REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA PRIMERA Maracaibo, 14 de diciembre de 2022 211º y 163º ASUNTO PRINCIPAL: 5C-22827-22 DECISIÓN N° 295-22 PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho MARÍA ALEJANDRA CASTELLANOS CARRILLO, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena con Competencia en Materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano EDDY JOSÉ PIÑEROS, titular de la cédula de identidad N° 7.614.932, contra la decisión N° 527-22, de fecha 10 de noviembre de 2022, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró con lugar la aprehensión del ciudadano EDDY JOSÉ PIÑEROS, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, calificándose la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en la audiencia. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano EDDY JOSÉ PIÑEROS, por la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Acordó la destrucción de la sustancia incautada, previa experticia, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Ordenó la tramitación del asunto, por el procedimiento ordinario, conforme a los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 05 de diciembre de 2022, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 08 de diciembre de 2022, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose, este Cuerpo Colegiado dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA Se evidencia en actas, que la profesional del derecho MARÍA ALEJANDRA CASTELLANOS CARRILLO, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena con Competencia en Materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano EDDY JOSÉ PIÑEROS, interpuso acción recursiva contra la decisión N° 527-22, de fecha 10 de noviembre de 2022, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos: Alegó la apelante, en el capítulo del recurso, titulado “VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO”, que en fecha 10 de noviembre de 2022, el ciudadano EDDY JOSÉ PIÑEROS fue presentado por la Representación Fiscal, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en esa oportunidad solicitó una medida menos gravosa, por cuanto, del contenido de las actas policiales se observó la falta de cumplimiento con las reglas de actuación procesal, previstas en los artículos 186 y 194 del Texto Adjetivo Penal, al no cumplirse en las actuaciones practicadas con lo previsto en los citados artículos, toda vez que se señala que la actuación policial se efectuó a tenor del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, la norma adjetiva penal prevé en su último aparte que debe presenciar el registro quien habite el lugar o se encuentre en posesión del mismo, el encargado o cualquier persona mayor de edad, no siendo indicado en las actuaciones policiales quien fue la persona que presenció el registro, violándose así la referida norma de orden público, lo cual conlleva la transgresión del debido proceso, situación que conlleva a la nulidad absoluta de dicha actuación policial, y por ende como elemento de convicción en el proceso, y así peticiona sea declarado por la Alzada, en la oportunidad procesal correspondiente, como garante de los derecho constitucionales y para preservar la legalidad del proceso penal. Destacó la parte recurrente, que el imputado, siendo la oportunidad procesal, declaró que es consumidor, lo que la Jueza de Control debió considerar que amerita tratamiento de rehabilitación, y no señalar que en su condición representa un peligro para la sociedad, cuando se sabe que es responsabilidad del Estado Venezolano brindar las herramientas para lograr la resocialización del individuo, y por ende su reinserción sin menos cabo de las sanciones penales que debe llegar a imponerle, por lo que era suficiente una medida cautelar menos gravosa de las contempladas en los ordinales 4° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo le resulta incongruente a la defensa la decisión de la Jueza cuando ordenó compulsar para dar inicio a una investigación en contra de los funcionarios por el dicho del imputado, al manifestar que él no tenía la cantidad colectada, que se la colocaron. Estimó la defensa técnica, que todas estas situaciones comportan una serie de irregularidades y violaciones de los derechos y garantías procesales, que el ordenamiento jurídico venezolano ha establecido para salvaguardar el debido proceso que tienen todos los administrados por el sistema de justicia, tal como fue explicado durante la audiencia oral de presentación de imputado. Afirmó, la profesional del derecho, que del contenido del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, plantea que podrá efectuarse un registro, cuando se encuentre una persona sospechosa, sin embargo, a la hora de aplicar el silogismo de la norma jurídica y su interpretación, se debe tomar en cuenta todo el contenido de la misma, y no fraccionar su contenido, pues ello implicaría desnaturalizar el espíritu, propósito y razón de la misma, es por ello que en la decisión impugnada no se efectúa el análisis del contenido y alcance de la norma mencionada, toda vez que el supuesto referido al registro en lugares públicos, el cual rige lo aducido por la Juzgadora a quo en la decisión que se recurre, en cuanto a que en el referido sitio se encuentra la persona sospechosa o fugada, y para el cual debe mediar motivo suficientes (sic). Señaló, quien interpuso la acción recursiva, que de las actuaciones policiales que sirvieron de sustento para el inicio del procedimiento, y de la decisión del Tribunal que conllevó a la imposición a su representado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se evidencia que los funcionarios basan su actuación policial en el contenido del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el mismo no es procedente para tratar de justificar su actuación policial, lo que tampoco se verifica en las actas, por lo que solicitó una medida