TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciséis (16) de Febrero de 2022
211º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-359-2021
ASUNTO : VP03-R-2020-000019

DECISIÓN Nº 023-2022

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. LIS NORIS ROMERO

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho SIMON JOSÉ ARRIETA QUINTERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.642, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos, JESUS ALBERTO AVENDAÑO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.777.516 y JADID ANTONIO BRAND DURANGO, titular de la cedula de identidad Nº V-14.920.841; contra la decisión Nº 621-2021, de fecha veintisiete (27) de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual declaró: PRIMERO: Se declara legitima la APREHENSION EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo previsto en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos JESUS ALBERTO AVENDAÑO AVENDAÑO, titular de la cedula de identidad V-9.777.516 y YADID ANTONIO BRAND DURANGO, titular de la cedula de identidad V-14.920.841, por la comision del delito de EVASION FAVORECIDA, previsto y sancionado en el articulo 264 del Código Penal y CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 64 ordinal 2 de la Ley Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar las solicitudes realizadas por la Defensora, con respecto a la imposición de una medida menos gravosa aportada por el Ministerio en contra del ciudadano JESUS ALBERTO AVENDANO Y YADID ANTONIO BRAND DURANGO. QUINTO: Se ordena el ingreso preventivo de los ciudadanos JESUS ALBERTO AVENDAÑO AVENDAÑO, titular de la cedula de identidad V-9.777.516 y YADID ANTONIO BRAND DURANGO, titular de la cedula de identidad V-l4.920.841, en el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

La presente causa ingresó en fecha 08 de Febrero de 2022, se recibió y dio cuenta a las Juezas integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. LIS NORIS ROMERO FERNANDEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha nueve (09) de Febrero de 2022, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA

Se evidencia de actas que el profesional del derecho SIMON JOSÉ ARRIETA QUINTERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.642, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos, JESUS ALBERTO AVENDAÑO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.777.516 y JADID ANTONIO BRAND DURANGO, titular de la cedula de identidad Nº V-14.920.841; contra la decisión Nº 621-2021, de fecha veintisiete (27) de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, bajo los siguientes argumentos:

Inicia el recurrente alegando que: (Omissis) “…El gravamen irreparable derivado de la decisión interlocutoria emanada del Tribunal Primero de Control en fecha 27 de diciembre de 2021 a través del fallo 1C-621-2021 radica en que en su fallo el ciudadano Juez Primero de Control no estimo, ni observo los presupuestos establecidos para hacer licita en estricto derecho la aprehensión de los ciudadanos JESUS ALBERTO AVENDANO y JADID ANTONIO BRAND DURANGO sin la existencia en su contra de un mandato de privación judicial preventiva de libertad y sin la existencia de la flagrancia estipulada en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y definida en forma expresa en el articulo 234 del Codigo Organico Procesal Penal, la cual contiene la definición de flagrancia en sentido estricto, cuasi flagrancia y flagrancia presunta a posteriori de la cual en ninguno de los tres presupuestos resulto aprehendido los ciudadanos JESUS ALBERTO AVENDANO y JADID ANTONIO BRAND DURANGO el día 26 de diciembre de 2021 por funcionarios de la Policía Regional del estado Zulia por el hecho aducido por los funcionarios aprehensores de la ausencia de la detenida IVONNE IBARRA, arguyendo el funcionario aprehensor que por ese orificio fue la evasión de la imputada de autos para fugarse de ese calabozo, el cual bajo ninguna circunstancia puede ser subsumido ese acto ya narrado en un presupuesto de flagrancia que permitiera e hiciera posible la aprehensión de los ciudadanos JESUS ALBERTO AVENDANO y JADID ANTONIO BRAND DURANGO, por encontrarse incurso en un supuesto de flagrancia por el delito de evasión favorecedora para la fuga de un detenido tipo penal previsto y sancionado en el articulo 264 del Codigo Penal venezolano que bajo ninguna circunstancia puede ser subsumido en alguno de los presupuestos de flagrancia para ser posible la aprehensión de los funcionarios policiales bajo la modalidad de flagrancia por el delito ya descrito, tal como ocurrió de parte del Juez de Control por falta de observación y acatamiento al dispositivo constitucional previsto en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 175 y 234 del Codigo Organico Procesal Penal cuya vigencia data de 19 de septiembre de 2021 no observada por el señor Juez de Control al convalidar la aprehensión de los ciudadanos JESUS ALBERTO AVENDANO y JADID ANTONIO BRAND DURANGO sin sujeción a ninguno de los supuestos de flagrancia, lo cual contraria el espíritu, razón y propósito del legislador edificado en el articulo 175 del texto penal adjetivo no convalidado por la falta de observación del respetado Juez de Control a la Reforma del ordenamiento procesal penal que data del 19 de septiembre de 2021...”

