TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Diciembre de 2022
212º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-22825-22
DECISIÓN N° 294-2022.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL
Dr. AUDIO JESUS ROCCA TERUEL

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho AMERICA BORJAS, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JAIR MARIO PICO TOVAR, titular de la cedula de identidad Nº. 13.127.281, contra la decisión N° 524-2022, dictada en fecha 10 de Noviembre de 2022, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró la aprehensión en flagrancia en el presente caso, conforme al artículo 44 de la Carta Magna y lo previsto en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal. SEGUNDO: Declara Con Lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia, se impone la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JAIR MARIO PICO TOVAR, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte en concordancia con el articulo 163 Ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, todo ello de conformidad a lo previsto con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Acuerda que el presente asunto se sustancie y tramite conforme al Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo previsto en el artículo 262 y 265 ejusdem.
Se ingresó la presente causa, en fecha 08 de Diciembre de 2022, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez AUDIO JESUS ROCCA TERUEL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 09 de Diciembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PUBLICA
Se evidencia en actas, que la profesional del derecho AMERICA BORJAS, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JAIR MARIO PICO TOVAR, interpuso su escrito de apelación, conforme a los siguientes argumentos:
Denunció la apelante, que la Jueza a quo no tomó en cuenta lo alegado y solicitado en la audiencia de presentación, en relación a los vicios en el procedimiento en las actas policiales y la falta de elementos de convicción para presumir que su defendido se encuentra incurso en el hecho punible imputado por el Ministerio Publico, violentando de esta manera el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sostiene la defensa pública que, no existen elementos de convicción que permitan presumir la responsabilidad penal de su patrocinado en el delito imputado, en consecuencia se violenta el derecho a la libertad, al imponerle medida privativa de libertad, sin encontrarse verificados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el incumplimiento del procedimiento referido a la actuación de los órganos policiales, por cuanto no existen testigos que avalen dicho procedimiento policial, ni prueba de experticia que determine que la sustancia presuntamente hallada en poder de su representado realmente corresponde a la cantidad encontrada.
Alegó quien recurre, que todos los alegatos fueron declarados Sin Lugar por la Jueza de Instancia, sin motivación que permita conocer las razones por las cuales se produjo el decreto de la medida privativa de libertad, cuando la enumeración de las actuaciones no pueden considerarse motivación, por cuanto esta última es producto de la labor de análisis de los elementos que se presentan ante el Juez, los cuales deben ser verificados y razonados para el entendimiento de las partes, violentando de esta manera la Jueza de Control lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
Planteó la profesional del derecho, que al realizar la valoración de la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de la privación, solicitada por la representación del Ministerio Publico, la Jueza de Instancia se limitó a señalar sin fundamento y debida motivación los presupuestos necesarios para dictar la referida medida, lo que hace que la decisión se encuentre inmotivada.
Finalizó señalando la abogada defensora, que el hecho de haber emitido una decisión con falta de motivación, la Juzgadora de Control violentó los derechos y garantías que le asisten a sus patrocinados, referidos al Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva y la Presunción de Inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el aparte titulado “PETITORIO”, solicitó la defensa pública a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer, se admita el recurso de apelación, se declare con lugar las denuncias expuestas y las soluciones que pretende.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa pública, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres punto denunciados, las cuales están dirigidas a cuestionar el primero la motivación del fallo impugnado, en virtud que no cumple con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal penal, el segundo que de actas no están dados los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen suficientes elementos de convicción, y como tercer punto, cuestiona que en el caso de marras, no hubo testigos, ni experticia que avalen el procedimiento de aprehensión y el posterior dictamen de la medida de privativa de libertad en contra de su representado.
De las anteriores denuncias, esta Sala de Alzada pasa a resolverlas de la manera siguiente:
En la primera denuncia del escrito recursivo, planteó el recurrente que la decisión adolece del vicio inmotivación, en virtud de que no cumple con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como consecuencia la violación del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, consagrado en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A los fines de resolver los alegatos interpuestos por la apelante, estos Jurisdicentes, estiman pertinente traer a colación extractos de la resolución recurrida:

