TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA PRIMERA
CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 15 de Diciembre de 2022
211º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL: 3C-12884-2022

DECISIÓN N° 296-2022

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO

Se recibieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada en ejercicio SANDRA DE ARCO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 161.141, en su carácter de defensora de los ciudadanos JOEL REYES MENDEZ E IVAN JOSE SEMPRUN MORALES, titulares de la cédula de identidad N° V-23.854.592 y V-23.271.257, respectivamente, contra la decisión de fecha 07 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Declaró la nulidad del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía 77° del Ministerio Pública del estado Zulia, en contra de los ciudadanos JOEL REYES MENDEZ E IVAN JOSE SEMPRUN MORALES, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo112, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y adicional para acusado IVAN JOSE SEMPRUN MORALES el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Ordenó la reposición de la causa al estado que el Ministerio Público presente nueva acusación que prescinda de los vicios allí determinados, ello en un lapso DIEZ (10) DÍAS. Acordando mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre los imputados de autos.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 12 de diciembre de 2022, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 13 de diciembre del presente año, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÒN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

La ciudadana abogada en ejercicio SANDRA DE ARCO, en su carácter de defensora de los ciudadanos JOEL REYES MENDEZ E IVAN JOSE SEMPRUN MORALES; interpusieron su recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la apelante su escrito recursivo, indicando que el Tribunal de Instancia ha convocado en tres oportunidades la celebración de audiencia preliminar, plasmando la dispositivas de las dos primeras oportunidades en las cuales decretó la nulidad del escrito acusatorio, explicando que en razón de ello interpone el presente recurso de conformidad con lo establecido y sancionado en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la decisión impugnada le ocasionó un gravamen irreparable a su representado.

Continuó expresando la defensora privada, que en atención a lo estipulado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de administración de justicia deben ejercer su función de forma expedita y transparente, en tal sentido, enfatiza la recurrente que la Jueza de instancia, cercenó el derecho a acceder a los órganos de justicia, y con ello su derecho a la defensa, el debido proceso y a la tutela judicial efectiva, estimando que la misma desconoció lo establecido por el Máximo Tribunal del país, en sentencia N° 487 de fecha 04/09/2019, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Calixto Ortega Ríos.

Prosiguió plasmando la profesional del derecho, diversos fundamentos jurisprudenciales, legales y doctrinales a fin de ilustrar y sustentar los argumentos explanados en su denuncia, explicando la labor del Juez de Control, en la audiencia preliminar, considerando que en el presente caso no se ejerció efectivamente el control formal y material de la acusación fiscal, tal como se encuentra consagrado en los artículos 308 y 313 del Texto Adjetivo Penal.

Finalmente, en el aparte denominado “Petitorio”, solicitó la defensa técnica, se declare con lugar el recurso interpuesto, dictaminado la nulidad absoluta de la decisión apelada, y en consecuencia el sobreseimiento de la causa, decretando la libertad de sus patrocinados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que la decisión recurrida se dictó en ocasión de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 07 de noviembre de 2022, por ante el Juzgado Tercero de Primera Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se anuló el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 77 del Ministerio Publico, para que emita nuevo acto conclusivo en el lapso de diez (10) días.

En ese orden de ideas, la apelante plantea como única denuncia, la violación flagrante violación del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República de Venezuela, al conceder la Jueza de instancia, el lapso de diez (10) días al Ministerio Público, para que presente un nuevo acto conclusivo, acción que considera no fue suficiente para restablecer los derechos de sus patrocinados toda vez que los mismos continúan privados de libertad, y en virtud de la nulidad declarada, solicita el sobreseimiento de la causa.
Así las cosas, una vez analizadas la denuncia efectuada por la defensa, esta Sala de Alzada realiza las siguientes consideraciones:

Evidencian quienes aquí deciden, que en el presente asunto, la Jueza de Control adujo que lo procedente era LA NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio por la inactividad del Ministerio Público en cuanto a las diligencias de investigación, atentando contra el debido proceso y el derecho a la defensa de los imputados, sin embargo, estiman estos Jurisdicentes tal y como lo ha señalado el máximo tribunal de la República que no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por ello, para mayor entendimiento se trae a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N.° 1100, de fecha 25 de julio de 2012, caso: Edgar Brito Guedez, en la cual, respecto de la garantía de las formas procesales, se dejó sentado lo siguiente:

“(…) nuestro proceso penal y, en fin, todo proceso penal, está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente.
De esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa.
Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios.
En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía".
De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.
Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.
De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.
Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio”. (Subrayado de la Sala).