Manifestó que: “…De la misma manera, en la resolución 1C-621-2021 en la actividad cognitiva del Juez es perfectamente corroborado el alarmante yerro de derecho una vez que refirió nuevamente al caso in comento en cuanto a la aprehensión de los ciudadanos JESUS ALBERTO AVENDANO y JADID ANTONIO BRAND DURANGO ejecutada el 26 de diciembre de 2021 por funcionarios de la Policía Regional del estado Zulia que la misma fue llevada a cabo bajo uno de los supuestos de la flagrancia por encontrase acreditados los requisitos exigidos del articulo 236 del Codigo Organico Procesal Penal, permitía ser procedente en derecho la medida de privación judicial preventiva de liberta por los delitos de evasión favorecedora de detenido y corrupción propia, lo cual a su vez constituye un doble equivoco ya que jamás un imputado con un solo acto puede transgredir dos bienes jurídicos tutelados por el derecho penal para que de lugar al juicio de reproche de la ley penal ya que ello implicaría un desconocimiento de un mandato dogma o principio de derecho penal de corte republicano conocido como la prohibición de doble punibilidad no observando a la vez que el delito de evasión favorecedora de detenido como lo enseña la teoría general del delito en especial el Jurista Hernan Grisanti Aveledo en la obra Manual de Derecho Penal, parte especial, una vez que aborda el tenia de la evasión de fuga de detenido en la pagina 775 dice la doctrina que la acción en este tipo penal consiste en PROCURAR O FACILITAR LA FUGA DE UN PRESO. Los verbos usados por el Legislador no son sinónimos; Procurar es hacer diligencias o esfuerzos para lograr una cosa, Facilitar significa ser posible la ejecución de un hecho o la consecución de un fin. El primero implica un actuar a iniciativa del sujeto; el segundo expresa apenas colaboración o ayuda para hacer fácil la opción de la gente. Pero el Legislador usa ambas inflexiones verbales como de igual significación y señalo la misma pena para quienes actúen de una u otra manera. Se trata, por consiguiente, de un delito por comision, ya que entraña una conducta activa, un hacer; se requiere para su consumación que se ejecute una acción...”

Expreso la defensa, que:”… En el caso objeto de estudio del análisis del auto contentivo de la medida de privación judicial preventiva de libertad ni de los elementos de convicción citados por la Juez, es decir, del acta de inspección técnica del sitio de fecha 26 de diciembre de 2021 ni del acta policial de fecha 26 de diciembre de 2021, suscrita por el funcionario actuante no se encuentra inserta ninguna actuación que describa que a través de un acto de los hoy imputados fue que se hizo posible la evasión de la detenida IVONNE IBARRA ya que como lo dice el articulo 49 ordinal 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el derecho penal de acto vigente en un estado de derecho castiga conductas o actos a titulo de dolo que infrinjan una ley penal y no castigan a sujetos por su peligrosidad como si ocurre bajo la vigencia y eficacia del derecho penal de autor propio de un estado de policía, n observando el Juez que el delito de evasión favorecedora de detenido como bien lo refiere la doctrina se trata de un delito por comision que requiere de la existencia de una acción que puede ser subsumida en el pragma que describe la doctrina una vez que aborda el articulo 264 del Codigo Penal por lo cual es imposible presumir la participación de los imputados en el favorecimiento de fuga de detenidos por omisión ya que se trata de un delito por comision que exige una acción de parte del sujeto activo tal como no lo aborda el Juez de Control una vez que refirió en la Resolución que de dichos elementos de convicción hacen presumir la participación de los imputados JESUS ALBERTO AVENDANO y JADID ANTONIO BRAND DURANGO en el delito de evasión favorecedora de detenido el cual sin resultar redundante es un tipo penal que exige participación por comision de los imputados mediante una acción que permita la evasión favorecedora de un detenido y querer soslayar el delito de evasión favorecedora de detenido es un tipo penal que exige la participación por comision de los imputados y no la responsabilidad por omisión, es decir, por dejar de hacer o por conducta negligente como en el caso de marras por falta de observación y acatamiento al principio de legalidad, máxima taxatividad, respeto histórico por lo prohibido, prohibición de doble punibilidad y por falta de observación a la teoría de culpabilidad fue estimada de forma ligera por el ciudadano Juez de Control al no visualizar el fundamento del dispositivo legal contenido en el articulo 264 del Codigo Penal en perjuicio de la libertad persona del Supervisor Jefe de los Servicios JESUS AVENDANO y del funcionario de la Policía Regional JADID ANTONIO BRAND DURANGO los cuales sin supuestos algunos de flagrancia fueron aprehendidos por funcionarios de la Policía Regional del estado Zulia el día 26 de diciembre de 2021 con falta de observación del articulo 44 de la Constitución, 175 del Codigo Organico Procesal Penal cuya reforma data del 19 de septiembre de 2021 convalidado dichas nulidades absolutas por la falta de observación del ciudadano Juez de Control a las garantías procesales ya delatadas y la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por el articulo 236 del Codigo Organico Procesal Penal en lo que concierne al delito de evasión favorecedora de detenido todo ello convalidado ilegalmente e inconstitucionalmente por la falta de observación del señor Juez de Control al dispositivo legal..…”

