtud de ello es preciso indicar a los fines educativos, que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico el derecho usual. P. 196 año 1981, estableció que: “…Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal…”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, situación que no se genera en la presente causa, ya que se verifica que la pretensión de la defensora fue satisfecha por el Tribunal de la Instancia, por lo tanto, ha cesado la presunta violación, que habría menoscabado la situación jurídica del presunto agraviado.

En tal sentido, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nro. 466, dictada en fecha 07 de abril de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

Visto así, al constatar quienes aquí deciden que no se transgredieron Garantías Constitucionales, relativas al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Presunción de Inocencia y Tutela Judicial Efectiva en el fallo impugnado y no existiendo ningún gravamen irreparable al encausado, concluye este Tribunal de Alzada, que no le asiste la razón al recurrente en su medio impugnativo. Asimismo enfatiza este Tribunal Colegiado, que en cuanto a los demás puntos denunciados por el Apelante en su escrito recursivo, los mismos son de fondo, es decir, propios del juicio oral y reservado, por lo tanto deben ser planteados en el debate oral. Así se decide.-

Como corolario de lo anterior, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado RUBEN MORENO FRANCO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano adolescente JESÚS DAVID CARDOZO BRACHO, titular de la cédula de identidad Nro. V-30.633.010, y CONFIRMA la decisión Nro. 002-2022, emitida fecha 20 de mayo de 2022, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la ABOG. RUBEN MORENO, actuando con el carácter de Defensor del joven adulto JESUS DAVID CARDOZO, titular de la cédula de identidad Nro. V.-30.633.610 a quien se sigue la causa Nro. 2U-1431-21, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ANAL, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), mediante la cual solicita la comparecencia del niño victima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) al Debate Oral, argumentando que el objeto es para aclarar cualquier duda con el fin que se pueda llegar a la verdad material de los hechos y se pueda esclarecer cualquier duda que pueda presentarse después de la inspección judicial practicada en fecha 13/05/2022….

Todo ello, conforme lo establece el artículo 608 literal "g" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la citada Ley Especial. Así se decide.

IV.-
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes del Circuito Judicial Penal, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Profesional del Derecho RUBEN MORENO FRANCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.889, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano adolescente JESÚS DAVID CARDOZO BRACHO, titular de la cédula de identidad Nro. V-30.633.010.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión Nº 002-2022, dictada en fecha 20 de mayo de 2022, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia;

Todo ello, conforme lo establece el artículo 608 literal "g" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la citada Ley Especial.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTE,

Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA
(Ponente)
LAS JUEZAS

DRA. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

LA SECRETARIA

ABG. ESTER ALEJANDRA MIRANDA FERNANDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 113-22 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA

ABG. ESTER ALEJANDRA MIRANDA FERNANDEZ

EJRR/Joelch
CASO PRINCIPAL : 2U-1431-2022
CASO CORTE : AV-1660-22