La Sala Constitucional ratifica el criterio reiterando de sobre el carácter restrictivo de las nulidades, indicando lo siguiente:
“La Sala ratifica el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos y garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio de acuerdo con expresa disposición de ley, por cuanto estos como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá entonces al interprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquellos que por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y por consiguiente tutelables mediante la nulidad de oficio de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal” (Vid. Sentencia 3242 del 12.12.2002)

Incluso en sentencia de fecha 16.08.2013 la misma Sala Constitucional precisó:

“… cabe igualmente indicar lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que el juez, en aquellos casos en los cuales “no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación”, deberá, de oficio o a instancia de parte, declarar su nulidad por auto razonado. No obstante, dicha declaración, tal y como lo preceptúa el segundo aparte de dicha disposición normativa, no procede cuando se trate de defectos insustanciales en la forma, en razón de lo cual “solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento”, en la medida en que dichas actuaciones ocasionen a las partes un perjuicio que solo puede ser reparado por la nulidad. Perjuicio que, de acuerdo con la norma en comento, surge en la medida en que la inobservancia de las formas procesales violente “las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”.

La excepción en cuestión se basa en el hecho de que la actividad procesal inválida o defectuosa que conlleva la violación de una garantía constitucional, es aquella que se origina por la infracción grave de una norma procesal que afecta el derecho fundamental a la defensa, impide los efectos del acto y ocasiona a la parte un perjuicio insalvable y constatable…”
De manera que, atendiendo al criterio plasmado y aplicándolo al caso en estudio, se observa que la Jueza de Instancia al ejercer el control formal y material de la acusación, determinó que la misma no cumplía con los requisitos exigidos por nuestro legislador, ya que no estaban las resultas la de las experticias realizadas a una (01) granada de color negra, con espoleta en su estado original, sin marca, ni serial visible y un (01) arma de fabricación artesanal, tipo: escopeta, calibre: 380MM, empuñadura de madera de color caoba, sin cartucho en la recamara, por ende decidió anular el mismo, y le otorgó un lapso de diez (10) días al Ministerio Público para presentar el acto conclusivo que estime pertinente con ocasión a los elementos de convicción insertos en autos; prescindiendo de los vicios observados por la Instancia en la audiencia preliminar anterior.

Así las cosas, procede este Cuerpo Colegiado a efectuar un breve recorrido procesal para constatar la actuación judicial y verificar si la recurrente posee la razón en la denuncia formulada, observando que en las fechas que a continuación se destacan existen los actos procesales descritos:

- En fecha 20/01/2022 fueron presentados los ciudadanos JOEL RAFAEL REYES MENDEZ e IVAN JOSE SEMPRUN MORALES, titulares de la cédula de identidad Nros V-23.854.592 y V-23.271.157, respectivamente, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control, imputándoles los delitos ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y al ciudadano JOEL RAFAEL REYES MENDEZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, y al ciudadano PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. (Folios 17-21 de la causa principal).

- En fecha 05/03/2022 El Fiscal Provisorio de la Fiscalía Septuagésima Séptima del Ministerio Público presenta acusación fiscal, de la cual se desprende que los ciudadanos JOEL RAFAEL REYES MENDEZ e IVAN JOSE SEMPRUN MORALES, titulares de la cédula de identidad Nros V-23.854.592 y V-23.271.157, respectivamente, son acusados por los delitos ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y al ciudadano JOEL RAFAEL REYES MENDEZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, y al ciudadano PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. (Folios 26-33 de la causa principal).

- En fecha 08/03/2022, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de esta sede Judicial, estampa auto fijando Audiencia Preliminar en este caso, para el día 08/03/2022. (Ver folio 35 de la pieza principal).

- En fecha 29/03/2022, se lleva a cabo audiencia preliminar, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de esta sede Judicial, decretando la nulidad del escrito acusatorio, acordando un lapso de 20 días, para la presentación de un nuevo acto conclusivo. (Folios 37-33 de la causa principal).

- En fecha 27/04/2022 El Fiscal Provisorio de la Fiscalía Septuagésima Séptima del Ministerio Público presenta acusación fiscal, de la cual se desprende que los ciudadanos JOEL RAFAEL REYES MENDEZ e IVAN JOSE SEMPRUN MORALES, titulares de la cédula de identidad Nros V-23.854.592 y V-23.271.157, respectivamente, son acusados por los delitos ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y al ciudadano JOEL RAFAEL REYES MENDEZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, y al ciudadano PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. (Folios 40-56 de la causa principal).