Igualmente el profesional del derecho, adujo que”… De igual manera, en lo que concierne a la imputación por el delito de Corrupción de funcionario previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley contra la Corrupción vigente desde el día 19 de noviembre de 2014 no observada ni por el Juez ni por el Fiscal del Ministerio Publico su reforma es imposible de estimar partiendo del análisis de los elementos de convicción citados por el Juez de Primera Instancia en su ominoso auto contentivo de la medida de privación judicial preventiva de libertad ya que el mismo exige la existencia de un sujeto activo determinado como lo es la condición de funcionario publico propiamente dicho que por si o por otra persona acepte una dadiva o la promesa de una remuneración por la ejecución de un acto de su parte contrario al deber jurídico y a la vez la existencia de un sujeto pasivo que haga un ofrecimiento al sujeto activo para la ejecución de un acto contrario al deber mismo para que pueda dar lugar a la conducta, a la pena y al pragma que en forma taxativa genera como consecuencia el juicio de reproche de la ley penal, lo cual bajo ninguna circunstancia de los dos elementos citados por el Juez de Control se permite estimar la existencia de la conducta y el pragma del sujeto activo ya que los hoy imputados no son jueces penales, la conducta del sujeto pasivo y el pragma que da lugar a la imposición de una sanción por la ejecución de parte del sujeto activo de una acto contrario al deber que le impone el cargo, ya que ni remotamente se permite estimar y deducir del acta policial de fecha 26 de diciembre de 2021 y del acta de inspección técnica del sitio del suceso de fecha 26 de diciembre de 2021 de manera inferida o deductiva la existencia de los presupuestos exigidos para la consumación del delito de corrupción previsto en el articulo 64 de la Ley contra la Corrupción, como bajo un falso razonamiento fue edificado por el ciudadano Juez de Control por falta de observación al dispositivo legal una vez que estimo acreditado la existencia de la flagrancia por el delito de Corrupción de funcionario previsto en el segundo aparte del articulo 64 de la ley contra la corrupción.…”

Agrega el apelante que”… En este sentido el referido tipo penal de corrupción judicial exige que el sujeto activo del delito de Cohecho Judicial sea un JUEZ PENAL y menos aun fundada en derecho la medida de privación judicial preventiva de libertad por el delito de Corrupción de Funcionario puede ser estimada sin que se encontraran presente el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto material del delito y la infracción al interés jurídico protegido contra la Ley contra la Corrupción como lo es el interés politico administrativo del estado para que sus funcionarios cumplan con estricto apego a la Ley sus funciones publicas, lo cual no fue objeto de lesión, ya que el delito de corrupción de funcionario es un delito que amerita la existencia de responsabilidad por comision y no por omisión, ya que la regla de responsabilidad en materia penal en el Codigo Penal es por dolo y por excepción a titulo de culpa, ya que la responsabilidad por omisión solo esta prevista para las faltas Lo cual es aprendido una vez que es abordada la Teoría General del Delito en la carrera de Derecho, lo que en el presente caso no fue debidamente observado por el Juez de Control al igual que la vigencia, eficacia y efectividad de la Ley Contra la Corrupción que data desde el ano 2014 y que parece desconoce tanto el Fiscal del Ministerio Publico como el ciudadano Juez de Control en la resolución contentiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad calendada el 27 de diciembre de 2021.…”

Consideró que”… En función de los errores de derecho por falta de observación al dispositivo constitucional y legal de .parte del ciudadano Juez de Control una vez que convalido la aprehensión de los ciudadanos JESUS ALBERTO AVENDANO y JADID ANTONIO BRAND DURANGO en ayuno de flagrancia es por lo que la defensa depreca al Tribunal de Segunda Instancia en la definitiva con el debido comedimiento y la debida sindéresis declare la nulidad absoluta de la decisión 1C-621-2021 proferida el día 27 de diciembre de 2021, proponiendo como solución procesal la libertad sin restricciones de los imputados de autos por haber sido lesionada la misma por falta de observación del articulo 175 del texto penal adjetivo cuya reforma es vigente a partir del día 19 de septiembre de 2021.....”.(Omissis)

Expresó quien recurre que”… El segundo motivo contentivo de la presente apelación de auto a ser estimada por el Tribunal de Segundo grado radica en que el ciudadano Juez de Control en la Resolución 1C-621-2021 fechada el 27 de diciembre de 2021 no observo ni estimo los presupuestos legales para ser procedentes en derecho la medida de privación judicial preventiva de libertad por los delitos de evasión favorecedora de detenido prevista en el articulo 264 del Codigo Penal y Corrupción de funcionario, prevista en el articulo 64 de la Ley contra la Corrupción, ya que del análisis de los elementos de convicción citados por la Primera Instancia Penal atinente al acta policial del 26 de diciembre de 2021 y al acta contentiva de la inspección técnica del sitio del suceso contrariamente a lo dirimido por el Juez de Control no surge los presupuestos instituido para estimar la existencia de los delitos de evasion favorecedora de detenido el cual es un tipo penal que exige la existencia de una responsabilidad por comision, es decir, el aporte de parte de los imputados JESUS ALBERTO AVENDANO y JADID ANTONIO BRAND DURANGO en la ejecución en la conducta que hiciera posible la evasión de la ciudadana IVONNE IBARRA del . Destacamento Policial Ambrosio lo cual no esta acreditado en los elementos de convicción citado por el Juez que de ninguna manera hacen presumir la participación de los funcionarios policiales en la evasión de la imputada IVONNE IBARRA ya que como lo describe la doctrina y fue abordada en forma clara y especifica por la defensa el delito de favorecimiento en la evasión de un detenido en un tipo penal que amerita responsabilidad por comision y no permite la responsabilidad por omisión como al parecer lo desconoce el Juez de Primera Instancia en su auto contentivo de la medida de privación judicial preventiva de libertad ya que la única presunción que existe en el proceso penal es la de inocencia tal como lo describe el articulo 49 de la Constitución no existiendo en la causa elementos que permitan estimar la existencia del delito de fuga de detenidos como favorecimiento tal como lo adujo el Juez de Control, ni menos aun en la causa in comento no existe los presupuestos exigidos para estimar la existencia de un sujeto activo, de un sujeto pasivo, del objeto material del delito y de la lesión al bien jurídico tutelado por el derecho penal previsto en la Ley Contra la Corrupción que de lugar al juicio ,de reproche por la existencia del delito de corrupción de funcionario…”

Aseveró que: “…En este orden de ideas el delito de corrupción de funcionarios tal como lo contempla el articulo 49 del ordinal 6 de la Constitución amerita o prevé la existencia del vinculo o nexo entre la decisión del reo, la acción y el resultado la cual no ocurrió tal como se desprende del análisis de los elementos de convicción citado por el Juez de control tal como es perfectamente corroborado al trasladar la mirada hacia las diligencias de investigación contentivas del acta policial del procedimiento suscrita por el funcionario policial el día 26 de diciembre de 2021 y el acta de inspección técnica del sitio de fecha 26 de diciembre de 2021 que conforme al articulo 440 del Codigo Organico Procesal Penal es ofertado junto al recurso de apelación de auto a los efectos de acreditar como prueba el fundamento de lo aquí denunciado en el recurso, todo ello con el. propósito de probar y acreditar las violaciones a la libertad personal de los imputados de autos incurridos por el Juez de Control por falta de observación al ordenamiento penal, tal como fue perfectamente delatado con anterioridad en el recurso de apelación de auto contra la medida de privación judicial preventiva de libertad proferida por la Primera Instancia Penal el día 27 de diciembre de 2021 en ayuno de los requisitos exigidos por el articulo 236 del Codigo Organico Procesal Penal al no estar acreditada la existencia de u hecho punible cuya acción penal no este prescrita, los fundados elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos imputados en los delitos de evasión favorecedora de detenidos y corrupción de funcionario y menos aun peligro de fuga o de obstaculización respecto a un acto concreto de investigación por tratarse ambos delitos de tipos penales de menor entidad que no permiten estimar la posible evasión de los imputados JESUS ALBERTO AVENDANO y JADID ANTONIO BRAND DURANGO, ni menos aun acreditar el peligro de obstaculización respecto a un acto concreto de la investigación para los imputados de auto.…”

PETITORIO: “…En función de los errores de derecho incoado en la Resolución 1C-621-2021, mediante la cual con falta de observación a los presupuestos de flagrancia y a los requisitos exigidos para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad es por lo que el sensor demanda ante el Tribunal de Alzada que previa constatación de los vicios aquí delatados se decrete la nulidad absoluta de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra de los ciudadanos JESUS ALBERTO AVENDANO y JADID ANTONIO BRAND DURANGO desde el día 27 de diciembre de 2021, todo en desmedro de la noción de tutela judicial efectiva, proceso debido legal y libertad personal prevista en los articulos 26, 49 y 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente el recurso fue interpuesto por el profesional del derecho SIMON JOSÉ ARRIETA QUINTERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.642, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos, JESUS ALBERTO AVENDAÑO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.777.516 y JADID ANTONIO BRAND DURANGO, titular de la cedula de identidad Nº V-14.920.841; contra la decisión Nº 621-2021, de fecha veintisiete (27) de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación, mediante el cual denuncia como primer punto el apelante que, no existe flagrancia por cuanto el Juez de Control no estimo, ni observo los presupuestos establecidos para hacer licita la aprehensión en contra de sus defendidos, sin un mandato de privación judicial preventiva de libertad.

Así mismo, denuncia el apelante como segundo punto de impugnación de la recurrida, que la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico, no se encuentra ajustada a derecho y por tanto, no existen elementos de convicción para que se decrete una Medida de privación Judicial preventiva de Libertad, no se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada las denuncias formuladas por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, consideran menester las integrantes de este Cuerpo Colegiado, en primer lugar dar respuesta al primer punto de impugnación relacionado con el Juez de Control no estimo, ni observo los presupuestos establecidos para decretar como licita la aprehensión en contra de sus defendidos, sin un mandato de Privación Judicial Preventiva De Libertad y sin la existencia de la flagrancia.

Así las cosas, consideran pertinentes quienes aquí deciden traer a colación lo establecido en el Acta Policial, de fecha 26 de Diciembre de 2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Coordinación Policial N° 8 COL NORTE, de la que se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención de los imputados de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“… (Omissis) “En esta misma fecha, siendo las 10:00 am, compareció por ante este Despacho Policial el SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) MALWING FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N°12.870.627, quien estando debidamente facultado de conformidad 'con lo estableció en los Articulos N° 110, 111, 112, 113, 114, 169 y 284, del Codigo Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo N° 14 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística y con el Articulo N° 34 de la Ley Organica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, deja constancia de la siguiente Diligencia Policial: Siendo las 08:20 horas de la mañana del día de Hoy Domingo 26 de Diciembre del presente ano, realizando funciones como Supervisor General de Patrullaje de la Estación Policial Ambrosio, en compañía del OFICIAL JEFE (CPBEZ) EUSEBIO BARNIQUE, titular de la cedula de Identidad N° 19.987.535, en momentos que recibíamos la Unidad Radio Patrullera 051, recibí reporte del Comisionado (CPBEZ) EDINSON TEJEDOR, pidiéndome ubicación y que verificara los pormenores sobre la Presunta Fuga de una Ciudadana la cual se encontraba detenida en una de las Salas de Detenidos de la Estación Policial Ambrosio, debido a que me encontraba aun en las Instalaciones procedí a entrevistarme con el Jefe de-los Servicios quien para el momento era el Supervisor Jefe (CPBEZ) Jesús Avendaño, informándome este que efectivamente en una de las Rondas de Supervisión Interna realizada por el Supervisor Jefe (CPBEZ) Yadid Brand, a las 07:00 horas de la mañana, este pudo percatarse de la Ausencia de la Detenida IVONNE IBARRA, debido a la inspección minuciosa que efectuó sobre el área y noto que en el Área de la Sala Sanitaria de la mencionada Sala de Detenidos faltaban unos ladrillos o bloques y que al abrir la Puerta de Acceso a esa Área visualizo un envase de Plástico de Color Azul denominada Pipa Plástica el cual tiene un orificio ya que sirve para almacenamiento de agua potable y este se encontraba boca abajo, presumiendo que lo utilizo de apoyo y poder salirse por esa parte donde se encuentra una Ventana rectangular de aproximadamente 2 metros de ancho. Acto seguido me dirigí hasta la mencionada Área donde efectivamente pude observar en la Sala Sanitaria una Pipa Plástica de color Azul la cual se encontraba boca abajo y al divisar encima de esta se observa una Ventana Corrediza Rectangular y detrás de esta unos bloques de concreto donde se visualiza que (02) dos estos fueron desprendidos y ese Orificio sirvió de Boquete para que la Ciudadana Privada de Libertad lograra el Objetivo de Fugarse de ese Calabozo. Por lo que procedí a confirmarle la información al Comisionado (CPBEZ) Edinson Tejedor, el cual notifico sobre el Hecho al Fiscal de Flagrancia Abg. Eudo Cardozo, dando instrucciones este para la Privativa Preventiva de Libertad en Contra de los Funcionarios Supervisor Jefe (CPBEZ) Jesús Avendaño y el Supervisor Jefe (CPBEZ) Yadid Brand, para su posterior presentación en un Tribunal de Control. En vista de estar en Presencia de un Delito Flagrante, procedimos leerles sus derechos constitucionales según lo basado en los Articulo 44 Ordinal 02 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de, Es todo…”

De la transcripción parcial del acta policial ut supra, la cual contiene la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, observa este Tribunal Colegiado, que en fecha 26 de Diciembre en horas de la mañana, encontrandose el Supervisor Agregado Malwing Fernandez, conjuntamente con el Oficial Jefe Eusebio Barnique, ambos del CPBEZ, realizando labores este ultimo, como Supervisor General de Patrullaje, recibio un reporte del Comisionado (CPBEZ), pidiéndole ubicación y pormenores sobre una presunta fuga de la ciudadana IVONNE IBARRA la cual se encontraba detenida en una de la salas de detenidos de la Estación Policial Ambrosio, por la presunta comision del delito de Transporte Ilicito de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, por lo que al entrevistarse con el Jefe de Servicio, que para dicho momento era el Supervisor JESUS AVENDAÑO, fue informado que a las 7:00 am horas de la mañana de ese mismo dia, se percato de la ausencia de la ciudadana IVONNE IBARRA, situación que produjo la detención de los encausados de actas.

Verificado como ha sido el motivo de aprehensión del ciudadano antes descrito, esta Sala procede a citar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión impugnada en este caso, a los fines de conocer lo que al respecto expresó el Tribunal a quo al momento de emitir el fallo, y al efecto realizó los siguientes pronunciamientos:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados ciudadanos JESUS ALBERTO AVENDANO Y YADID ANTONIO BRAND DURANGO se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el articulo 234 del Codigo Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecuto por funcionarios. adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 26-12-2021, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, con sede en Cabimas ,por lo que se observa que la aprehensión de los hoy imputados se efectuó conforme a lo dispuesto en el Articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo 234 del Codigo Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción publico, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Publico en el tipo penal de EVASION FAVORECIDA, previsto y sancionado en el articulo 264 del Codigo Penal y CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 64 ordinal 2 de la ley contra la corrupción, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1. Acta Policial de fecha 26-12-2021, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, con sede en Cabimas, 2. Acta de Inspección Técnica del lugar de los hechos de fecha 26-12-2021, suscrita por los funcionarios actuantes, con fijaciones fotográficas. Constan notificación de derechos e informe medico. Así las cosas, es oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, que los mismos demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo previsto en lo dispuesto EVASION FAVORECIDA, previsto y sancionado en el articulo 264 del Codigo Penal y CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 64 ordinal 2 de la ley contra la corrupción, atendiendo así el daño causado y siendo que es menester de este Jugado, dejando plasmado que existen suficientes elementos que comprometen en la participación de! hecho punible precalificado por la vindicta publico.
En virtud de lo antes expuesto, considera quien aquí decide, que lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE . PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2, 3 y 5 del Codigo Orgánico Procesal Penal, a los I imputados JESUS ALBERTO AVENDANO Y YADID ANTONIO BRAND DURANGO, por la presunta comision del delito de EVASION FAVORECIDA, previsto y sancionado en el articulo 264 del Codigo Penal y CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 64 ordinal 2 de la ley contra la corrupción, por lo que se declara sin lugar el requerimiento.de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponded ser investigado por el Ministerio Publico, como vigilante de la acción penal, debiendo este, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo, designándose como sitio de reclusión el comando del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, con sede en Cabimas. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Publico, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el articulo 262 del Codigo Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y publico, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Publico, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Codigo de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE…”

Del análisis realizado a la decisión recurrida, primeramente observa esta Sala que la Jueza de Instancia analizó en base a la disposición Constitucional respecto a la aprehensión de cualquier persona, que puede ser practicada por orden judicial o por flagrancia, lo cual adecuó al presente caso que hoy nos ocupa que la detención de los referidos ciudadanos antes mencionados no fue efectuada por orden judicial, razón por la cual procedió a determinar la existencia o no de la flagrancia a fin de verificar si se puede configurar la aprehensión de los referidos ciudadanos, observando de esta manera, que la jueza a quo, fundamento sus argumentos en base a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que fueron presentados por ante ese Tribunal dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión; y ante tales premisas, esta Alzada considera oportuno indicar que:

Si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el soporte de derecho que tiene el Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

Al respecto, este Tribunal ad quem, estima oportuno traer a colación el contenido normativo establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 44. DERECHO A LA DEFENSA-LIBERTAD PERSONAL. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”

Del contenido up supra citado, considera este Tribunal de Alzada que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, considera esta Sala, que se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla, emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por otra parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Ahora bien, del minucioso análisis efectuado a todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, esta Sala considera, que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, tal y como lo estableció el Tribunal de Instancia, en el presente caso se está en presencia de un delito cuasi flagrante, ya que los ciudadanos antes mencionados, fueron detenidos al poco tiempo de la evasión de la ciudadana IVONNE IBARRA, quien se encontraba detenida en la Estacion Policial Ambrosio, por la presunta comision del delito de Trafico Ilicito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en la que ambos imputados Jesus Avendaño, y Yadid Brand, de acuerdo al acta policial se desempeñaban para el momento de la fuga, como Supervisores Jefes de esa Estación, a quienes les correspondía la responsabilidad del control y vigilancia de todos los ciudadanos que se encontraran detenidos en dicho Centro; por lo que al verificarse la evasión y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos en las que se produjo la misma, surgieron elementos que hicieron presumir que los mencionados ciudadanos eran autores o participes de los delitos imputados, lo cual se enmarca perfectamente en una de las modalidades de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, resultando en consecuencia licito el procedimiento efectuado por las autoridades policiales, no evidenciado quienes integran esta Alzada que el mismo vulnere derechos y garantías constitucionales, razón por la cual se declara SIN LUGAR el primer punto de impugnación alegado por quien recurre. Así se decide.

En cuanto al segundo punto de impugnación planteado en el recurso de apelación relativo a que la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico, no se encuentra ajustada a derecho y que no existen elementos de convicción para que se decrete una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por tratarse del mismo sustrato material esta sala de alzada procede a dar respuesta de manera conjunta.
De esta forma y atendiendo a los argumentos antes explanados, esta Sala considera oportuno responder al particular que hace la defensa relativo a la insuficiencia de elementos de convicción para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, ni para considerar la existencia del delito de EVASION FAVORECIDA, previsto y sancionado en el articulo 264 del Codigo Penal y CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 64 ordinal 2 de la Ley Contra la Corrupción, quienes aquí deciden, consideran necesario efectuar un recuento de los elementos de convicción evaluados en la decisión recurrida los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora A quo con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:
1. ACTA POLICIAL, de fecha 26-12-2021, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, con sede en Cabimas, inserta al folio (03) de la pieza principal.

2, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 26-12-2021. Suscrita por funcionarios actuantes, con fijaciones fotográficas, inserta al folio (06 y 07) de la pieza principal, en la que se establecen las características del sitio del suceso y la aprehensión del ciudadano.

3. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO JESUS ALBERTO AVENDAÑO, de fecha 26-12-2021. Suscrita por funcionarios actuantes. Inserta al folio (04) de la pieza principal.

4. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO YADID ANTONIO BRAND DURANGO, de fecha 26-12-2021. Suscrita por funcionarios actuantes. Inserta al folio (05) de la pieza principal.

5. INFORME MEDICO del ciudadano JESUS ALBERTO AVENDAÑO, suscrita por el medico Lilibeth López, comezu 19842. Inserta al folio (08).

6.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, en las que se deja constancia en la forma en la que presuntamente se produjo la evasión.

De ahí que, una vez analizados los elementos de convicción de la decisión recurrida, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el aludido artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es así, que de seguidas se procede a evaluar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, constatándose lo siguiente:
Se observa que fue imputado los delitos de EVASION FAVORECIDA, previsto y sancionado en el articulo 264 del Código Penal y CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 64 ordinal 2 de la Ley Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; tomando en cuenta que en principio la precalificación realizada por el Ministerio Público; en esta etapa procesal es de carácter provisional.

Conforme a ello, se evidencia la idoneidad de dichos elementos de convicción para la fase procesal en la que se realiza el acto de audiencia de presentación de imputados. De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.
Con referencia a lo anteriormente dicho, quienes aquí deciden, resaltan que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido anteriormente, siempre será de modo provisional en dicha audiencia; y en el proceso de que nos atiende, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recolectados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación de los ciudadanos imputados en los hechos que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose necesariamente hasta los momentos, en los tipos penales adjudicados por el titular de la acción penal, como lo son los delitos de EVASION FAVORECIDA, y CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, de conformidad con lo establecido en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así, como estas Juzgadoras de Alzada consideran que tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo orden de ideas, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Y así sucesivamente, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.” (Subrayado de esta sala)

En atención a lo anterior, consideran necesario los integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación a los delitos imputados en la audiencia oral de presentación a los ciudadanos JESUS ALBERTO AVENDAÑO y YADID ANTONIO BRAND DURANGO, siendo estos los delitos de EVASION FAVORECIDA, previsto y sancionado en el articulo 264 del Código Penal y CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 64 ordinal 2 de la Ley Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de comprobar si conforme a los elementos de convicción estimados por la Jueza de Instancia, la conducta desplegada por los imputados de marras presuntamente encuadran en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el artículo 64, de la Ley Contra la Corrupción lo cual establece que:
Artículo 264: El que de alguna manera procure o facilite la fuga de un preso será penado con presidio de uno a dos años, teniéndose en cuenta la gravedad de la inculpación o naturaleza y duración de la pena que le quede por cumplir al fugado…(omissis)

Con relación al delito de CORRUPCIÓN PROPIA el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, establece:

Artículo 64: El funcionario publico que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por si mismo u otra persona, para si o para otro, será penado con prisión de tres (03) a siete (07) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50 %) del beneficio recibido o prometido.

La prisión será de cuatro (04) a ocho (08) años y la multa de hasta el sesenta por ciento (60 %), si la conducta ha tenido por efecto:

1.- Conferir empleos públicos, subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en contratos relacionados con la administración a la que pertenezca el funcionario.

2.- Favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguna de las partes en procedimiento administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra naturaleza.

Si el responsable de la conducta fuere un juez, y de ello, resultare una sentencia condenatoria restrictiva de la libertad que exceda de seis (06) meses, la pena de prisión será de cinco (05) a diez (10) años.
Con la misma pena en cada caso, será castigada la persona interpuesta de la que se hubiere valido el funcionario publico para recibir o hacerse prometer el dinero u otra utilidad, y la persona que diere o prometiere el dinero u otra utilidad indicados en este articulo…”

En tal sentido, haciendo mención a la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, debe señalar esta Sala que, es conocido que el delito de CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 64 ordinal 2 de la Ley Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta referido al acto de retardar u omitir acto de funciones propias del funcionario publico, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo del que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro.

Si partimos de las ideas básicas que se manejan dentro del concepto de Corrupción propia podemos decir, que un proceso en el cual se permitan varios actos del funcionario público con terceras personas que obviamente inciden directa e indirectamente en la satisfacción de las necesidades de los mismos. De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, siendo que no le asiste la razón a la defensa al afirmar que el delito de Corrupción propia, establecido en el artículo 64 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción es de aplicación exclusiva para los Jueces, pues dicho delito, tal y como lo establece la norma, es aplicable a cualquier funcionario público, y solo se establece una pena mayor, cuando el sujeto activo del delito se trate de jueces, más no son éstos, los únicos sujetos que pueden incurrir en el precitado delito.

Ahora bien con relación al delito de EVASION FAVORECIDA, el cual fue subsumido por el Fiscal del ministerio público en el artículo 264 del código penal, observan que si bien es cierto, de acuerdo a los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público, los hechos se subsumen dentro del delito EVASIÓN FAVORECIDA, consideran quienes aquí deciden, que al tratarse los imputados de funcionarios públicos encargados de la custodia de la detenida, la precalificación jurídica debe subsumirse necesariamente en el artículo 265 del código penal el cual establece:

Artículo 265. El funcionario público que, encargado de la conducción o custodia de un detenido o sentenciado, procure o facilite de alguna manera su evasión, será penado con presidio por tiempo de dos a cinco años.
…omissis…
El propósito y razón del legislador era la de diferenciar a los sujetos y agentes materiales en la comisión del hecho punible. En el artículo 264 del Código Penal, cualquier persona no investida de autoridad que facilite o procure la evasión de un preso será castigado conforme a dicha norma. Por el contrario, en el artículo 265 eiusdem, se agrega la figura del funcionario público, tal como ocurre en el caso bajo análisis, que tratándose de funcionarios policiales, los mismos se encuentran investidos de autoridad. Se trata pues de dos tipos penales cuya diferencia está caracterizada y diferenciada por el tipo de sujeto al cual pudiera atribuírsele la comisión del hecho punible.
En el caso del delito que nos ocupa, la acción ilícita consiste en procurar o facilitar la fuga, esto es, en hacer diligencias o esfuerzos para que el preso se escape, o en proporcionarle o entregarle medios de evasión para hacer posible la consecución de su fin u objetivo.
Por otro lado, es importante precisar, que para que se configure este delito, el evadido o fugado, debe hallarse legalmente detenido.
Ahora bien, el delito a precalificar en esta fase de investigación a los imputados de autos, por su condición especial de funcionarios policiales encargados de la custodia de los detenidos evadidos, se circunscribe a las previsiones del artículo 265 del Código Penal, correspondiéndole al Ministerio Público en el respectivo acto conclusivo, determinar si la EVASIÓN, fue procurada o facilitada, o si la misma se produjo por negligencia o imprudencia de los funcionarios policiales, si la evasión favorecida es punible a título de dolo genérico o a título de culpa, bien sea por que colaboraron o ayudaron para hacer fácil la acción del agente, o bien por la negligencia o imprudencia de dichos funcionarios.
En consecuencia, tal y como se evidencia del artículo previamente transcrito, si bien la precalificación jurídica se subsume al delito de EVASIÓN FAVORECIDA, la norma aplicable se corresponde al contenido del artículo 265 del código penal, y así debe ser tomada en consideración a los fines legales consiguientes, debiendo resaltar que al tratarse del mismo tipo penal de EVASIÓN FAVORECIDA, la presente adecuación no constituye una modificación de fondo de la decisión recurrida.

Finalmente, no es cierta la afirmación de la defensa, en cuanto a la inexistencia de elementos de convicción, por cuanto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en el presente caso, desprendido de los elementos de convicción que el Ministerio Público le presentó al Tribunal de Control, hicieron que éste último, avalara el delito calificado por el Ministerio Público y que imputó formalmente a los hoy imputados en la audiencia oral de presentación de imputado, y como consecuencia de ello decretara en su contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, por ello, no le asiste la razón al accionante en la denuncia contenida en el segundo punto de impugnación del recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se Decide

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho SIMON JOSÉ ARRIETA QUINTERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.642, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos, JESUS ALBERTO AVENDAÑO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.777.516 y JADID ANTONIO BRAND DURANGO, titular de la cedula de identidad Nº V-14.920.841; contra la decisión Nº 621-2021, de fecha veintisiete (27) de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual declaró: PRIMERO: Se declara legitima la APREHENSION EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo previsto en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos JESUS ALBERTO AVENDAÑO AVENDAÑO, titular de la cedula de identidad V-9.777.516 y YADID ANTONIO BRAND DURANGO, titular de la cedula de identidad V-14.920.841, por la comision del delito de EVASION FAVORECIDA, previsto y sancionado en el articulo 264 del Código Penal y CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 64 ordinal 2 de la Ley Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar las solicitudes realizadas por la Defensora, con respecto a la imposición de una medida menos gravosa aportada por el Ministerio en contra del ciudadano JESUS ALBERTO AVENDANO Y YADID ANTONIO BRAND DURANGO. QUINTO: Se ordena el ingreso preventivo de los ciudadanos JESUS ALBERTO AVENDAÑO AVENDAÑO, titular de la cedula de identidad V-9.777.516 y YADID ANTONIO BRAND DURANGO, titular de la cedula de identidad V-l4.920.841, en el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho SIMON JOSÉ ARRIETA QUINTERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.642, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos, JESUS ALBERTO AVENDAÑO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.777.516 y JADID ANTONIO BRAND DURANGO, titular de la cedula de identidad Nº V-14.920.841.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 621-2021, de fecha veintisiete (27) de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. JESAIDA DURAN MORENO

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. LIS NORY ROMERO Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET
PONENTE

LA SECRETARIA

ABOG. CARMEN CHOURIO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 023-2022, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. CARMEN CHOURIO

LNR/ep.-
VP03R2020000019