“…En relación a la solicitud de nulidad de las actas policiales interpuesta por la honorable defensa Publica quien solicita la nulidad que el acta policial se encuentra viciada de nulidad, por inobservancia de lo establecido Código Adjetivo, ya que los funcionarios no contaron con la presencia de dos testigos instrumentales de conformidad con lo establecido con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora considera inviable ese argumento pues lo que se extrae del acta policial a los efectos de la posible medida a imponer son elementos de convicción y no de medios de prueba como seria en la etapa de juicio oral, asimismo, se observa al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere a la inspección de personas, en la parte in fine los siguiente: “….procurara si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos” por lo que la falta de testigos no acarre la nulidad de las actas, razón por la cual no considera esta Juzgadora vicio alguno al respecto, por lo que se declara el referido pedimento SIN LUGAR. A mayor abundamiento en relación a esa solicitud de nulidad se puede decir que es uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el devenir de un proceso, ella arranca de la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad. La nulidad es propia del acto procesal, que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. De lo expuesto puede deducirse que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que éste pueda producir plenamente todos sus efectos. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé —o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas— como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes; no encontrando en este caso en concreto esta Juzgadora motivos por los cuales se deba decretar la nulidad absoluta solicitada por la honorable defensa privada, (…)por lo que en relación a los fundamentos expuestos es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta pretendida por la defensa pública. Y ASI SE DECIDE
(...Omissis…) En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano: JAIR MARIO PICO TOVAR, (…). Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano: JAIR MARIO PICO TOVAR(…), Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE en concordancia con el articulo 163 ord 11 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de auto, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE.

En este orden de ideas, se observa que el delito imputados merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano: JAIR MARIO PICO TOVAR, (…), es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación se señalan: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, NRO.CZ11-D111-3RA. CIA-SIP: 3031: De fecha 09 de Noviembre, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11 ZULIA, DESTACAMENTO N° 111, TERCERA COMPAÑÍA donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano; (…). 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 09 de Noviembre de 2022, (…). 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, De fecha 09 de Noviembre de 2022, (…). 4.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA EVIDENCIA: De fecha 09 de Noviembre del 2022 (…), quienes dejan constancia de la evidencia incautada: UNA (01) DOSIS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, LAS CUALES ARROJARON UN PESO TOTAL DE TREINTA Y UN (31) GRAMOS. 5.-PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIAS N° PRCC De fecha 09 de Noviembre de 2022, (…), quienes dejan constancia de la evidencia incautada, (…). 6.- RESEÑA FOTOGRAFICA DE LA EVIDENCIA: De fecha 09 de Noviembre de 2022, (…). Asimismo, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudieron haber tenido los imputados de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cuál fue la participación, en caso de haberlo hecho, el imputado de autos, en los delitos que se le imputan, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos. evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la adecuación de la calificación jurídica.
(…Omissis…) En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputados de autos, en la comisión del delito por el cual ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegársele a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JAIR MARIO PICO TOVAR, (…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE en concordancia con el articulo 163 ord 11 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus, pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Y ASÍ SE DECIDE.…-”
Por lo que una vez plasmados extractos del fallo impugnado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 del texto adjetivo penal: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.
Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.
Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.
Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.
En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Ahora bien, al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso que se analiza, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la defensa pública, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JAIR MARIO PICO TOVAR, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.
Constatan estos Jurisidicentes, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la apelante, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Instancia, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, y de obstaculización, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.
En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación; por tanto, de la revisión realizada a la decisión recurrida se evidencia que la Jueza de Instancia dio respuesta a los solicitudes planteadas por la partes en el acto de la audiencia de presentación, así como planteó el porqué no procedía en el presente caso una medida menos gravosa; siendo lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR la primera denuncia del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En la segunda denuncia del escrito recursivo, ataca la defensa pública el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída sobre su defendido JAIR MARIO PICO TOVAR, en virtud que en el caso bajo análisis, no se encuentran cumplidos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción, falta de testigos y pruebas para estimar que su defendido, haya sido autor o partícipe en la comisión del delito imputado por el Ministerio Publico.
En aras de dilucidar tal planteamiento, este Tribunal Colegiado, luego del examen realizado al fallo impugnado y transcrito precedentemente, así como, a las actas que conforman el presente asunto, estiman pertinente, acotar lo siguiente:
Esta Sala de Alzada verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado JAIR MARIO PICO TOVAR, en los tipos penales de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo Aparte de la ley Orgánica de Droga, en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ejusdem, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de ser considerado culpable, y a la magnitud del daño causado, lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, siendo procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del mencionado imputado.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación del encartado de marras en el tipo penal endilgados por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como:
- Acta de Investigación Penal Nro. CZ11-D-111-3RA.CIA SIP: 305, de fecha 09-11-2022, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía, donde dejan constancia como sucedieron los hechos:
“…siendo aproximadamente las 13:00 horas de la tarde de la presente fecha, efectivos militares adscritos a la era Cia D-111 Aeropuerto Internacional La chinita de servicio en el Sótano del Terminal Nacional del Aeropuerto internacional La Chinita de la Parroquia Marcial Hernandez del Municipio San Francisco del Estado Zulia, durante el chequeo del vuelo Nº 075 de la aerolínea Avior Airlines, con destino a Maiquetía, realizando el chequeo a los equipajes y a los pasajeros que se disponían a abordar amparados en el artículo 191 del código orgánico procesal, pudimos detectar que un ciudadano transportaba entre sus pertenencias una dosis de presunta droga denominada marihuana, acto seguido le solicitamos la documentación personal quedando identificado como ; Pico Tovar Jair Mario, (…), seguidamente se procedió a bajar el equipaje y revisarlo manualmente no encontrando ningún objeto de interés criminalístico, (…), seguidamente el S1 (…), procedió a practicar la aprehensión preventivamente del ciudadano y a trasladarlo hasta la Sede de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el Aeropuerto Internacional La Chinita , notificándole que quedaría detenido preventivamente por incurrir en el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, inmediatamente, procedimos a realizar el pesaje y conteo de la evidencia incautada, siendo pesada en una balanza digital (…) las cuales arrojaron el siguiente resultado; Una (01) dosis incautadas arrojando un peso aproximado de treinta y uno (31) gramos…”
- Acta de Notificación de derechos, de fecha 09-11-2022, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía.
- Acta de Inspección Técnica y Reseñas Fotográficas, de fechas 09-11-2022, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía, donde dejan constancia del sitio donde ocurrieron los hechos y donde fue aprehendido el imputado de auto, con las evidencias colectadas.
- Acta de Aseguramiento de la Evidencia, de fecha 09-11-2022, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía.
- Acta de Inspección Técnica y Reseñas Fotográficas, de fechas 26-03-2022, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, donde dejan constancia del sitio donde ocurrieron los hechos y donde fue aprehendido el imputado de auto, con las evidencias colectadas.
- Planilla de Registro de Cadena de Custodia, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía, donde dejan constancia de las evidencias colectadas.
En atención a lo antes señalado, los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, que la Jueza de Instancia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público en la investigación llevada a cabo en la presente causa, y que le fueron presentados en el acto de presentación de imputado, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para los integrantes de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, así como también si en el caso objeto de estudio existe la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por las características del delito (catalogado como de lesa humanidad), la pena que podría llegar a imponerse tomando en cuenta la entidad del delito, la gravedad del daño y el arraigo del procesado en el país.
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo alegó la defensa pública, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales motivos que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado JAIR MARIO PICO TOVAR, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..
…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

También resulta propicio plasmar lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…
“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad- la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Con respecto a los alegatos planteados por la defensa publica, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, por lo que, no tiene sustento alguno la medida de coerción impuesta a su patrocinado; en tal sentido los integrantes de este Órgano Colegiado, consideran necesario destacar que actualmente nos encontramos en la fase inicial tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario, solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo, así como la defensa solicitar las diligencia que considere necesaria para el esclarecimiento de los hechos que se le imputan a sus defendidos.
Por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los imputados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Juzgadora en el acto de presentación de imputado, producto de la investigación desarrollada; por lo que no comparten, quienes aquí deciden, las afirmaciones expuestas por la apelante en su escrito recursivo, ya que la medida de coerción se encuentra fundada en una serie de elementos que fueron tomados en cuenta por la Jueza de Instancia para sustentar su fallo.
Ahora bien, en lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, considerado como de lesa humanidad, tal como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, resultando evidente, que emerge en el caso bajo análisis, uno de los extremos contenidos en dicha disposición, ello es el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero de la mencionada disposición, los cuales expresamente disponen:

“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omisis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:
“… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (El destacado es de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 19 de agosto de 2010, con respecto al peligro de fuga y obstaculización, indicó lo siguiente:
“…Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008)…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

En atención a los razonamientos expuestos, estima esta Sala que efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, al estimar la Jueza de Instancia que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, por tanto, no resulta procedente su dictamen a favor del ciudadano JAIR MARIO PICO TOVAR.
De manera tal que, a criterio de este Órgano Colegiado, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.
Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR esta segunda denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública. ASÍ SE DECIDE.

En relación al tercer particular, en el cual denuncia la defensa publica la violación de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano imputado, fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, siendo lo procedente decreta su nulidad, de Procesal Penal; esta Sala de Alzada acota:

Consta en el acta policial de aprehensión, que no hubo testigos del procedimiento de detención, pues la del ciudadano JAIR MARIO PICO TOVAR se produjo en flagrancia cuando este supuestamente transportaba entre sus pertenencias una dosis de presunta droga denominada marihuana, y su aprehensión fue “circunstancial”, así que resulta explicable la inexistencia de testigos que avalen el procedimiento.

Aunado a ello ante la imprevisibilidad de la aprehensión, vale la pena destacar que la presencia de testigos que avalen la actuación policial, está relacionada con soportar el dicho del funcionario, pero, ello no inválida la actuación policial pues el Legislador no lo estable como un requisito indispensable, hace referencia en el artículo 191 a indicativos como “si la circunstancia lo permite”, la presencia de testigos se dejara constancia, lo cual aplica no solo en el registro de personas, vehículos y hasta lugares públicos, pero no lo cataloga como imprescindible ya que la licitud de los elementos de convicción viene dada por la obtención de medios violando la voluntad o los derechos fundamentales de las personas (Ver artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal), pero no por la inexistencia de testigos.

Consciente se encuentra esta instancia, que, la jurisprudencia reconoce la importancia de los testigos para avalar la actuación policial, ya que el solo dicho de los funcionarios no puede soportar una sentencia condenatoria, en atención al principio indubio pro reo, pero en el caso en estudio se está en fase de investigación, donde se debe ahondar sobre lo sucedido, siendo obligación del Ministerio Público soportar la imputación o desecharla con la búsqueda de otros elementos.

En este orden, de conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la última denuncia referida a la solicitud de nulidad de procedimiento de aprehensión del imputado de auto, por la inexistencia de testigos. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, debe puntualizar este Cuerpo Colegiado, que la defensa pública del imputado de autos, con alguno de sus cuestionamientos planteados en su escrito de apelación, pretende determinar en esta fase tan incipiente del proceso, la responsabilidad de su patrocinado, situación que se determinará en la fase de investigación o en el juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto, constatando además esta Alzada, que la decisión recurrida tiene una motivación jurídica suficiente y coherente acorde con la fase inicial en la que se encuentra el proceso.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AMERICA BORJAS, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JAIR MARIO PICO TOVAR, titular de la cedula de identidad Nº. V-13.127.281, en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 524-2022, dictada en fecha 10 de Noviembre de 2022, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 28 de Marzo de 2022, resultando improcedente la aplicación de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AMERICA BORJAS, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JAIR MARIO PICO TOVAR, titular de la cedula de identidad Nº. V-13.127.281.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 524-2022, dictada en fecha 10 de Noviembre de 2022, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resultando improcedente la aplicación de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Diciembre del año 2022. 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

ERNESTO JOSE ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala

AUDIO JESUS ROCCA TERUEL MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 294-2022, en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.

LA SECRETARIA
ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS

AJRT/la*-*
ASUNTO PRINCIPAL: 5C-22825-22