- En fecha 27/06/2022, se lleva a cabo audiencia preliminar, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de esta sede Judicial, decretando la nulidad del escrito acusatorio, acordando un lapso de 10 días, para la presentación de un nuevo acto conclusivo. (Folios 64-70 de la causa principal).

- En fecha 28/07/2022 El Fiscal Provisorio de la Fiscalía Septuagésima Séptima del Ministerio Público presenta acusación fiscal, de la cual se desprende que los ciudadanos JOEL RAFAEL REYES MENDEZ e IVAN JOSE SEMPRUN MORALES, titulares de la cédula de identidad Nros V-23.854.592 y V-23.271.157, respectivamente, son acusados por los delitos ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y al ciudadano JOEL RAFAEL REYES MENDEZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, y al ciudadano PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. (Folios 73-81 de la causa principal).

- En fecha 07/11/2022, se lleva a cabo audiencia preliminar, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de esta sede Judicial, decretando la nulidad del escrito acusatorio, acordando un lapso de 10 días, para la presentación de un nuevo acto conclusivo. (Folios 93-100 de la causa principal).

- En fecha 08/12/2022 El Fiscal Provisorio de la Fiscalía Septuagésima Séptima del Ministerio Público presenta acusación fiscal, de la cual se desprende que los ciudadanos JOEL RAFAEL REYES MENDEZ e IVAN JOSE SEMPRUN MORALES, titulares de la cédula de identidad Nros V-23.854.592 y V-23.271.157, respectivamente, son acusados por los delitos ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y al ciudadano JOEL RAFAEL REYES MENDEZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, y al ciudadano PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. (Folios 103-111 de la causa principal).

Del recorrido efectuado se constata que, ciertamente el mismo Juzgado de Control ANULÓ tres veces el escrito acusatorio, argumentando en la decisión recurrida, de fecha 07/11/2022 expresamente lo siguiente:

“…Así pues es claro que la omisión del Ministerio Público en cuanto a las diligencias de investigación cuya resulta no fue recabada violenta el debido proceso y el derecho del imputado a que el proceso tenga el propósito de esclarecer los hechos…omissis…y evidenciándose que existe una violación de normas de orden público constitucional como lo es el derecho a la defensa y el debido proceso, lo ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO interpuesto por la Fiscalía 77° del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el ciudadano JOEL RAFAEL REYES ,ENDEZ, por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA y al ciudadano IVAN JOSE SEMPRUN MORALES, por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el desarme y control de arma y municiones cometido, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, para el imputado 1- JOEL RAFAEL REYES MENDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-23.854.592 y 2- IVAN JOSE SEMPRUN MORALES, titular de la cédula de identidad N° V 23.271.257.
Ahora bien, considera quien suscribe que reestablecer los derechos conculcados no precisa que sea anulada toda la investigación ya realizada por el Ministerio Público, por lo que se ordena la REPOSICIÓN DE LA CUASA al estado que el Ministerio Público presente una nueva acusación que prescinda de los vicios aquí determinados, ello en un lapso de DIEZ (10) DIAS, contados a partir que sean recibidas las presentes actuaciones en la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente. ASI SE DECIDE.…” (Folios 93-100 de la pieza principal). Subrayado propio de la recurrida).

Quiere este Tribunal Colegiado señalar como punto de partida, y siguiendo el criterio asentado en la sentencia N° 1.303/2005, de fecha 20 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, constituye una etapa que se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. Así, esta segunda fase del procedimiento penal ordinario, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez o Jueza ejerza el control de la acusación.
Es el caso, que el control de la acusación abarca necesariamente, la realización por parte del Juzgado de Control, de un análisis sobre los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo así esta fase del proceso como un filtro, a fin de impedir la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Ahora bien, el control de la acusación comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.
De la misma manera, en la fase intermedia (específicamente, en la audiencia preliminar) el Juez de Control debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que hayan ofrecido las partes, a fin de su producción en la fase de juicio. Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 314 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
De la lectura de las disposiciones legales mencionadas en el párrafo anterior, se desprende que al finalizar la audiencia preliminar, el Juzgado de Control, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio. En este mismo sentido, igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
…en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza a obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva…. (Sentencia No. 554 de fecha 16 de octubre de 2007).
Ahora bien, evidencia esta Sala de Alzada, que en fecha 29/03/2022, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decreta la nulidad absoluta del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía 77 del Ministerio Público, por cuanto faltó recabar las resultas de unas diligencias de investigación, tales como las experticias legales de los objetos incautados en el proceso policial, por lo que retrotrae hasta la fase investigativa, para lo cual concedió un plazo de veinte (20) días, en el mismo sentido en fecha 27/06/2022, se vuele a celebrar la audiencia preliminar, observado que el representante del Ministerio Público no subsanó lo indicado por el Tribunal de Control y declaró por segunda vez de oficio la nulidad absoluta sobre el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 77 del Ministerio Público, bajo los mismos términos y se retrotrae hasta la fase de investigación, para lo cual concedió un plazo de diez (10) días, y se mantiene la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y finalmente el Tribunal de Control a la tercera audiencia preliminar, en fecha 07/11/2022, decreta la Nulidad Absoluta sobre el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 77 del Ministerio Público, por la falta de practica de diligencia de investigación, otorgando un lapso de diez (10) días.

Asimismo, constan esta Alzada que los hechos de carácter delictivo que presuntamente ocurrieron durante el procedimiento de aprehensión calificados por el Ministerio Público, a los ciudadanos JOEL REYES MENDEZ E IVAN JOSE SEMPRUN MORALES, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo112, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y adicional para acusado IVAN JOSE SEMPRUN MORALES el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que no entienden quienes aquí deciden, cuál era el alcance de la segunda nulidad absoluta decretada, si no constaba en actas que existiere de las experticias de los objetos incautados en el procedimiento policial de fecha 19.01.2022, entonces ¿cuál ere el sentido de retrotraer a la fase de investigación y dar otra oportunidad para investigar lo no investigado?, devolviendo además las actuaciones al mismo órgano de investigación quien presentó otro acto conclusivo con la misma omisión, quedando en evidencia que la representación Fiscal no cumplió ni desplegó su labor, como titular de la acción penal.

Para quienes suscriben, hay un error en la decisión de la a quo, pues el Ministerio Público no cumplió con su labor, al momento de presentar el acto conclusivo tuvo que acompañarlos con los elementos probatorios recado durante a la investigación, en el caso que nos ocupa el representante Fiscal no presentó junto al escrito acusatorio las experticias de los objetos criminados, pues solo podrán anularse las actuaciones fiscales, en la medida en que dichas actuaciones ocasionen a las partes un perjuicio que solo puede ser reparado por la nulidad, siendo posible desestimación de la acusación por esos delitos no extingue el ejercicio de la acción penal, tal y como lo señala la Sala Constitucional en sentencia N° 823, del 21/04/03. Caso: Andrés Yánez Monteverde y otros:

“…no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción…”

Por lo que, estos Jueces de Alzada estiman que en la audiencia preliminar celebrada el 07.11.2022, una vez constatada la segunda nulidad, debió la instancia judicial ejercer el control no solo formal sino material de la acusación presentada DE FORMA INTEGRA, antes de desecharla por completo nuevamente, ratificando que se incumplía de uno de sus requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, calificando como “una formalidad” al no constar las resultas de las experticias requeridas por el Ministerio Público, en la investigación y otorgándole los efectos de una violación constitucional, sin evaluar o analizar los perjuicios causados a los imputados, los cuales se encuentra detenido desde el día 20.01.2022 sin una acusación formalmente admitida, incumpliendo de esa forma con la función del Juez de Control en esa fase.

Sobre este aspecto, “la función del juez de control en fase intermedia” la jurisprudencia explico en la decisión No 1303 del 21 de abril de 2008 emitida por la Sala Constitucional, la misma y a tales efectos se trascribe parcialmente esa decisión a continuación:
“... Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.
Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...”.
Así las cosas, al verificar que la NULIDAD ABSOLUTA decretada el 07.11.2022, era en criterio de la Juzgadora para salvaguardar los derechos de los imputados JOEL REYES MENDEZ E IVAN JOSE SEMPRUN MORALES, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo112, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y adicional para acusado IVAN JOSE SEMPRUN MORALES el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, ya que consta en la acusación, que se promueve el resultados de los oficios solicitados en fase de investigación, y los ofrece conforme con lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León bajo el No. 0543 de fecha 11.08.2005, verificando además que ya se había decretado la segunda NULIDAD por el mismo motivo, debió la Jueza de Control ejercer el control formal y material de la acusación en extenso, es decir, de todo el escrito acusatorio lo cual implicaba la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, para evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias si fuere el caso u ordenar la apertura a Juicio por los hechos donde exista un pronóstico de condena.
En consecuencia, tales violaciones de derecho no pueden ser ignoradas por esta Alzada, toda vez que, cuando el Juez de Control obvia respetar las formalidades esenciales en la audiencia preliminar, incurrirá en directa contravención con las garantías constitucionales del debido proceso y por ende del derecho a la defensa, consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de este mismo contexto, es evidente que en la audiencia realizada se violentó la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, la cual ha referido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la mismo se cercena cuando:

“…En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).

En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente la Jueza de Control incurrió en abierta contradicción con las garantías constitucionales antes señaladas, al no ejercer el control judicial en la respectiva audiencia sobre la acusación presentada por tercera vez por el Ministerio Publico obviando las primeras correcciones; ahora bien, en la presente caso se advierte una clara violación a la tutela judicial efectiva, lo cual decanta en una nulidad absoluta, no obstante, también puede constatarse que tal declaratoria, resulta inoficiosa, y contraria al debido proceso y a la celeridad procesal, y puede catalogarse como una reposición inútil, ya que en fecha 07 de noviembre de 2022, se decreto la Nulidad del escrito acusatorio, concediendo un lapso de diez (10) días y se ordenó reponer al estado que el Ministerio Público presente nuevo acto conclusivo y siendo que la Vendita Pública interpuso por cuarta vez escrito de acusación fiscal, concluyen quienes aquí deciden, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR lo denunciado en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, este Tribunal Colegiado estima por las razones anteriormente esbozadas que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por la defensa privada, así como la solicitud de sobreseimiento de la causa, para evitar reposiciones inútiles y por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

ADVERTENCIA AL MINISTERIO PÚBLICO
En razón de lo evidenciado por este Tribunal Colegiado al resolver el presente recurso de apelación, quedó demostrado que el Tribunal Tercero en funciones de Control en fecha 29/03/2022, decreta la Nulidad absoluta del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, por cuanto faltó recabar las resultas de las experticias realizadas a los objetos incautados en el procedimiento policial, una (01) granada de color negra, con espoleta en su estado original , sin marca, ni serial visible y un (01) arma de fabricación artesanal, tipo: escopeta, calibre: 380MM, empuñadura de madera de color caoba, sin cartucho en la recamara, retrotrae hasta la fase de investigación, para lo cual concede un plazo de veinte (20) días, en el mismo sentido en fecha 27/06/2022, se declara por segunda vez de oficio la nulidad absoluta sobre el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 77 del Ministerio Público, bajo los mismos términos y se retrotrae hasta la fase de investigación, para lo cual concede un plazo de diez (10) días, y se mantiene la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y finalmente el Tribunal de Control por tercera vez en fecha 07/11/2022, decreta la nulidad absoluta sobre el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 77 del Ministerio Público, por la falta de practica de diligencia de investigación, otorgando un lapso de diez (10) días; por lo que denota grave el actuar de la representación del Ministerio Público, en no sanear los actos defectuosos indicado por el Tribunal de Control, el cual ha generado una dilación o retardo indebido dentro del debido proceso. Por lo que este Tribunal Colegiado el llamado de atención del A quo, por cuanto no basta con anular la acusación Fiscal, sino que se debe reponer la causa a los fines de que el Ministerio Público cumpla con su deber de investigar y fundamentar sus actos conclusivos, y esto no es otra cosa que garantizar que el proceso continúe con el debido resguardo de los derechos de todos los intervinientes cumpliendo con los objetivos del Estado, es decir, como titular de la acción penal que ejerce en nombre del Estado, por cuanto debe asegurar a las partes sus derechos y garantías constitucionales y legales, tal como lo establece artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De este modo, inexorablemente debe cumplir con los lapsos legales que resguardan el debido proceso; advertencia que se hace en razón del retardo en la presentación del acto conclusivo en la presente causa, lo cual pudiera incidir en el derecho del justiciable a un juicio sin dilaciones indebidas, además en el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, lo cual patentizaría su incumplimiento al aludido mandato constitucional.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio SANDRA DE ARCO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 161.141, en su carácter de defensora de los ciudadanos JOEL REYES MENDEZ E IVAN JOSE SEMPRUN MORALES, titulares de la cédula de identidad N° V-23.854.592 y V-23.271.257.

SEGUNDO: CONFIRMA la de fecha 07 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de diciembre del año dos mil veintidós (2022). Años: 211° de la Independencia y 163° de la Federación.
Regístrese, publíquese, remítase.

JUECES PROFESIONALES

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente/Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO AUDIO JESÚS ROCCA TERUEL

LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nro. 296-2022 del libro copiador de decisiones interlocutorias llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS