TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diecinueve (19) de enero de 2022
212º y 163º

Asunto Penal: 6C-31774-21
Asunto: VP03-R-2021-000088

Decisión N°: 005-22.
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho ERICA PARRA ALVAREZ quien actúa con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público, de la circunscripción judicial del estado Zulia, dirigido a impugnar la decisión signada con el N° 450-21 de fecha cuatro (04) de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal Colegiado al efecto observa:
Recibidas como fueron las actuaciones en esta Alzada en fecha diez (10) de diciembre de 2021, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.
En fecha quince (15) de diciembre de 2021 este Cuerpo Colegiado, luego de efectuar la revisión correspondiente, admitió mediante decisión N° 395-21, conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal el recurso de apelación incoado, y siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 442 ejusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia atendiendo a las denuncias planteadas y efectuando el debido análisis de los recaudos consignados.
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DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
La profesional del derecho ERICA PARRA ALVAREZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procede a interponer recurso de apelación de auto dirigido a impugnar la decisión signada bajo el Nº 450-21 de fecha cuatro (04) de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, presentado por la Representación Fiscal.
La recurrente manifiesta como única de denuncia que la Juez de Instancia realizo el acto de audiencia preliminar sin la presencia de la víctima, ni la presencia del Ministerio Público, destacando que este ultimo solo fue notificado mediante vía telefónica sobre lo que se realizaría en la referida audiencia sin advertir que la víctima no se encontraba presente para el momento tratándose de un delito de Homicidio Culposo, cuya víctima por extensión, presuntamente fue notificada por vía telefónica.
En este sentido la Vindicta Pública alega que el Juzgado de Instancia no agotó las vías idóneas para la debida notificación de la víctima por extensión, el ciudadano NERIO GONZÁLEZ, siendo que el acto fue diferido en tres oportunidades dejando constancia al final de las actas que sostuvieron comunicación vía telefónica con la víctima de autos y que el mismo se dio por notificado, no obstante alega la Representación Fiscal que en las actas del expediente corre inserta una única boleta positiva, violentándose de esta manera el debido proceso, los derechos y garantías, así como también la oportunidad de resarcirle el daño ocasionado por el imputado.
Del mismo modo señala que el Ministerio Público no fue notificado de la celebración de la audiencia preliminar, sino que posteriormente previa solicitud de revisión de expediente constato que la audiencia fue celebrada, enfatizando que no estuvo presente ni antes ni durante la referida audiencia, lo cual a su consideración causa un gravamen a la autoridad del Estado y en quien lo representa debido a que desconoce la autoridad del Ministerio Publico y su posición dentro del proceso.
De igual forma alega que pese a que la victima de autos solo fue notificada en una única oportunidad mediante vía telefónica, el Tribunal de Instancia decreto la suspensión condicional del proceso a favor de imputado plenamente identificado en actas, evidenciando de esta manera a consideración de la Representación Fiscal la existencia de una situación lesiva emanada de la Juzgadora de Instancia por cuanto lo ajustado a derecho era librar la respectiva boleta de notificación personal, siendo la notificación a las puertas del Tribual la ultima opción cuando ya se hubiesen agotado las respectivas vías lo cual a su criterio no ocurrió en el caso de marras.
En consideración a lo anteriormente expuesto, la Representación Fiscal solicita a manera de “petitorio” sea admitido el presente el recurso de apelación y a su vez se revoque la decisión N° 450-21 proferida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, verifica esta Alzada que efectivamente la profesional del derecho ERICA PARRA ALVAREZ actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación de auto en contra de la decisión N° 450-21 de fecha cuatro (04) de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que la misma versa sobre suspensión condicional del proceso por un lapso de tres (03) meses, de conformidad con lo previsto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien siendo este el aspecto fundamental en atacar la decisión objeto de controversia, esta Sala conforme a lo delatado por la Representación Fiscal en su escrito de apelación, considera oportuno realizar un breve recorrido procesal antes de proceder a dar respuesta a la denuncia planteada por la recurrente, a saber:
1. En fecha treinta y uno (31) de julio de 2021 fue puesto a disposición del Tribunal Sexto (6°) de Primera de Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al ciudadano DARWIN JOSÉ SANCHEZ AÑEZ, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, oportunidad en la cual se decreto la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad conforme a lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
2. En fecha trece (13) de septiembre de 2021 la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público presentó formal acusación en contra del imputado anteriormente identificado por el delito señalado, -folios N° veintiséis (26) al treinta y seis (36) de la pieza principal-.
3. En fecha diecisiete (17) de septiembre de 2021 el Tribunal Sexto de Primera de Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dicto auto mediante el cual ordenó la fijación de la audiencia preliminar para el día miércoles trece (13) de octubre de 2021 a las (9:40 a.m.) horas de la mañana, ordenando la notificación de las partes procesales, la cual corre inserta en el folio N° noventa y dos (92).
4. Consta en el folio noventa y cuatro (94) de la pieza principal, boleta de citación positiva mediante la cual se deja constancia de la notificación efectuada por el Tribunal de Instancia (vía telefónica) a la Defensa Privada MARGES URDANETA para el acto de audiencia preliminar a efectuarse el día miércoles trece (13) de octubre de 2021 a las nueve y cuarenta (9:40 a.m.) horas de la mañana.
5. En fecha trece (13) de octubre de 2021 a las nueve y cuarenta (9:40 a.m.) horas de la mañana se dicto auto mediante el cual se difirió el acto de audiencia preliminar en virtud de la inasistencia de la víctima de autos, acordándose nueva oportunidad para el día veintiuno (21) de octubre de 2021 a las nueve y diez (9:10 a.m.) horas de la mañana, verificándose de dicha acta que la victima fue notificada por vía telefónica para el acto fijado.-
6. En fecha veintiuno (21) de octubre de 2021 a las once y diez (11:10) horas de la mañana se dicto auto mediante el cual se difirió el acto de audiencia preliminar para el día veintiocho (28) de octubre de 2021 a las nueve y diez (9:10 a.m.) horas de la mañana, dejándose constancia que las partes quedaron notificadas para la referida fecha, y destacando que se comunicaron vía telefónica con el ciudadano NERIO GONZÁLEZ, quien manifestó ser hijo del occiso, el cual se dio como notificado de la presente fecha de audiencia preliminar.-
7. Consta en el folio noventa y nueve (99) de la pieza principal boleta de citación en la cual se deja constancia de la notificación efectuada por el Tribunal de Instancia (vía telefónica) al imputado de autos DARWIN JOSÉ SANCHEZ AÑEZ para la audiencia preliminar fijada para el día miércoles trece (13) de octubre de 2021 a las nueve y cuarenta (09:40 a.m.) horas de la mañana.
8. Consta en el folio cien (100) de la pieza principal boleta de citación en la cual se deja constancia de la notificación efectuada por la Instancia (vía telefónica) a la víctima de autos NERIO GÓNZALEZ a los fines de que se presentara a la audiencia preliminar fijada para el día miércoles trece (13) de octubre de 2021 a las nueve y cuarenta (09:40 a.m.) horas de la mañana.
9. Consta en el folio ciento tres (103) de la pieza principal, boleta de citación en la cual se deja constancia de la notificación efectuada por el Tribunal de Instancia (vía telefónica) a la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público para la audiencia preliminar fijada para el día miércoles trece (13) de octubre de 2021 a las nueve y cuarenta (09:40 a.m.) horas de la mañana.
10. Consta en los folios que rielan desde el N° ciento cuatro (104) al folio N° ciento siete (107) de la pieza principal, acta de celebración de audiencia preliminar de fecha cuatro (04) noviembre de 2021 en la cual se dejó constancia de la presencia de todas las partes y se indico que la victima por extensión NERIO GÓNZALEZ no estaba presente, no obstante se encontraba debidamente notificado para el acto vía telefónica, mismo en el cual se ordenó la suspensión condicional del proceso.
Una vez efectuado el anterior recorrido procesal es propio para esta Alzada explanar que de acuerdo con el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Estado proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados, por lo que el legislador penal adjetivo se ha encargado de desarrollar esa obligación incluyendo en el proceso penal una serie de derechos que se le ofrece a la víctima, aun cuando no se haya constituido en parte querellante, por ende debe señalarse que el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la definición de lo que a los efectos penales que se entiende como víctima, por lo que tenemos:

“…Artículo 121. Se considera víctima:
1. La persona directamente ofendida por el delito.
2. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.
3. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, cuando el delito sea cometido en perjuicio de una persona incapaz o de una persona menor de dieciocho años.
4. Los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan.
5. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito. Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación...’’ (Negrillas de esta Sala)

De la norma señalada, se observa que la víctima se considera no solo a aquella persona que haya sido agraviado por el delito, esto es, al titular del bien jurídico afectado, sino también al cónyuge o la persona con quien se mantenga relación estable de hecho, al hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o muerte del ofendido o el delito que se cometa en perjuicio de una persona incapaz o menor de dieciocho años; a los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan; y a las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito. Dicha descripción es realizada por este Tribunal ad quem, en virtud de conceptualizar y esclarecer quienes dentro de un proceso penal pueden ser considerados con esta cualidad, en virtud de que en la práctica se ha determinado que la trasgresión de sus derechos se deben por la desinformación de su participación dentro del proceso.
Continuando con este análisis, el Código Orgánico Procesal Penal le otorga a quienes son consideradas víctimas el derecho a intervenir en el proceso, a ser oídas, a ser reparadas en los daños sufridos y ser protegidas en el ejercicio de sus derechos, entre otros, lo cual se traduce en la posibilidad de realizar diversas actuaciones judiciales dentro del proceso, tales como las previstas en el artículo 122 ejusdem, siendo estas:
“… Articulo 122. Derechos de la Víctima:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código.
2. Solicitar las diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal deberá pronunciarse sobre dicha solicitud en el lapso de tres días. En caso de falta de pronunciamiento del fiscal dentro de este lapso o en caso de negativa, la víctima podrá acudir ante el tribunal competente, para que se pronuncie sobre la pertinencia y necesidad de las diligencias solicitadas y las acuerde de ser procedentes. 3. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite y tener acceso al expediente aun cuando no se haya querellado.
4. Delegar de manera expresa su representación en abogado de confianza mediante poder especial, en el Ministerio Público o en asociaciones, fundaciones y otros entes de asistencia jurídica, y ser representada por estos en todos los actos procesales, incluyendo el juicio, conforme a lo establecido en este Código.
5. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia.
6. Adherirse a la acusación de él o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.
7. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible.
8. Ser notificada de la resolución de él o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos.
9. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.
10. Requerir el cambio de Representante Fiscal, en los casos en los cuales el Fiscal no presente el acto conclusivo en el tiempo de ley.
11. En los casos de víctimas de presuntas violaciones de derechos humanos que se encuentren fuera del territorio nacional, podrán interponer la denuncia, rendir entrevista ante el Ministerio Público o testimonio ante el Juez desde las representaciones diplomáticas de la República, haciendo uso de tecnología de la información y comunicación”.

De la norma ut supra señalada, se observa que el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal -aunque no se haya constituido como querellante-, siendo algunos de ellos los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso -aún cuando no hubiere intervenido en él, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, esta Sala ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser informada de los avances y resultados del proceso, cuando lo solicite.
Asimismo los artículos 309 y 310 de la norma adjetiva penal a la letra establecen lo siguiente:
Audiencia preliminar
Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.
En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.
La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de él o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

Incomparecencia
Artículo 310. Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido para ello. En caso de incomparecencia de alguno de los citados a la audiencia, se seguirán las siguientes reglas:
1. La inasistencia de la víctima no impedirá la realización de la audiencia preliminar. …”. (Resaltado y negrillas de la Sala).

De ambas disposiciones legales se observa que el legislar ha dejado claro que para el acto de audiencia preliminar la víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y debe constar debidamente en autos. De igual manera, se observa que una vez citada efectivamente la víctima al referido acto, su inasistencia no impedirá la realización de la audiencia preliminar. Evidenciando esta Alzada que en los autos que rielan al expediente se constata visiblemente la falta de citación producida por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para la intervención de la misma en el proceso, específicamente en el acto de audiencia preliminar celebrado en fecha cuatro (04) de noviembre de 2021, lo cual denota que fueron vulnerados los derechos a ejercer su condición dentro del proceso penal, contraviniendo flagrantemente lo dispuesto en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal y “el ejercicio pleno de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, y, de ser el caso, el específico derecho a recurrir del fallo” (Cfr. Sala de Casación Penal, sentencia nro. 399, del veinticinco (25) de octubre de 2016).
Ello es así por cuanto del contenido del fallo impugnado se observa que la Jueza de Instancia en el acto de la audiencia preliminar celebrado en fecha cuatro (04) de noviembre de 2021, inserta a los folios que rielan desde el N° ciento cuatro (104) al N° ciento siete (107) de la pieza principal, dejo constancia al momento de identificar a las partes que se encontraban presentes lo siguiente: ‘’…se deja constancia de la incomparecencia de la víctima, quien se encuentra debidamente notificada vía telefónica…’’. De lo indicado, esta Sala observa que la Instancia no agotó las vías para la citación de la victima de autos como lo señala los artículos 168, 169, 170, 171, 172 y 173 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ignorando sus funciones procesales sobre este punto, ya que su deber como administrador de justicia es agotar todas las vías de citación y/o notificación para la comparecencia de las partes, y más aún si esta corresponde a la víctima, quien es un sujeto procesal importante dentro del proceso por ser la persona afectada.

Sobre este particular, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 233, del 2 de julio de 2010, en cuanto a la importancia de la notificación a las partes de los actos procesales, señaló que:

“...las notificaciones de las partes, de los actos procesales, interesan al orden público constitucional y legal, por cuanto el propósito del legislador fue el aseguramiento de que las mismas fueran practicadas de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos, que las partes adquirieron conocimiento de la decisión tomada por el órgano jurisdiccional, así como de sus consecuencias jurídicas, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, ni contravenciones a los derechos fundamentales de las partes. …”.(Destacado de la Sala)

Así pues, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció recientemente con respecto a las formalidades que deben cumplir los Tribunales de Primera Instancia para realizar las citaciones y notificaciones de las partes procesales para los actos judiciales, en fecha 31 de julio de 2021 con ponencia de la Magistrada ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, indicando lo siguiente:

“…Sobre la premisa anterior, esta Sala entonces pasará a pronunciarse con relación a la formalidad a seguir para el trámite de la citación:
En relación a los sujetos procesales, por disposición del Código Orgánico Procesal Penal (artículos 169 y 173), se debe entender que se librará citación solo a la víctima, expertos o expertas, intérpretes y testigos, así como a los militares en servicio activo y funcionarios policiales, mientras que a los otros sujetos procesales intervinientes, defensores o representantes legales, se les librará notificación, delimitándose de esta manera la naturaleza del acto a quien va dirigido. (Vd. Sentencia N° 2195 de fecha 13 de agosto de 2003, Sala Constitucional).
Librada la boleta de citación, por el Tribunal de la causa, conforme al artículo 168 del Código Orgánico Procesal, esta será remitida a la oficina de Alguacilazgo para ser agregada al libro de correspondencia identificado como CITACIONES, y, el Alguacil designado por el servicio de Alguacilazgo, se trasladará al domicilio indicado por las partes en el expediente (victima, testigos e interprete) o a la institución donde laboran (expertos o expertas), a los fines de hacer entrega personal de la misma al llamado a comparecer, a quien se le exigirá el recibo de la misma, previa su identificación con instrumento de identidad valido y verificable. Salvo la excepción indicada en el artículo 173 del Código antes prenombrado, cuando se trate de militares activos y funcionarios policiales, donde la citación se hará por conducto de su superior jerárquico y no por el Alguacil.
Ahora bien, de lo antes señalados se puede dar a lugar dos supuestos; el primero, que la citación se realice de forma efectiva y cierta, caso en el cual el alguacil deberá dejar constancia en el Libro de correspondencia y remitir al día siguiente hábil, a su recepción al servicio de alguacilazgo, al Tribunal competente, para que el Secretario del Tribunal las agregue al expediente y surta los efectos de ley.
En el caso de que la persona citada de manera cierta y efectiva, no comparezca para el día y hora señalado en la boleta de citación, se entenderá contumaz, y el Tribunal ordenara que sea conducida por la fuerza pública, tal como lo expresa el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa.
En el segundo supuesto, es decir que la citación no pueda ser realizada de forma cierta y efectiva, el Aguacil deber indicar al dorso de la boleta los motivos por los cuales no se pudo practicar, dejando constancia en el libro de correspondencia, para luego remitir al día siguiente hábil la resulta al Tribunal competente, la cual será agregada por el Secretario al expediente y este realice la certificación respectiva, para que nuevamente libre única y ultima boleta de citación, en el menor tiempo posible antes que se efectué el acto procesal por celebrarse, con el fin de evitar diferimientos improductivos y dar celeridad procesal, pudiendo optar ya sea por la vía verbal, telefónica, correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, agotada las formas antes señaladas, el Secretario dejara constancia sobre la resulta, y si la misma se hace efectiva se tendrá como citada a la persona.
Al criterio que acaba de ser transcrito, cabe el añadido de que, la Sala atendiendo al sentido garantista de la actividad citatoria, en lo referente a que el aseguramiento de la misma, involucra el cumplimiento del principio jurídico del debido proceso, que implica el derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, como tener oportunidad de ser oído y a hacer valer las pretensiones legítimas frente al juez, considera oportuno indicar que en el caso de la citación, no puede el Tribunal que este conociendo del proceso fijarla a las puertas del Tribunal, porque de hacerlo desnaturaliza el sentido intrínseco de la misma (tiene carácter personalísimo), ya que esa práctica es propia de las notificaciones, “cuando no se exprese el lugar donde puedan ser notificados y se tendrá como dirección la sede del Tribunal”, de hacerse se estaría en presencia de una forma defectuosa de convocatoria.
En todo caso si la citación no expresara el lugar, se entiende que la persona está ausente o no localizada, siguiendo para tal fin lo dispuesto en los artículos 171 y 172 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, en los casos no previstos anteriormente, podrá aplicarse de forma supletoria, las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, referente a la formalidad de la citación. (Exp. AA30-P-2021-000022)

Por lo tanto, considera esta Sala, siguiendo la jurisprudencia pacífica y reiterada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y una vez constatado las actas que conforman el presente asunto penal, que efectivamente el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no cumplió con las formalidades en el trámite de la citación de la víctima, apartándose de lo preceptuado por la ley, lo cual dispone la nulidad del acto, toda vez que se cercenó a la víctima el debido proceso, el derecho de ser oído y la tutela judicial efectiva, produciendo un estado de indefensión absoluta y una trasgresión del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, y al artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el desarrollo del presente proceso penal, incurriendo la decisión impugnada en una infracción de ley, lo cual impidió que la misma compareciera al acto de audiencia preliminar, afectando las facultades y el derecho de esta de poder se escuchada durante el referido acto.

En definitiva, la omisión de la citación que le correspondía a la víctima que forma parte del presente proceso, se confirma que la Juzgadora Instancia incurrió en un vicio procesal de orden público, debido a que quebrantó las garantías constitucionales y procesales, así como también el principio de igualdad entre las partes; vicio que acarrea como consecuencia la nulidad de la decisión objeto de impugnación.

Siguiendo este mismo orden de ideas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por parte, el artículo 26 del Texto Constitucional dispone:

“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…” (Subrayado de esta Sala)

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional; es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos. Por ende, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

De dicha sentencia emanada de la Máxima Instancia Judicial de la República, se evidencia que el Debido Proceso constituye la herramienta esencial para el curso de un proceso penal; destacando este Órgano Colegiado que el mismo, constituye la implementación de las herramientas que el Estado le brinda al justiciable para que se le respeten sus derechos y garantías establecidas en la misma Carta Magna que defiende ese mismo debido proceso. Es pertinente recordar que el debido proceso, a tenor del criterio pacífico y reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 842 de fecha 4 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, debe entenderse como:
“…Sobre la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, esta Sala en sentencia n.° 5 del 24 de enero de 2001, señaló lo siguiente:
“…El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…”.

En consecuencia, siendo el debido proceso un derecho de rango constitucional, entendido como un compendio de garantías sustanciales las cuales deben ser procuradas por el Estado, ya que sobre este descansa el proceso penal y cuya violación implica la nulidad del proceso, las decisiones que dicten los órganos de Justicia deben garantizar los derechos de los justiciables.

Por lo tanto, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa, esto haciendo mención al no cumplimiento de las formalidades de la citación y/o notificación de las partes sobre el proceso, sobretodo a la víctima, quien es considerada la figura central del procedimiento penal.

De esta manera, a pesar de que corresponde al Ministerio Público velar por los intereses de las víctimas en todas las fases del proceso, es por ello que la norma ha referido que cuando la víctima no se hace parte en el proceso por voluntad propia a través de los medios establecidos, su actuación se encuentra supeditada o condicionada en muchos casos a la Vindicta Pública, por delegación expresa de la víctima, supuesto que no aparece cumplido en el presente asunto.

Atendiendo a este punto, se hace imprescindible que los Jueces cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas y a todas los sujetos procesales, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin: establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a la que tenga derecho.
Ahora bien este Tribunal de Alzada observa que la Instancia decreto la suspensión condicional del proceso a favor del imputado de autos de conformidad con lo establecido el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual acarrea una lesión en los derechos y garantías de la víctima por extensión, por cuanto la misma quedo en un estado de indefensión al no concederle el Tribunal de Instancia la oportunidad de resarcir el daño causado por el imputado de autos, de igual forma se puede constatar que la misma solo fue notificada en una oportunidad, por lo que al no estar presente en la audiencia preliminar no pudo intervenir, así como tampoco fue informada de lo allí acontecido ni de lo proferido por la Juzgador, ad quo, teniendo la victima la facultad de consentir o no, la figura procesal que le seria impuesta al imputado.
Por consiguiente, al haber quedado evidenciado por parte de quienes integran este órgano colegiado, que en el caso sub iudice la decisión inobservo aspectos de orden público y que conllevan a la violación de normas de rango constitucional, en este caso en particular referente al cumplimiento de las formalidades para la citación de la victima de autos, es necesario indicar que la decisión signada con el N° 450-21 de fecha cuatro (04) de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la forma en que quedo plasmada, vulnera el debido proceso y la tutela judicial efectiva por lo que consecuencialmente produce la nulidad del acto viciado.
La presente declaratoria de nulidad se decreta sobre la base de lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República -fuente de nuestro derecho positivo-, el cual esta Sala comparte.
Así las cosas, a juicio de este Cuerpo Colegiado, se hace obligatorio el DECRETO DE NULIDAD de la decisión hoy impugnada, basados en todos los razonamientos explanados por estas juzgadores y en apego a la siguiente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el proceso penal, establecida en sentencia Nº 1.228 del 16 de junio de 2005, caso: Radamés Arturo Graterol Arriechi, donde se señaló lo siguiente:
“(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)”. (Resaltado de esta Sala). Sentencia N° 1642 del 2 de Noviembre de 2011).
De allí que, estas juzgadoras advierten que existe una situación lesiva que emanó de la actuación de un órgano jurisdiccional, al no observarse las normas establecidas para la efectiva realización de los actos teniendo como norte la celeridad procesal violentando así el artículo 49, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en armonía con los artículos 174, 175 y 180 ejusdem.
De lo anteriormente analizado, a criterio de esta Alzada se configura entonces una causal de nulidad absoluta que no puede surtir efecto alguno “quod nullum est, nullum producit effectum”, esto es, “lo que es nulo no produce efecto alguno”, en atención al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra:

“…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. …”. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, percibido el vicio que afecta de nulidad el fallo, este Tribunal Colegiado no tiene otra alternativa que decretar la nulidad, a los fines del resguardo de la garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa los artículo 26 y 49.1 del mismo Texto Constitucional, a las partes intervinientes. En este sentido, resulta oportuno para esta Sala, citar el contenido del artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

‘’…En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión….” (Comillas y resaltado de esta Alzada Accidental)

En este sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 388, de fecha 03/11/2013, ratificó su sentencia N° 985, del 17/06/08, donde con respecto a la reposición inútil estableció que:

“…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes…”.(Comillas y resaltado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha referido a las reposiciones inútiles, entre ellas, en la sentencia Nº 985, de fecha 17/06/2008, en la cual estableció lo siguiente:

“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:(…)…
Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”.(…)
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo Nº 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal.”.(Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo tanto, a criterio de este Tribunal Colegiado, en el presente caso, resulta ser una reposición útil, a fin de salvaguardar la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues el error de la jueza de instancia al no agotar las vías necesarias para notificar a las víctimas de autos y que estas comparecieran a la apertura del Juicio Oral y Público, vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Y así se decide.-
En mérito de los argumentos antes plasmados, consideran las integrantes miembros de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; que lo ajustado y acorde a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho ERICA PARRA ALVAREZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público del estado Zulia, se ANULA de la Sentencia N° 450-21 de fecha cuatro (04) de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que se realice una nueva celebración de la audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión hoy anulada, prescindiendo de los vicios aquí citados; todo lo cual viola el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, con fundamento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como además los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de auto incoado por la profesional del derecho ERICA PARRA ALVAREZ actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigido a impugnar la decisión signada con el N° 450-21 de fecha cuatro (04) de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal

SEGUNDO: ANULA la Decisión signada con el N° 450-21 de fecha cuatro (04) de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por observarse violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho de protección a la víctima consagrados en los artículos 49, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

TERCERO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que se realice una nueva audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión hoy anulada, prescindiendo de los vicios aquí citados; todo lo cual viola el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, con fundamento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como además en los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de enero del año 2021. Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala - Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ

LA SECRETARIA

ABOG. KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta sala en el presente mes y año, bajo el N° 005-22 de la causa signada con el N° 6C-31774-21 / VP03-R-2021000088

LA SECRETARIA

ABOG. KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO