TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, veinticuatro (24) de febrero de 2022
211º y 162º

CASO PRINCIPAL : 3C-403-2018
CASO CORTE : VP03-R-2021-001600

SENTENCIA NO. 002-22

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN

ACUSADO: ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, titular de la cedula d identidad Nº 5.839.719, de profesión u oficio Obispo de la Iglesia Anglicana de Venezuela, residenciado en el sector las Delicias, Nuevas Calle Zulia, Urbanización Villa Esmeralda, casa veinticuatro (24), Cabimas del estado Zulia. Teléfono: 0412-6500262.

DEFENSA PRIVADA: ABOG. LUIGI GUZMAN RAGONE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 130.916, con domicilio procesal en el Escritorio Jurídico Guzmán Ragone, con Sede en el Centro Comercial Loris, local Nro. 08, ubicado diagonal a la Sede del Ministerio Publico.

FISCALÍA: ABOG. MARIBEL CARRILLO, Fiscal Provisorio Cuadragésima Séptima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

DEFENSA PÚBLICA: ABG. JOSÈ RIVERO BRACHO, Defensor Público Sexto Penal adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia

VICTIMAS: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y ESTADO VENEZOLANO

I.
CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVAN LA PRESENTE SENTENCIA

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por el Profesional del Derecho LUIGI GUZMAN RAGONE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 130.916, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-5.839.719; en contra de la Sentencia dictada en fecha 17 de agosto de 2021, y publicada in extenso en fecha 25 de octubre de 2021, con el No. 2J-161-2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Materia Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante el cual la a quo declaro entre otras particulares, lo siguiente: Decreto NO CULPABLE y en consecuencia ABSUELVE al ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, supra identificado, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 212 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), asimismo, declaro CULPABLE y en consecuencia CONDENA al ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-5.839.719, a cumplir la pena de Doce (12) años de prisión, mas las accesorias por ley, contenidas en el articulo 16 de Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previsto y sancionado en los artículos 260, en concordancia con el articulo 259 y la agravante del articulo 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relacionado con el articulo 212 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la ley para el desarme, asimismo, mantuvo la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, que pesa en contra del imputado. A tales efectos, se observa:

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Sentencia, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 30 de diciembre de 2021; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones en fecha 03 de diciembre del mismo año.

En fecha 10 de diciembre de 2021, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, y por las Juezas Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA y Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.

No obstante, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma, a la Jueza Profesional Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por su parte, en fecha 15 de diciembre del 2021, mediante Decisión No. 155-21, se admitió el recurso de apelación de sentencia, en atención a lo establecido en el artículo 112 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, fijándose la correspondiente Audiencia oral para el día VIERNES, DIECISIETE DE DICIEMBRE DE 2021, A LAS NUEVE Y TREINTA MINUTOS DE LA MAÑANA (9:30 A.M.), la cual fue diferida en esa oportunidad, al igual que en fechas 13 de enero del 2022, 20 de enero del 2022, 27 de enero del 2022, 03 de febrero de 2022 y 10 de febrero del 2022, por los motivos descritos en las respectivas actas de diferimiento suscritas por esta Sala.

Finalmente, en fecha 17 de febrero del 2022, se lleva a cabo la correspondiente Audiencia oral, acogiéndose las integrantes de esta Alzada al lapso de cinco (05) días debido a la complejidad del asunto de conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que cumplidos con los trámites procesales, esta Corte Superior, pasa a resolver, el Recurso de Apelación interpuesto, en los siguientes términos:

II.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El Profesional del Derecho LUIGI GUZMAN RAGONE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 130.916, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-5.839.719, presentó recurso de apelación de sentencia, en el término de las siguientes consideraciones:

Inició la Defensa Privada, en el punto denominado “PRIMERA DENUNCIA: DE LA ERRONEA APLICACION DE UNA NORMA JURIDICA EN LA SENTENCIA PROFERIDA POR LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO.”, aludiendo que: “…La Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica al momento de condenar al encausado que se defiende a través del presente escrito por la comisión del delito OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, estableciendo una pena de seis (06) a diez (10) anos de prisión, aplicando el segundo párrafo del articulo anteriormente enunciado, imponiendo erróneamente la sanción establecida para la posesión ilícita de arma de guerra, a pesar de que en la acusación y en el desarrollo del debate no se establece que el arma es de guerra, ni por la experticia y mucho menos el testimonio de expertos y funcionarios actuantes, antes bien es una pistola que usa una munición relativamente pequeña, de 7.67 mm, lo que la hace una simple arma de fuego cuyo único y exclusivo uso seria la defensa personal -así consta en actas…”. (Destacado Original).

Adujó, que: “…A continuación se transcribe el texto parte dispositiva de la sentencia en el cual se establece la pena a imponer: (Omissis). Al efecto del razonamiento expuesto en el presente capitulo se transcribe el tipo penal: (Omissis)…”.

Del mismo modo, enfatizo que: “…Como se desprende del texto anteriormente trascrito la iudex de Primera Instancia establece que el tipo penal en el cual incurrió el encausado es el de POSESION ILIICITA DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, o como se expone en la sentencia OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, sin hacer referencia en ninguna parte de la sentencia definitiva que el arma incautada es de guerra, pero al momento de imponer la pena hade referencia al segundo párrafo del articulo 111, como anteriormente se ha establecido, y toma en cuenta el termino medio de una pena que oscila entre los seis (06) a diez (10) años de prisión, imponiendo en total OCHO (08) AÑOS de prisión, cuando la pena que debió imponerse es la contenida en el primer párrafo del articulo anteriormente trascrito, y en su termino medio la pena a imponer seria de CINCO (05) AÑOS DE PRISION y no la pena impuesta por la juez (OCHO (08) AÑOS) cuyo fallo es disconforme para esta defensa, ya que la verdadera pena -contenida en el primer párrafo del articulo 111-oscila entre cuatro (04) y seis (06) años de prisión…”.

Continuo esbozando quien recurre, que: “…Por estas premisas, estima esta defensa que la Juez de Primera Instancia ha incurrido en ERRONEA INTERPRETACION DE UNA NORMA JURIDICA al imponer una pena no establecida para el delito que atribuye la responsabilidad al acusado, e imponer una pena que debería atribuirse en caso de que efectivamente se estuviese en posesión de un arma de guerra, no siendo así en el presente caso…”

Estableció el apelante, que: “…Por lo antes expuesto, solicito a esta honorable corte de apelaciones proceda a corregir la pena impuesta al ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO, plenamente identificado en actas, y en consecuencia sea corregida la pena con la correcta aplicación de la disimetría penal, por ser de orden publico, de estricto derecho y que no acarrea la nulidad del juicio. Así se solicita respetuosamente sea declarado…”. (Destacado Original)

Seguidamente, expone el recurrente en el titulo designado como “SEGUNDA DENUNCIA: DE LA VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 88 DEL CODIGO PENAL AL MOMENTO DE IMPONER LA PENA EN LA SENTENCIA PROFERIDA POR LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO.”, que: “…Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, la Juez cuyo fallo emitido es disconforme para la defensa y el derecho, incurrió en violación de la ley por cuanto no aplico al momento de imponer la pena al encausado las premisas propias de la CONCURRENCIA DE HECHOS PUNIBLES Y DE LAS PENAS APLICABLES, establecido en el TITULO VIII del Código Penal, específicamente lo previsto en el artículo 88 que establece lo siguiente: (Omissis)…”. (Destacado Original)

Prosigue el apelante afirmando, que: “…En la sección de la sentencia, la cual mediante el presente escrito se apela, denominado: DE LA PENA A IMPONER, no se expresa de forma taxativa cual de los dos delitos por los que fue condenado ALEXANDER JESUS BARROSO, es el mas grave, así como tampoco se especifica la aplicación del articulo 88 del Código penal, anteriormente trascrito, la iudex cuya decisión es disconforme se limito a simplemente sumar dos penas sin tomar en cuenta que la misma estaba en el deber legal de APLICAR LA PENA CORRESPONDIENTE AL DELITO MAS GRAVE, PERO CON EL AUMENTO DE LA MITAD DEL TIEMPO CORRESPONDIENTE A LA PENA DEL OTRO…”. (Destacado Original)

En tal sentido, continúa alegando que: “…Al no aplicar la formula legalmente establecida, la Juez de Primera Instancia ha incurrido en violación de la ley por inobservancia, y la consecuencia de este proceder consiste en que se impuso una pena aumentada en exceso, fuera de los parámetros legales establecidos, cometiendo el despliegue de un acto desmesuradamente punitivo, que indefectiblemente debe ser corregido por la alzada…”

De igual manera, argumenta que: “…Ahora bien, suponiendo que el delito mas grave es el de actos lascivos, previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 259 ejusdem, y que por el despliegue del mismo fue impuesta la pena de cuatro (04) años de prisión, estableciendo el termino medio de la pena a imponer, y estableciendo legalmente que la pena por el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones es de cuatro (04) a seis (06) años, - en contraria posición al texto legal que uso para imponer la pena la cual es mucho mayor y que fue explicado en el capitulo anterior -, tomando el termino medio como el normalmente aplicable, según lo establecido en el articulo 37 del Código Penal, entonces seria cinco (05) años de prisión, pero al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO hay que aplicarle lo establecido en el articulo 88 de la norma sustantiva anteriormente transcrita, por ser el menos grave, es decir adicionar únicamente la mitad de pena correspondiente…”.

Explanó, que: “…En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito a esta honorable corte de apelaciones proceda a corregir la pena impuesta al ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO en su favor y en consecuencia proceda a la correcta aplicación de la norma que fue inobservada por la iudex a quo, cesando la violación en la cual incurrió, por ser de orden publico, de estricto derecho y no acarrea la nulidad del juicio. Así se solicita respetuosamente sea declarado…” (Destacado Original).

Puntualizando, en el subtitulo de nombre “CONCLUSION A LOS CAPITULOS QUE ANTECEDEN” que: “…De los alegatos, anteriormente transcritos, se evidencia .legalmente y a todas luces que la ciudadana JUEZA SEGUNDA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO, ha incurrido en violación de la Ley por inobservancia y en errónea aplicación de una norma jurídica, lo que refleja un desmesurado animo punitivo por parte de la Jueza de Instancia, por esta razón solicito sea declarada CON LUGAR las presentes denuncias y en secuela sea corregida la pena impuesta al sindicado de actas, por yerro de lo establecido en la sección destinada a la pena imponer del fallo publicado a los veinticinco (25) días del mes de Octubre del presente ano (2021), mediante la cual condeno al ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO a cumplir la desmesurada e ilegal pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISION MAS LAS ACCESORIAS DE LEY. En consecuencia del decreto sea corregida la pena con la correcta aplicación de la dosimetría penal, por ser de orden público, de estricto derecho y que no acarrea la nulidad del juicio…”. (Destacado Original).

Argumentando, en el capitulo “PROMOCIÓN DE PRUEBAS” que: “…Promueve esta defensa a los fines de demostrar la veracidad de lo expuesto, las actas que rielan en el Expediente signado con la nomenclatura: 3C-403-2021, en su totalidad, para que sirvan de corolario y fundamento al momento de que ustedes, en atribución de sus funciones e investidura, decidan conforme a derecho lo que en este escrito se requiere…”. (Destacado Original)

Igualmente preciso, que: “…Promoción que se hace en ánimo de buen derecho y con base a la facultad de promover pruebas en la segunda instancia que solo pueden versar sobre la acreditación motivo del recurso. Por eso, se solicita sea remitida la pieza completa, con inclusión del fallo publicado y calendado en fecha 25 de Octubre (sic) de 2021…”

Manifestó quien recurre como “PETICIÓN FINAL”, que: “…PRIMERO: Solicito a esta alzada, competente en cuanto a derecho se requiere, sea declarada CON LUGAR la denuncia de ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA EN LA SENTENCIA PROFERIDA POR LA JUEZ y DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO, con todos los pronunciamientos de Ley. SEGUNDO: Solicito sea declarada CON LUGAR la denuncia de VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DE LOS ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 88 DEL CODIGO PENAL AL MOMENTO DE IMPONER LA PENA EN LA SENTENCIA PROFERIDA POR LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO, con todos los pronunciamientos de Ley…” (Destacado Original).

III.
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La sentencia apelada corresponde a la Nº 2J-161-2021, dictada en fecha 17 de agosto de 2021, y publicada in extenso en fecha 25 de octubre de 2021, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Materia Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas; que contiene los pronunciamientos emitidos por la Instancia en la culminación del Juicio Oral; a través de la cual la a quo acordó lo siguiente: Decreto NO CULPABLE y en consecuencia ABSUELVE al ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, supra identificado, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el 212 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), asimismo, declaró CULPABLE y en consecuencia CONDENA al ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-5.839.719, a cumplir la pena de Doce (12) años de prisión, mas las accesorias por ley, contenidas en el articulo 16 de Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previsto y sancionado en los artículos 260, en concordancia con el articulo 259 y la agravante del articulo 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relacionado con el articulo 212 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la ley para el desarme, asimismo, Mantuvo la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, que pesa en contra del imputado.
IV.
DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA

Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el día 17 de febrero del año en curso, se llevó a efecto la Audiencia Oral ante este Tribunal Colegiado, a la cual compareció la Representación Fiscal Tercera en colaboración con la Representante Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Publico, ABG. GISELA PARRA, el acusado ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, titular de la cedula de identidad V.- 5.809.719, en compañía de su Defensor Privado el profesional del derecho ABG. LUIGUI GUZMAN, las victimas de autos, las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quienes contaban con la compañía de su apoderado judicial, el profesional del derecho ABG. JESUS DELGADO que a su vez representa a las victimas inasistentes, las ciudadanas DILIANNYS REYMAR DIAZ ROJAS y BRENDA CAROLINA GUTIERREZ FERNANDEZ.

Acto seguido, la ciudadana Jueza Presidenta le hace saber a las partes la salvedad que la audiencia será de manera oral, sin lectura de escritos, salvo que se trate de instrumentos, jurisprudencias o pruebas consignadas en actas, manifestando que una vez verificada como ha sido la presencia de las partes por la ciudadana Secretaria de esta Sala, se procede a dar inicio al acto, indicándole a las partes que se ha fijado un lapso de quince minutos para la exposición de sus alegatos.

Seguidamente la Jueza Presidenta le informa a las partes que se le concede el derecho de palabra a los efectos de exponer los alegatos para sus fundamentos, concediéndole en primer lugar el derecho de palabra a la Defensa Privada ABG. LUIGUI GUZMAN, a los efectos de exponer los alegatos para sus fundamentos, quien manifestó lo siguiente:

“Buen día ciudadana Juezas de esta corte de apelaciones, fiscal del Ministerio Publico, alguacil, secretaria y demás partes intervienes, esta defensa ciudadana Jueza dentro del plazo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia interpuso formal recurso de apelación de conformidad con el articulo 109 ejusdem, por errónea aplicación de una norma jurídica en contra de la sentencia Proferida por el Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia extensión Cabimas del circuito Judicial de Cabimas, la Dra. Anggy Polanco, como ya usted lo dijo en fecha de 25 de Octubre, se publico el fallo in extenso, ahora bien ciudadana Juez asumiendo los alegatos contenidos en el escrito principal que se consigno en el acto recursivo esta defensa esta disconforme y piensa que se incurrió en la errónea aplicación de una norma jurídica al momento de imponer la pena, al ciudadano que represente, como es bien sabido una sentencia tiene una parte narrativa, motiva y dispositiva en la parte narrativa y en la motiva, de conformidad con los hechos contenidos en la acusación, el fue acusado por los delitos de violencia sexual, abuso sexual sin penetración y ocultamiento de arma de fuego, como bien se evidencia en la Sentencia proferida por la Juez de primera instancia, solamente fue condenado por el delito de Abuso Sexual sin Penetración y por el Delito de Ocultamiento de Arma de Fuego quedando absuelto por el delito de Violencia Sexual, con respecto a las victimas de Autos, ahora bien ciudadana Juez el problema radica y es la intención de este Recurso y es que la pena que le impusieron a mi patrocinado fue de 12 años, 12 años por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual sin Penetración y Ocultamiento de Arma de Fuego, por el delito de Abuso Sexual esta condenado mi patrocinado a 4 años de prisión, pero por el delito de ocultamiento de arma de fuego según la dispositiva de la sentencia la ciudadana Jueza impone la pena de 8 años de prisión, excediendo lo establecido en el articulo 111 de la Ley del Desarmen, la Ley del Desarmen en el articulo 111 establece que el ocultamiento de Arma de Fuego la pena es de 2 a 6 años, pero hay un tercer párrafo que habla de arma de guerra donde se incrementa la pena, en la dispositiva de la Sentencia ella usa la pena de Arma de Guerra y no de un arma común, como se observa en el acta de presentación y la acusación es por ocultamiento de Arma de fuego y en el Arma que se incauto es un Arma común, no es un arma de Guerra, es decir la Juez incurrió en errónea aplicación de una norma Jurídica al momento de imponer la pena, porque no usa la pena del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, si no que usa la pena del delito de Ocultamiento de Arma de Guerra, para imponer la excesiva pena de 8 años de prisión, por el delito de ocultamiento de Arma de Fuego, ahora bien no obstante, no solamente incurre en errónea aplicación en ese sentido, porque la Juez lo que hace es una sumatoria de las dos penas y expresa en su dispositiva, cuatro años para el delito de Abuso Sexual sin Penetración y ocho años se impone la pena por ocultamiento de arma de Fuego lo que hace es aplicar la pena del Delito de Arma de guerra y lo suma simplemente, cuatro mas ocho son doce, inobservando el articulo 88 del Código Penal que habla de la concurrencia de varios delitos, cuando una persona comete varios delitos o la concurrencia de varios hechos punibles, el articulo 88 nos especifica que se pondrá la pena del delito mas grave, mas la mitad del siguiente del otro u otros delitos que cometieron en este caso ciudadana Juez, la pena debe ser muy inferior por dosimetría penal, si el tiene 4 años que es un termino medio para lo que es el Abuso Sexual, aquí el asunto no radica es en el exceso incurrido como el delito de ocultamiento de Arma de Fuego, me permite aquí usar el medio electrónico para leer este tipo penal la Ley del Desarme establece en el articulo 111 que la Posesión Ilícita de Arma de Fuego “quien posea o tenga bajo su dominio en un lugar determinado un arma de fuego, sin contar con el permiso correspondiere emitido por el Órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con Competencia en Materia de Control de Arma, será penado con prisión de 4 a 6 años” Ese es el porte, el ocultamiento por la detentación de Arma de Fuego o la posesión Ilícita de Arma de Fuego, después un segundo párrafo del articulo 111 establece, cuando el delito establecido en el presente articulo se cometa con Arma de Guerra la pena de prisión será de seis a diez años, la Juez, usa el segundo párrafo inclusive si no me equivoco en la parte dispositiva transcribe ese segundo párrafo y lo que hace es, seis mas diez, dieciséis, entre dos el termino medio a imponer es ocho, entonces además de que no aplica la pena real que es de dos a seis años tampoco aplica la dosimetría penal del articulo 88 del Código Penal, no esta dado a esta defensa sugerir la pena, ustedes conocen el derecho como usted lo ha establecido ciudadana Juez, pero se solicita a su competente autoridad, no anular el fallo porque esta defensa no va contra el fondo, ni contra la parte motiva de la sentencia ni esta haciendo objeciones, a situaciones que ya fueron probadas, solamente es un punto de mero derecho la imposición de la pena, que esta corte en resolución de sus buenos oficios, puede modificar sin necesidad de hacer una reposición inútil de la causa, ahora bien ciudadana Juez causa mucho asombro también, no soy defensor de la otra imputada Massiel Vilchez, si no me equivoco pero también hay un error en la imposición de la pena de esa ciudadana nos dice el código penal, que el autor y el cooperador inmediato tienen exactamente la misma pena de un autor cuando en la dispositiva al autor lo condenan a cuatro años y al cooperador inmediato a seis años, también ciudadana Juez a los efectos que usted también puedan conocer y subsanar cualquier defecto del oficio también les pediría por humanidad, que revisaran ese particular no pueden poner a un cooperador una pena mayor que al autor y la cooperadora inmediata según lo que esta establecido solamente fue condenada por un delito, que era cooperadora inmediata en el delito de Abuso Sexual sin Penetración a seis años y el autor a cuatro años, que es la media a imponer cuatro años, la pena es de dos a seis el termino medio es cuatro, para resumir y para terminar ciudadana Juez mi exposición, vuelvo a recalcar el problema lo tenemos aquí con el delito de ocultamiento de Arma de Fuego, se le impuso una pena distinta obviamente hay una errónea aplicación de una norma jurídica y se solicita a este caso a esta corte, se pronuncie sobre este particular, en conformidad con los argumentos esgrimidos en la apelación presentada y se proceda a dar o imponer la pena realmente correspondiente, respetando el debido proceso legal, la dosimetría penal y lo taxativamente establecido en la norma adjetiva y sustantiva penal, es todo.”

De igual manera, se le concede el derecho de palabra a la representante del Ministerio Público ABG. GISELA PARRA, a los efectos de exponer los alegatos para sus fundamentos, quien manifestó lo siguiente:

“Buenos días ciudadana Juezas y todos los presentes, tal como ha dicho la doctora, para los que no me conozcan fui un tiempo fiscal de Cabimas, aquí el doctor si me conoce y la Doctora Maribel que es la fiscal 47, encargada de este Juicio pues no pudo acudir y me pidió la colaboración a mi persona, que soy la fiscal tercera en fase intermedia y en fase de Juicio por lo que estoy facultada para poder celebrar esta Audiencia EN LA Corte de apelaciones y de acuerdo al principio que tenemos el principio de la autonomía del Ministerio Publico de la revisión que efectué muy rápidamente al expediente, se ve que la doctora Maribel Carrillo no contesto el Recurso de Apelación interpuesto en su oportunidad tal como lo ha manifestado el Dr. Luigui y que así fue admitidos por ustedes en la tempestividad el Recurso de Apelación y resulta bastante excepcional que una representante del Ministerio Publico, pocas veces diría que para mi en todo el ejercicio que llevo como fiscal del Ministerio Publico, este de acuerdo y de la razón a los argumentos que nos ha presentado el Dr. Luigui de manera normal a parte que ya presento formalmente en su acusación, si el ciudadano Alexander Jesús barroso Urdaneta fue condenado por los delitos de Abuso Sexual sin Penetración de varias victimas de conformidad con el articulo 159 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y Sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones, las matemáticas son muy exactas y que estamos en presencia entonces, tal como lo ha dicho el Dr. Luigui es una errónea aplicación de la norma jurídica, en razón de que excesiva la pena que le fue impuesta al ciudadano Alexander Jesús Barroso Urdaneta, por lo que habiendo los medios encontrados en nuestra Constitución y en nuestro Código Orgánico Procesal Penal como es acudir a la doble instancia para obtener justicia, no solo para las victimas si no también para los derechos que tiene el ciudadano Alexander Jesús Barroso Urdaneta y se le corteje a la pena que le corresponde atendiendo a la dosimetría en la ley y a los delitos como cuales efectivamente fue acusado, felicito o estoy de acuerdo en lo indicado por el Dr. Luigui en que el no esta atacando como se celebro o como se desarrollo ese juicio, si no que solo esta atacando lo que es la pena que le corresponde a este ciudadano cumplir porque es excesiva por lo que mi conclusión es que efectivamente nos encontramos entonces, con un recurso de apelación donde tiene la razón, estimo que tiene la razón y que tampoco yo puedo imponer esta es la pena, porque a quien realmente le corresponde indicar cual es la pena exacta, en la que debe el cumplir, son ustedes ciudadanas magistrado y considero que debe garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa y los derechos de las victimas, que inclusive están consagrados en el articulo 30 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela deben ustedes como representantes del Estados ser justa en la condena que se le debe aplicar al ciudadano Alexander Jesús Barroso Urdaneta, por ser la misma excesiva y que le corresponde exactamente a tal como le refiere el recurrente y que ademas hubo la inobservancia por parte de la Jueza de que solo sumo ambos delitos y no tomo en cuenta, cual es el de la mayor magnitud y cual era el menor, es por ello ciudadanas Juezas que considero que el Recurso de Apelación interpuesto en su oportunidad por el Dr. Luigui debe ser declarado con lugar, en virtud de que hay una excesiva y errónea aplicación al momento de este imponer la pena, es todo ciudadana Jueza.”

Posteriormente, se deja constancia que el Defensor Privado, ABG. LUIGUI GUZMAN, hizo uso de su derecho a réplica, manifestando lo siguiente:

“En el Recurso presentado por esta defensa, el cual expreso a continuación se describe el texto de la parte dispositiva de la sentencia en la parte que establece la pena a imponer, la parte dispositiva la voy a reproducir en este momento el cual expresa la Jueza de primera Instancia. “En cuanto a la Pena a Imponer al ciudadano Alexander Jesús Barroso Urdaneta, la pena del delito de Abuso sexual a Adolescente sin Penetración, previsto y sancionado en el articulo 206, en concordancia con el articulo 259, establece de 2 a seis años de prisión al ser concatenado con el articulo 217 de la Ley Especial, la cual establece una circunstancia agravante, ahora bien en atención a este tribunal a los efectos del calculo de la Pena, parte del termino medio de conformidad con lo establecido en el articulo 217 de la Ley Especial dadas las circunstancias de los hechos es decir, cuatro años allí la Juez concluye con lo que es Abuso Sexual sin Penetración, ahora bien en relación al delito de Ocultamiento de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley del Desarme y Control de armas y Municiones, establece una pena de seis a diez años, allí es donde hierra la Juez. Ahora bien en atención a los efectos del calculo de la pena del termino medio es decir ocho años de prisión , ahí es donde continua el error de la sumatoria allí es donde esta el error del articulo 111 de la Ley del Desarme y Control de Armas y Municiones y aquí es donde comienza el error del articulo 88 del Código al, de la sumatoria queda de una vez como pena definitiva a imponer la pena de doce años de prisión, mas las asesorías de Ley, nuestra constitución un procedimiento garantista, establece la concurrencia de varios hechos punibles y establece el articulo 88 que no se puede sumar las penas, si no la pena del delito mas grave mas la mitad del otro delito, es todo.”

Se deja constancia que la representación fiscal no hizo uso de su derecho a contra replica. Asimismo, se procede a identificar al acusado como: ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, titular de la cedula de identidad V.- 5.809.719, de 62 años de edad, siendo debidamente impuesto del ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le explicó la importancia del acto y el derecho que tiene a declarar, y si no lo hiciere en nada le perjudicaría, a quien le pregunta si desea declarar en esta audiencia sin juramento alguno, exponiendo lo siguiente: “NO DESEO DECLARAR”

Igualmente, se le concede el derecho de palabra a la victima, la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), titular de la cedula de identidad V.-30.495.126 manifestando lo siguiente: “Con todo su respeto, no quiero que el señor este en su casa, quiero que se haga la condena como tiene que ser, es todo.”

Además, se deja constancia que la ciudadana victima YUBRISKA YERUSKA DAVALILLO, titular de la cedula de identidad V.- 26.023.221, expuso lo siguiente: “NO DESEO DECLARAR”. Del mismo modo, se deja constancia que el apoderado judicial ABG. JESUS DELGADO, expuso lo siguiente: “NO DESEO DECLARAR.”

Concluido como fue la audiencia, la Jueza Presidenta anuncia a las partes, que debido a la complejidad del caso, esta Corte Superior se acoge al lapso prudencial de cinco (05) días hábiles, a los fines de dictar la correspondiente Sentencia. Finalmente, los Jueces integrantes de este Tribunal de Alzada proceden a retirarse dando por concluida la audiencia celebrada, concluyendo el acto, siendo las doce y once minutos horas del medio día (12:11 p.m.), quedando las partes presentes debidamente notificadas.

V.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Sección Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Profesional del Derecho LUIGI GUZMAN RAGONE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 130.916, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-5.839.719, en los siguientes términos:

Como primera denuncia, observa esta Alzada que, el aspecto medular del presente recurso de apelación va dirigido a denunciar, la errónea aplicación de una norma jurídica en la sentencia, proferida por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio, por cuanto al condenar por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual establece una pena de seis (06) a diez (10) años de prisión, aplicó de manera errada a su parecer, el segundo párrafo del articulo anteriormente enunciado, imponiendo la sanción establecida para la posesión ilícita de arma de guerra, a pesar de que en la acusación y en el desarrollo del debate no se establece que el arma es de guerra, ni por la experticia y mucho menos del testimonio de los expertos y funcionarios actuantes, puesto que el arma en cuestión, era una pistola, la cual utiliza una munición relativamente pequeña, siendo especifico 7.67 mm, lo que hace creer a la defensa que, la misma se trata de una simple arma de fuego cuyo único y exclusivo uso seria la defensa personal, como consta en acta.

Como segunda denuncia, la Defensa Privada arguyó que, existe violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, fundamentándose en el incumplimiento por parte de la Jueza, respecto al artículo 88 del Código Penal, siendo que al momento de imponer la pena en la sentencia proferida por la Jueza de Primera Instancia en funciones de juicio, no aplicó las premisas propias de la concurrencia de hechos punibles y de las penas aplicables, establecido en el mencionado articulo, puesto que en la sentencia a la cual se apela, no se expresó de forma taxativa cual de los dos delitos, por los que fue condenado ALEXANDER JESUS BARROSO, es el mas grave, y cumplir con el deber legal de aplicar la pena correspondiente al delito mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro. En consecuencia, este proceder consiste en que se impuso una pena aumentada en exceso, fuera de los parámetros legales establecidos, cometiendo el despliegue de un acto desmesuradamente punitivo a criterio del Defensor.

Señalado lo anterior, constata esta sala que el fondo de las denuncias interpuestas por el apelante, va dirigida a atacar el calculo de la pena y las agravantes de las cuales hizo uso la Jueza de Instancia en la recurrida, al momento de dar su veredicto, circunstancia que en criterio de esta Alzada, afecta en su conjunto a la dosimetría penal, la cual se procede a analizar.

Ahora bien, para estas Juezas de Alzada la violación de ley por inobservancia de una norma jurídica –denunciada por la defensa- se produce cuando el juzgador no aplica la norma procedente para el caso en concreto. Al respecto, la autora Vásquez, citada por Rodrigo Rivera, ha establecido en su obra lo siguiente:

“Esta causal tiene su fundamento en el principio iura novit curia y autoriza al tribunal de apelación para indagar la norma aplicable al caso controvertido, analizando también su vigencia y aplicabilidad, configurando jurídicamente los hechos, fijando su naturaleza y sus efectos, o valorando un hecho, como culposo o negligente, o como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito” (Los Recursos Procesales. 2° Edición. San Cristóbal. Editorial Jurídica Santana. 2006. p: 222).

En este mismo orden de ideas, y ante tales circunstancias, se hace necesario para este Tribunal Colegiado, plasmar el cómputo de la pena realizado por la Juzgadora de Mérito, para posteriormente, entrar a definir si el mismo fue calculado de manera correcta o si por el contrario, incurrió en algún error que provoque su rectificación; evidenciándose que el Tribunal de Instancia señaló:

“…En cuanto a la pena a imponer al ciudadano ALEXANDER JOSE BARROSO, la penal del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previstos y sancionados en los artículos 260 en concordancia con el articulo 259, establece de dos (02) a seis (06) años de prisión, al ser concatenado con lo establecido en el articulo 217 de la ley especial, la cual establece una circunstancia agravante. Ahora bien en atención este Tribunal a los efectos del cálculo de la pena parte del término medio de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la ley especial, dada a las circunstancias de los hechos, es decir cuatro (04) años. Ahora bien, en relación al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley del Desarme y Control de Armas y Municiones, establece una pena de seis (06) a diez a diez (10) años, ahora bien en atención a los efectos del calculo de la pena, del termino medio, es decir ocho (08), de la sumatoria queda como pena definitiva a imponer DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley, contenidas en el artículo 16 de Código Penal. Así se decide.-

En cuanto a la pena a imponer a la ciudadana MASSIEL DE LOS ANGELES VILCHEZ, la penal del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previstos y sancionados en los artículos 260 en concordancia con el articulo 259, establece de dos (02) a seis (06) años de prisión, al ser concatenado con lo establecido en el articulo 217 de la ley especial, la cual establece una circunstancia agravante. Ahora bien en atención este Tribunal a los efectos del cálculo de la pena parte del término máximo de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la ley especial, dada a las circunstancias de los hechos, es decir SEIS (06) AÑOS, mas las accesorias de ley, contenidas en el artículo 16 de Código Penal. Así se decide…”. (Destacado Original).

En el caso concreto, quedó establecido que los hechos se subsumieron en los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 y la agravante contenida en el artículo 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relacionado con el artículo 212 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

En este sentido, este Tribunal Colegiado, constata del anterior extracto de la Sentencia Recurrida, observa, que la Jurisdicente no aplicó la dosimetría correcta, a los fines de imponer la pena respectiva, conforme lo prevé el artículo 346 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa que en caso de ser condenatoria la decisión, debe especificarse con claridad las sanciones que se impongan, por lo que la imposición de la pena no es al arbitrio del Juzgador, sino que debe ser realizada mediante un análisis donde se atienda el contenido de las previsiones legales penales sustantivas, previstas en el Código Penal en el capítulo referente a la aplicación de las penas.

Sobre este tema, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Sentencia No. 950, dictada en fecha 11 de julio de 2000, Exp. Nro. C00-0753, con ponencia del Magistrado Jorge Rosell Cenen, en cuanto al cálculo para aplicar la pena, ha establecido:

“Ahora bien, el artículo 37 del Código Penal establece lo siguiente:
(…omisssis…).
Esta disposición establece el modo de aplicar las penas. Ella fija dos límites al aumento o rebaja según la mayor o menor gravedad del hecho. Expresamente el citado artículo no impone a los jueces tomar el término medio de los límites fijados para determinar el aumento o rebaja aplicable, sino que deja a la libre apreciación de aquellos fijar la cuota parte aumentable o disminuible, según la estimación que deben hacer de la gravedad de los hechos.
Lo ordinario es que al delito se le aplique el término medio de la pena establecida. Esa es la regla general, pero si concurren circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad, entonces el juez las pesará, las comparará para establecer el justo medio de la condena.
La disposición comentada autoriza al juez para subir o para bajar en el escalafón de la pena desde ese término medio hasta el máximo, o hasta el mínimo; si a su juicio, las circunstancias agravantes pesan más que las atenuantes, impone más de la mitad de la pena señalada; si las atenuantes son de mayor entidad que las agravantes, rebaja; y si son iguales, pone el término medio. Eso es prudencial y queda sometido al recto criterio del juzgador, para que aumente o disminuya la pena, sin incurrir en injusticia y con la proporción debida” (Destacado de la Sala)

De la interpretación que el Máximo Tribunal de la República realiza del artículo 37 del Código Penal, el cual prevé el modo de aplicar las penas, se determina que un delito o falta castigado con pena comprendida entre dos límites, debe aplicarse el término medio, el cual se obtiene sumando ambos límites, divididos luego a la mitad, previendo el legislador que puede aplicarse hasta el límite inferior o superior, dependiendo de las circunstancias atenuantes o agravantes que se presente en el caso concreto.

Establecido lo anterior, esta Sala procede a realizar la dosimetría penal correspondiente en la presente causa y a tales efectos señala:

El delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé: “…Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme el artículo anterior…”; indicando el artículo 259 de la misma Ley, lo siguiente: “…Quien realice actos sexuales con un niño, o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años…”; por lo tanto la pena a imponer ante este tipo penal es de DOS (02) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN.

No obstante, en el presente caso fue aplicada la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Adolescencial, que establece: “…Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente…”; La cual, no fue tomada en cuenta por la Juzgadora al momento de realizar la disimetría penal. Por lo que, tomando en cuenta, que la referida norma no precisa su incidencia en el cálculo de la pena, esta Sala de acuerdo con lo previsto en el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe proceder conforme al artículo 37 del Código Penal, el cual indica: “…se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie…”. (Destacado de la Sala).

Por tal motivo, existiendo en el presente caso una circunstancia que agrava el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, esta Sala toma el limite superior de la pena, es decir, SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN. Asimismo, en la sentencia condenatoria quedó establecida la agravante contenida en el artículo 212 del Código Penal, la cuál anuncia: “…Cuando el ministro de algún culto, prevaliéndose de su carácter, cometa cualquier otro delito de los no previstos en los artículos precedentes, la pena señalada al delito cometido se aumentará de una sexta a una tercera parte, a no ser que su referida cualidad de ministro se haya tenido ya en cuenta por la ley…”; la cual también fue omitida por la Jueza a quo cuando realizó el calculo respectivo; por lo que esta Sala aumenta la tercera parte (1/3) de la pena, esto es, DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, quedando como pena definitiva para este delito OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN.

Por su parte, el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, prevé una pena de CUATRO (04) A SEIS (06) AÑOS DE PRISION; y atención al artículo 37 del Código Penal, que indica la aplicación del término medio (el cual se logra sumando el límite inferior y el límite máximo establecido en el tipo penal), obteniendo la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN.

Ahora bien, establece el artículo 88 del Texto Sustantivo Penal: “…Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros…”. Por lo tanto, al estar en presencia de la comisión de varios ilícitos penales, debiendo ser aplicable al caso sub judice, el contenido del referido dispositivo legal, (considerando la pena correspondiente al delito más grave, con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito); de allí que, al plantear esta regla obtengamos, para el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 217 de la Ley Especial y 212 del Código Penal, la pena aplicable de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN; y en relación al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, se aplica la mitad (1/2) de la pena, es decir, DOS (02) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN; por lo que al adicionar las dos (02) penas aplicables, resulta como pena definitiva DIEZ (10) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley, contenidas en el artículo 16 de Código Penal, la cual deberá cumplir el mencionado acusado, como lo disponga el Juez o Jueza de Ejecución que por distribución le corresponda y en consecuencia, se rectifica la pena impuesta en la recurrida, en la forma ya establecida anteriormente, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 y la agravante contenida en el artículo 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relacionado con el artículo 212 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

En este sentido, comparando dicho resultado del cálculo concreto de la pena, con el cálculo del cómputo realizado por el Tribunal de Instancia; es evidente para esta Alzada, que la Juzgadora de Mérito incurrió en un error, al momento de realizar el mismo; sin embargo, es importante destacar, que este Tribunal Colegiado, precedió a realizar la corrección establecida en el artículo 449 de la Norma Adjetiva Penal, por cuanto la misma no constituye una reformatio in peius o mejor conocida como reforma en perjuicio, toda vez que el recurso de apelación de sentencia, por el cual obtuvo conocimiento esta Corte de Apelaciones, lo interpuso la Defensa Privada del acusado.

De este modo, es preciso referir que el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias, ha establecido bajo cuáles circunstancias puede ser reformada una pena y a tales efectos se trae a colación la Sentencia Nro. 254, dictada en fecha 07 de julio de 2010, por la Sala de Casación Penal, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, Exp. Nro. C10-163, donde se precisó:

“…Cónsono con la prohibición de la reforma en perjuicio, el legislador patrio en el primer párrafo del comentado artículo 442, estableció que cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio. Sin embargo, sí le está permitido al juez superior modificar la sentencia a favor del imputado, sin importar cuál fue la parte que ejerció el recurso. Es decir, que en el proceso penal venezolano, si el apelante fue el Ministerio Público, al juez le está permitido modificar la sentencia a favor del imputado, lo que conllevaría a la final a que el juez puede reformar en perjuicio del apelante si este es el Ministerio Público, lo que no quiere decir, que el juez resolviendo la única apelación realizada por el Ministerio Público, no pueda modificar la sentencia en perjuicio del reo, ya que, el juez estaría cumpliendo con su obligación de resolver lo planteado en la apelación ejercida, no pudiéndose hablar de una reformatio in peius en contra del reo que no apeló…” (Resaltado de esta Sala).

En iguales términos, dicha Sala en la Sentencia Nro. 301, dictada en fecha 14 de agosto de 2013, Exp. Nro. C12-243, con ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda, sobre la reformatio in peius, ha señalado lo siguiente:

“La prohibición de reforma en perjuicio impide llevar a quien recurrió a una situación peor de la que tenía antes de la impugnación, puesto que se entiende que nadie recurre para ser perjudicado. Por ello, el contenido del artículo denunciado no impedía que la corte de apelaciones ajustase la cantidad de la pena en caso de observar un vicio cometido por el tribunal de la recurrida, puesto que la ley faculta al Ministerio Público para atacar las decisiones judiciales que estime se circunscriban en alguno de los vicios susceptibles de ser corregidos por los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico pone a disposición de las partes.”
Es así, como la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo no violó por indebida aplicación la prohibición de reforma en perjuicio estipulada en el artículo 422 (hoy 433) del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que modificó la pena en perjuicio del acusado, no siendo el caso que éste fuera el único recurrente. Así se declara” (Negrilla y Subrayado de esta Corte).

Por tanto, queda establecido que en el caso concreto la corrección efectuada por este Tribunal de Alzada, al cálculo de la pena impuesta al acusado de actas resulta ajustada a derecho. Así se decide.

Finalmente, del análisis de las actas, y de lo anteriormente explanado concluye esta Alzada, que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho LUIGI GUZMAN RAGONE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 130.916, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-5.839.719; procediendo en consecuencia esta Sala a rectificar el quantum la Pena impuesta por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Materia Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, en la Sentencia signada bajo el No. 2J-161-2021, publicada en fecha 17 de agosto de 2021, y publicada in extenso en fecha 25 de octubre de 2021. Así se decide.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de Apelaciones Sección Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho LUIGI GUZMAN RAGONE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 130.916, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-5.839.719.

SEGUNDO: SE RECTIFICA la Pena impuesta por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Materia Delito de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, en la Sentencia signada bajo el No. 2J-161-2021, publicada en fecha 17 de agosto de 2021, y publicada in extenso en fecha 25 de octubre de 2021, mediante el cual declaró: Decreto NO CULPABLE y en consecuencia ABSUELVE al ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, supra identificado, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el 212 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), asimismo, declaro CULPABLE y en consecuencia CONDENA al ciudadano ALEXANDER JESUS BARROSO URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-5.839.719, a cumplir la pena de Doce (12) años de prisión, mas las accesorias por ley, contenidas en el articulo 16 de Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previsto y sancionado en los artículos 260, en concordancia con el articulo 259 y la agravante del articulo 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,Niñas y Adolescentes, relacionado con el articulo 212 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la ley para el desarme, asimismo, Mantuvo la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, que pesa en contra del imputado; por lo que el mismo es condenado por esta Alzada a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS y SEIS (06) MESES de PRISIÓN, más las accesorias de ley, contenidas en el artículo 16 de Código Penal.

Regístrese la presente sentencia en el libro respectivo, diarícese, publíquese y remítase la presente causa al Tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA

LAS JUEZAS

Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ
(Ponencia)

LA SECRETARIA

ABG. ESTER ALEJANDRA MIRANDA FERNANDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 002-22 en el libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA
ABG. ESTER ALEJANDRA MIRANDA FERNANDEZ

CASO PRINCIPAL: 2J-R-0006-2021
CASO: VP03-R-2021-001600
MCBB/CoronadoLuis