menos gravosa, lo cual era procedente en derecho, sin embargo, la Jueza de Control al desestimar los fundamentos esbozados por la defensa, incurre en el vicio de error de interpretación de la norma. Refirió la representante del imputado de autos, que la recurrida indica en cuanto a la denuncia efectuada por la defensa, en relación al señalamiento en las actas policiales de dieciocho gramos (18 gramos) aproximadamente (sic), que ello es un peso provisional, y mediante la experticia botánica se determinará el tipo de droga y su peso real, sin embargo, destaca la apelante que siendo un procedimiento realizado por el Cuerpo de Policía Bolivariana, dada la especialidad del grupo policial, debió emplearse un instrumento para realizar el pesaje de la supuesta droga, siendo ello una diligencia necesaria y pertinente que podría realizarse dentro del lapso legal, y ello resulta ineludible por el tipo de procedimiento a que se refieren los hechos objeto de la presente causa. Esgrimió la defensa, que el Máximo Tribunal de la República estableció que quienes sean juzgados dentro de los parámetros que encuadran en el tipo penal como Tráfico de Menor Cuantía, cumplidos que sean los demás requisitos de ley, pueden optar respectivamente, por medidas cautelares menos gravosas, en razón de lo cual y encontrándonos en el tipo penal de Tráfico de Drogas de menor cuantía, al no superar los 50 gramos de cocaína, como señala la norma podía imponerse a su patrocinado una medida cautelar, la cual fue negada por el Tribunal. Indicó, quien presentó el recurso de apelación, que la Fiscalía del Ministerio Público no puede demostrar con los medios probatorios que ofrece en su imputación, los hechos infundados que le atribuyen a su representado, amén de la falta de control judicial, por parte del Tribunal de la causa, al no efectuar la correspondiente adecuación y calificación jurídica de los tipos penales. Consideró la recurrente, que la decisión de la Jueza de Control vulnera derechos fundamentales de su patrocinado, porque existen vicios en el procedimiento practicado, de los cuales no se pronunció el Tribunal en su fallo, pues el mismo versa sobre la improcedencia de delaciones (sic) no efectuadas por la defensa, pues las mismas giran en torno a la carencia de elementos de convicción, en una precalificación dada por el Ministerio Público, y la pretensión de imputar sobre una misma acción dos (sic) tipos penales diferentes e incompatibles entre sí, (sic) atentando la resolución dictada, contra el derecho a la libertad, uno de los bienes más tutelados por la legislación. En el aparte denominado “PETITORIO” solicitó la Defensora Pública, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando la decisión recurrida, acordando la libertad plena de su patrocinado, o la imposición de una medida menos gravosa, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Los abogados GERMÁN DAVID MENDOZA PINEDA y GEIMALÍN MARTÍNEZ DE PARRA, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente, procedieron a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente: En primer lugar, realizaron un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, para luego, en el capítulo de su escrito titulado “MOTIVACIÓN”, citar el contenido de los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y alegar posteriormente que, en este asunto coexisten los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es: 1.-Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, elementos que existen en el presente caso, por cuanto el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no prescribe conforme a lo dispuesto en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 2.- Considerando la doctrina al respecto que debe entenderse como probabilidad de culpabilidad del imputado, cuando los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del procesado son francamente superiores a los negativos. 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga, debido a la magnitud del daño imputado, así como la pena que podría llegar a imponerse. En relación a este particular, cabe señalar que basta con analizar la pena que podría llegar a imponerse al procesado, en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el cual establece una pena de doce (12) a ocho (08) años de prisión, delito pluriofensivo que atenta contra la colectividad, por lo que ha sido considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de lesa humanidad, siendo que el mismo es cometido en perjuicio del Estado Venezolano, circunstancia esta para considerar fundadamente que el imputado de autos, se sustraerá de la acción de la justicia, abandonando el país aprovechando la facilidad de fuga, que ofrece la situación geográfica del estado Zulia. Plasmaron los Representantes Fiscales el contenido del artículo 29 de la Carta Magna, así como también la decisión N° 875, de fecha 26 de junio de 2012, emanada de la Sala Constitucional, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, relativa al delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para luego esgrimir, que la decisión emanada del Juzgado Quinto de Control, se encuentra ajustada a derecho, respetando la legislación y la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República. En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron los Fiscales del Ministerio Público, a la Alzada, declare sin lugar el recurso interpuesto por la defensa del imputado de autos, y en consecuencia se ratifique la decisión impugnada. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR Una vez realizado el análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el procedimiento de aprehensión del imputado de autos y la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente: En el primer motivo contenido en el escrito recursivo, la recurrente denuncia que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano EDDY JOSÉ PIÑEROS, es nulo, por cuanto la actuación policial, incumplió con lo previsto en los artículos 186 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la norma establece que la persona que habite el lugar donde se verifica la detención debe presenciar el registro, o puede ser el encargado o cualquier persona mayor de edad y debe mediar motivo suficiente para efectuar el mismo. A los fines de dilucidar tal alegato, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación el contenido del acta de aprehensión, suscrita por los funcionarios actuantes, en fecha 08 de noviembre de 2022: “…Encontrándome en la sede de nuestro despacho siendo las nueve (09:00) horas de la noche recibo instrucciones de los jefes naturales de esta oficina que formara comisión en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPNB) GARCÍA LEONARDO, y OFICIAL (CPNB) EMPERADOR ABRAHAN, a bordo de una unidad radio patrullera…con dirección hacía la Urbanización Funda Hatico, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a fin de realizar un dispositivo de saturación y contención de área en apoyo a los cuadrantes de paz, una vez encontrándome en el sitio antes mencionado y cumpliendo con mis labores inherentes al servicio se logra avistar a un ciudadano que se encontraba caminando por vía pública, con dirección hacía donde encontrábamos, el cual al notar nuestra presencia ya que nos encontrábamos correctamente uniformados con prendas alusivas a la División Contra la Delincuencia Organizada (DCDO), opta por tomar una actitud evasiva y notoriamente nerviosa, cosa que llamo (sic) nuestra atención, procediendo el OFICIAL AGREGADO…a aproximársele con las precauciones del caso se refiere y dándole la voz de alto, este ciudadano en mención acatándola sin poner resistencia alguna, de igual manera solicitándole su identificación personal (cedula) (sic) por medio de la cual identificó como: EDDY JOSE (sic) PIÑEROS…luego de esto el OFICIAL…le pregunta a este ciudadano que de poseer algún tipo de sustancia u objeto ilícito adherido a su cuerpo o en su vestimenta que lo exhiba de manera voluntaria, este indicando (sic) “NO poseer nada”, motivado a esto y amparado en el artículo (sic) 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal vigente procede a realizarle la respectiva inspección corporal no sin antes intentar ubicar un ciudadano que nos sirva como testigo presencial del acto a celebrar siendo infructuoso ya que los transeúntes moradores del lugar se negaron por temor a futuras represalias en su contra, procediendo el funcionario en mención a realizar dicho acto sin presencia de este (sic), donde luego de la inspección se le logra incautar en la parte interna del bolsillo derecho delantero del pantalón que lleva puesto para el momento Un (sic) (01) envoltorio de material sintético tipo bolsa, de color traslucido, a su vez contentivo en su interior de ciento tres (103) envoltorios de regular tamaño de material sintético tipo bolsa de color negro, cada una de ellas contentiva en su interior de una sustancia blanquecina polvorienta, presunta droga denominada Crack, con un peso de 18 gramos. Acto seguido procede el OFICIAL… a notificarle al ciudadano que desde ese momento siendo las once (11:00) horas de la noche quedaría aprehendido por estar incurso en uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas…”.(Folios 03-04 de la pieza principal). Los artículos 186 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la inspección y registro, establecen lo siguiente: “Artículo 186. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprueba el estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en el. De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles. Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar. Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado o encargada, y, a falta de éste o ésta a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero o primera. Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará a él o la Fiscal del Ministerio Público.”. “Artículo 194. Cuando haya motivo suficiente para presumir que en un lugar público existen rastros del delito investigado o de alguna persona fugada o sospechosa, salvo cuando sea obligatoria una orden de allanamiento, la policía realizará directamente el registro del lugar. Cuando sea necesario realizar una inspección personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al uso personal, en lugar público, regirán los artículos que regulan el procedimiento de la inspección de personas o vehículos. Se solicitará para que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesión del lugar, o cuando esté ausente, a su encargado o encargada y, a falta de éste o ésta, a cualquier persona mayor de edad.”. (El destacado es de este Cuerpo Colegiado). Por su parte, la Jueza Quinta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 10 de noviembre de 2022, realizó en el acto de presentación de imputado, el siguiente pronunciamiento, en torno a la licitud de la detención del procesado de auto: “…como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados (sic) de auto, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE…”. (Folios 16-22 de la pieza principal). (El destacado es de esta Alzada). Una vez plasmado el contenido del acta de aprehensión, los artículos 186 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal y extractos de la decisión impugnada, y con el objeto de dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, esta Sala de Alzada en virtud de la solicitud de nulidad planteada, en torno a la legitimidad del procedimiento de aprehensión y del acta que lo recoge, estima propicio realizar las siguientes consideraciones: Esta Sala ha mantenido el criterio respecto a que, en aquellos casos en los que el procedimiento de aprehensión se efectúe bajo los parámetros de la flagrancia, no será necesaria la presencia de los testigos exigidos por el legislador en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha exigencia, sólo en el caso de la flagrancia, no resulta esencial para la validez del acta policial que sustenta un procedimiento policial, y considerando que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante en el momento que se desplazaba por la Urbanización Funda Haticos, caminando por la vía pública, quien al ver la presencia policial, tomó una actitud nerviosa, dándosele la voz de alto, y a quien se le solicitó mostrara de manera voluntaria todo lo que tuviese adherido a su cuerpo o entre sus vestimentas, indicando no poseer nada, y es por ello que se hizo necesario practicar su revisión corporal, lográndose ubicar ciento tres (103) envoltorios de tamaño regular de material sintético, contentivos de la presunta droga denominada crack, es por lo que concluyen quienes aquí deciden que en virtud de existir una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que exime la necesidad de la existencia de testigos por tratarse de situaciones imprevisibles, estiman quienes aquí deciden que no le asiste la razón a la abogada defensora cuando alega violaciones de derechos de rango constitucional en el caso bajo estudio. Los integrantes de esta Sala de Alzada, una vez analizado el contenido del acta policial, concatenado con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidencian transgresiones de orden legal y constitucional en la inspección que realizaran los funcionarios actuantes al imputado de autos; aclarando que la presencia de testigos tal como lo indica el Código Orgánico Procesal Penal, no es de impretermitible cumplimiento, es decir tiene su excepción, ya que la citada disposición señala si la situación lo permite la policía procurará hacerse acompañar de testigos, y en el caso bajo estudio, tal como lo dejaron asentado los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, División Contra la Delincuencia Organizada, Servicio Zulia, se suscitó una situación de flagrancia, por tanto, no contaron con testigos para avalar la detención, para practicar la inspección, y en este sentido, no deviene ilegítima la actuación desplegada por los funcionarios actuantes, adicionalmente, la apelante alega que en el caso bajo estudio la Jueza a quo incurrió en el vicio de error de interpretación de la norma, argumento que no comparten, quienes aquí deciden, pues los artículos 186 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, no fueron empleados por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana para sustentar el procedimiento de detención, ya que no eran los ajustados al caso sometido a análisis, dado que el imputado fue detenido en un lugar público bajo la figura de la flagrancia, y no se practicó la inspección de lugar, ni ningún registro, y tal como lo estipula el artículo 194 ejusdem, cuando sea necesario realizar una inspección personal, en un lugar público, los artículos que regirán son los relativos al procedimiento de inspección de personas, tal como se verificó en el caso de autos. Para ilustrar lo anteriormente esbozado, este Cuerpo Colegiado, trae a colación la opinión del autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en la sexta Edición de “Comentarios al Código Orgánico procesal Penal”, quién refiere en relación al artículo 191 del Código Orgánico procesal Penal, indicó lo siguiente: “... El COPP en este punto, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que pueden dar los agentes del porqué de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado. En todos los casos donde estos puntos no estén claros o donde los policías no sepan dar explicación de su actuación, esta diligencia carecerá de todo valor. Dicho en otras palabras, los resultados incriminatorios de un cacheo o registro de personas, donde sólo intervengan funcionarios policiales y el registrado, sólo pueden ser tenidos como válidos, siempre que sean racionales y coherentes en sus causas y consecuencias, de lo contrario deben ser desechados ...”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala). Por tanto, no puede plantearse que en este caso la nulidad del acta policial ni del procedimiento de detención al presumir que los funcionarios debían contar con testigos para efectuar la inspección de personas, destacando que la detención del imputado de autos se encuentra respaldada por los elementos insertos en el asunto, y amparada en los artículos 44 ordinal 1° de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo dictaminó la Juzgadora en su fallo, por tanto, este primer particular que integra el escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE. En el segundo motivo de apelación cuestiona la defensa técnica, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, pues el ciudadano EDDY JOSÉ PIÑEROS, es consumidor, situación que hacía procedente el dictamen de una medida menos gravosa, pues el mismo necesita tratamiento de rehabilitación. En tal sentido, resulta propicio traer a colación lo expuesto por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados sobre este particular: “…Es oportuno para esta Juzgadora señalar además que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, Asimismo (sic), este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la cual está facultado ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudiera haber tenido los imputados (sic) de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cuál fue la participación, en caso de haberlo hecho, el imputado de autos, en los delitos que se le imputan, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste (sic) Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representación fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho…”. (El destacado es de este Cuerpo Colegiado). Analizado el pronunciamiento de la Instancia, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman propicio puntualizar lo siguiente: La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una etapa fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna: “Son atribuciones del Ministerio Público: …Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez o Jueza de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica. En este orden de ideas, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado: “…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala). Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente: “…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala). Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del asunto o el archivo fiscal. Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva. En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, la cual fue ratificada, por la Jueza de Control en su fallo, en el ámbito de su competencia funcional, al estimar que en actas se encontraba acreditado la comisión de ese hecho punible, así como, que actas existían suficientes elementos de convicción para estimar que el procesado de auto se encontraba incurso en la presunta comisión del mencionado delito, resultando pertinente destacar que durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del examen previo de los elementos de convicción recabados, y en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez o Jueza de Control, tal como se afirmó anteriormente, deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica, por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto, el Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, deberá en la investigación realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, no obstante también lo es, que del acta de aprehensión, del acta de consentimiento, del acta de aseguramiento e identificación de sustancia, planilla de registro de cadena de custodia y de la fijaciones fotográficas, se evidencian fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito que le fue atribuido. Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por la Jueza de Control, se traduce en cercenar la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación acordada por la Instancia, por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas. Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, y de no hacerlo la defensa podrá desvirtuarla en el juicio oral y público que eventualmente pudiera pautarse en el presente asunto. En consecuencia, en virtud de lo antes explicado, se declara SIN LUGAR esta segunda denuncia interpuesta por la Defensa Pública, en su acción recursiva, ya que hasta este estadio procesal existe una precalificación jurídica ajustada a los hechos objeto de la presente causa, la cual puede ser modificada en el devenir del proceso. ASI SE DECIDE. Quienes aquí deciden puntualizan, en relación al argumento de la defensa técnica, relativo a que a su patrocinado, la Juzgadora de Control, debió darle tratamiento de consumidor; que no constan en actas, los soportes que acrediten la condición de salud del imputado de autos, y que hacían plausible el otorgamiento de la medida menos gravosa peticionada por la recurrente, en base a tal argumento, por tanto, la representante del procesado, debe realizar lo pertinente para fundamentar su pretensión y plantearla ante la Instancia. Finalmente, estiman preciso aclarar, quienes aquí deciden, que la apelante realizó una serie de consideraciones en su acción recursiva, entre ellas, “que le resulta incongruente la decisión de la Jueza de Instancia, cuando ordena compulsar para que se apertura una investigación en contra de los funcionarios por el dicho del imputado al manifestar que él no tenía la cantidad colectada”, que tal situación no se corresponde con los pronunciamientos esbozados por la Jueza de Control, en el acto de presentación; y en relación a que el procedimiento realizado por el Cuerpo de Policía Bolivariana, dada la especialidad del grupo policial, debió emplearse un instrumento para realizar el pesaje de supuesta droga, y no indicar un peso provisional; en tal sentido acota esta Alzada que tal procedimiento de determinación de la cantidad de la presunta droga incautada, puede llevarse a cabo en la fase de investigación, además, la parte recurrente con sus alegatos pretende dilucidar la responsabilidad de su patrocinado, en esta etapa incipiente del proceso, afirmaciones que en todo caso se dilucidarán en el desarrollo de la fase de investigación o el eventual juicio oral y público a verificarse en el presente asunto. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARÍA ALEJANDRA CASTELLANOS CARRILLO, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena con Competencia en Materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano EDDY JOSÉ PIÑEROS, titular de la cédula de identidad N° 7.614.932, contra la decisión N° 527-22, de fecha 10 de noviembre de 2022, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de medida menos gravosa planteada por la apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituida de manera accidental, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARÍA ALEJANDRA CASTELLANOS CARRILLO, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena con Competencia en Materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano EDDY JOSÉ PIÑEROS, titular de la cédula de identidad N° 7.614.932, contra la decisión N° 527-22, de fecha 10 de noviembre de 2022, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud medida menos gravosa planteada por la apelante a favor de su representado. Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, los fines legales consiguientes. LOS JUEZAS DE APELACIÓN ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO Presidente MAURELYS VILCHEZ PRIETO AUDIO JESÚS ROCCA TERUEL Ponente GREIDY URDANETA VILLALOBOS Secretaria En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 295-22 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo. LA SECRETARIA GREIDY URDANETA VILLALOBOS