TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, siete (07) de diciembre de 2022
212º y 163º

CASO PRINCIPAL : 3CV-2021-333
CASO CORTE : AV-1752-22

DECISIÓN No. 238-22

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Profesional del Derecho FRANCHESCA ESPINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 301.887, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA, titular de la cédula de identidad No. V-. 10.427.595; contra la decisión No. 306-2021, emitida en fecha 08 de septiembre de 2021, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; a través de la cual entre otros pronunciamientos acordó: “…PRIMERO: Se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN Interpuesta por la FISCALIA TRIGESIMA tercera del Ministerio Público, en la causa instruida en contra del ciudadano RICHAR JOSE MENDOZA ESTRADA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD_10.427.595, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, EXPLOTACIÓN SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 259 y 260 primer aparte y 258 de la Ley Orgánica Para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, y DIFUSION DE MATERIAL PORNOGRAFICO previsto y sancionado en el artículo 23 de la LEY ESPECIAL CONTRA LOS DELITOS INFORMATICOS cometido en perjuicio de los (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) Por cumplir con los todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en su escrito acusatorio. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa Privada, CUARTO.- Se Ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 236,237 y 238 el Código Orgánico Procesal Penal, SE MANTIENEN LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD, prevista en los numerales 6° y 5del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la victima, las cuales consisten en: ORDINAL 6. Prohibir al presunto agresor el, por si mismo o por terceras personas, realice actos, de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia. ORDINAL 05. Prohibir o restringir al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de la mujer victima de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia. QUINTO: este Tribunal emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco días, concurran por ante la Jueza o Juez de Juicio Especializado, por lo que se instruye al Secretario Administrativo de este Tribunal, a los fines de remitir las actuaciones al mencionado Juzgado que por distribución le corresponda. SEXTO: Se ordena el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem, quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión, por lo que se deberán concurrir por ante el Tribunal en Funciones de Juicio Especializado, una vez cumplido con el lapso legal correspondiente. Se deja constancia que se cumplieron las formalidades exigidas por Ley…”. En tal sentido, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo del escrito recursivo, haciendo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia contra la Mujer del estado Zulia, en fecha 31 de octubre de 2022; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones, en fecha 01 de noviembre del presente año.

En fecha 09 de noviembre de 2022, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.

Ahora bien, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Asimismo, en fecha 15 de noviembre de 2022, mediante decisión Nº 223-22, se admitió el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 5 del Texto Adjetivo Penal, por lo que, siendo la oportunidad legal para resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, esta Alzada pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

La Profesional del Derecho FRANCHESCA ESPINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 301.887, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA, titular de la cédula de identidad No. V-. 10.427.595, ejerció Recurso de Apelación en contra de la decisión No. 306-2021, emitida en fecha 08 de septiembre de 2021, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la Profesional del Derecho en su escrito recursivo alegando, en el punto denominado “CAPITULO II DE LAS DENUNCIAS, PRIMERA DENUNCIA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN”, que: “… En el referido escrito de excepciones, se plateo como punto previo la solicitud de nulidad del acto de aprehensión del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA, efectuada por parte de los funcionarios actuantes de la Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, los cuales de manera abusiva procedieron a privar de libertada a mi defendido sin cumplir con los requisitos Constitucionales establecidos, así como tampoco con las condiciones excepcionales dispuestas en las leyes especiales…”. (Destacado Original).

Seguidamente, expone la Defensa Privada, que: “…En fecha 28 de mayo del presente año, funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Maracaibo, efectuaron la detención del ciudadano RICHARD MENDOZA ESTARADA, alegando supuestos motivos legales y el aparente cumplimiento de los requisitos establecidos por nuestra legislación. El principal fundamento esgrimido por los referidos funcionarios, fue la denuncia del adolescente ANDERSON MARTÍNEZ, en la misma fecha de la Aprehensión (28-05-21), pero refiriendo supuestos hechos ocurridos el día anterior, en donde mi defendido presuntamente los amenazo de muerte, por negarse a acudir a la casa donde trabajaba el mismo, y también el denunciante alego que "un día" (Sin indicar fecha) el imputado le practico sexo oral, y que también meses atrás supuestamente había abusado sexualmente de su hermano ÁNGEL MARTÍNEZ, por lo cual se realizó una denuncia en Fiscalía el día 23-03-21 (2 meses antes de la Aprehensión)…”.

Argumentó la apelante, que: “…Así las cosas se observa que los funcionarios actuantes no solo aprehendieron a mi defendido sin orden judicial, aun cuando existía una investigación fiscal desde hace 2 meses atrás; sino que también proceden sin la existencia de un hecho punible que estuviese ocurriendo en él momento, o del cual el denunciante haya sido víctima transcurridos pocos instantes anteriores a la denuncia, lo cual descarta totalmente una verdadera aprehensión en flagrancia, que justifique legalmente la privación de libertad efectuada y que se encuentra vigente en la actualidad. Resulta lamentable, constatar que los funcionarios actuantes pretendieron burlar las formas esenciales procesales, fundamentándose en una supuesta amenaza de muerte (No justifica una privación de libertad) de la cual no tenía elementos de convicción y en hechos supuestamente ocurridos meses atrás. Pero lo más indignante de la situación es que el Ministerio Público, se prestó para cubrir y convalidar las actuaciones arbitrarias e ilegales de los Policías actuantes, incumpliendo su deber constitucional de actuar de buena fe y de ser garante del cumplimiento de los derechos fundamentales. Dichas irregularidades fueron apoyadas por el Tribunal de Primera Instancia, no solo en la audiencia de presentación, en donde se admitió la aprehensión en flagrancia (Nunca existió) y se acordó mantener la misma; sino también en la audiencia preliminar, donde de manera infundada declaro sin lugar la nulidad explicada, ello en franco perjuicio de los derechos fundamentales de mi defendido…”.

Continuó la Profesional del Derecho enfatizando, que: “…Así las cosas, con total claridad se puede verificar del contenido de actas, de la acusación fiscal y en la misma decisión recurrida, la inobservancia de las formas y condiciones esenciales que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, para efectuar la aprehensión de personas y en consecuencia afectar legalmente el derecho humano a la libertad, tal como lo establece el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la citada Carta Magna. Dicho artículo indica solo 2 circunstancias en las cuales los organismos del Estado, estarían autorizados a privar de libertad de forma legítima a cualquier ciudadano; el primer supuesto se refiere a que los funcionarios actúen para dar cumplimiento a una orden judicial (Aprehensión) debidamente emitida por el Juez competente; y el segundo escenario ocurre cuando la persona es sorprendida en plena comisión del hecho criminal reprochable, es decir infraganti…”.

Apuntó la recurrente, que: “…Con relación al primer supuesto mencionado, es muy sencillo verificar que no era procedente, pues no existía orden de aprehensión en contra de mi defendido al momento en que fue privado de libertad, aun cuando se utilizó como argumento, un supuesto abuso sexual, presuntamente perpetrado dos (2) meses atrás y por el cual se presentó denuncia ante el Ministerio Publico (23-03-21), quedando evidenciada la existencia de tiempo suficiente para el cumplimiento de los requisitos de ley, que fundamentaran la solicitud de orden judicial de aprehensión pertinente, ante el Juez de Control de Control competente…”.

Explica la Profesional del Derecho, que: “…Con respecto al segundo supuesto que se refiere a la flagrancia, es necesario recordar lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que define el delito flagrante, señalando que es aquel que se está cometiendo o que se acaba de cometer, también indica como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso es perseguido o sorprendido a pocos momentos de cometerse el delito; entendiéndose que las expresión "acaba de cometerse" o "a poco de haberse cometido", se refieren a pocos instantes posteriores a la ejecución del presunto acto criminal, resultado adecuando estimar segundos o pocos minutos transcurridos inmediatamente después de la comisión del hecho punible. Nunca se podrá interpretar una flagrancia a días después de cometido el delito y mucho menos meses después, no solo porque esencia contradice el significado real de las palabras, sino porque también irrespeta descaradamente lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico…”.

Ahora bien resaltó la profesional del Derecho, que: “…Resultando importante destacar, que igualmente se verifica en actas, que en la denuncia que causó la aprehensión, no se mencionó en ningún momento la existencia de victima femenina, mucho menos se indicó el nombre de la adolescente ARIANYELI POZO; por lo que los funcionarios actuantes no tenían justificación para practicar la detención conforme las condiciones excepcionales de aprehensión en flagrancia, dispuestas 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo cual se le informo y explico suficientemente al Tribunal de instancia…”.

Del mismo modo explanó la recurrente, que: “…La decisión recurrida, sin lugar a dudas causa un gravamen irreparable a mi defendido, pues irrespeta el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la validez de los actos del poder público; en consecuencia, no puede ser tolerada y mucho menos convalidada, pues no solo establecería un peligroso precedente que apruebe la arbitrariedad y el abuso de poder de las autoridades; sino que también mancharía de forma indeleble el justo proceder de los operadores de justicia y afectaría la legalidad y valides de lo actuado. En el presente caso es notorio que procede en derecho la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE APREHENSIÓN, y de los actos subsiguientes, entre los que se encuentran el acto de presentación de imputados, actas policiales, resultas de diligencias de investigación y la propia acusación fiscal entre otros; en virtud de la carencia de los requisitos fundamentales e insoslayables que el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República y demás convenios internacionales, que establecen para la ejecución de tal actividad por parte del órgano auxiliar de justicia o policial…”. (Destacado Original).

A propósito alegó la Profesional del Derecho, que: “…En consecuencia, al tratarse de una violación de derecho fundamentales relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado es por lo que SOLICITO SE DECLARE CON LUGAR la presente denuncia y en consecuencia se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO APREHENSIÓN en contra de mi defendido en fecha 28-05-21; y de los actos subsiguientes incluyendo el acto de presentación de imputados de fecha 30-05-21, la acusación fiscal y la decisión la decisión recurrida de fecha 08-09-21. Ordenándose igualmente la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES de mi representado, como única vía reparadora y rectificadora del derecho humano a la libertad que le fue irrespetado. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1,174,175,179,180 del Código Orgánico Procesal Penal y con sustentos en los artículos 2, 3, 19, 25, 26, 49 y 55 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Destacado Original).

Asimismo argumentó la profesional del Derecho, en el punto denominado “SEGUNDA DENUNCIA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL”, que: “…La presente causa se inició con la aprehensión ilegal (Susceptible de nulidad absoluta) de mi defendido RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA, ocurrida en fecha 28-05-21, posteriormente en fecha 30-05-21, el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distribuyó las actuaciones de la presente causa a ese digno Juzgado con Competencia Especial a su cargo. Dicha remisión se llevó a cabo aun cuando en las actas no reposaba actuación alguna que evidenciara la existencia de una víctima femenina adolescente, por cuanto solo reposaban actas relativas a denuncias de los adolescentes masculinos ÁNGEL MARTÍNEZ Y ANDERSON MARTÍNEZ, plenamente identificados en actas. Sin embargo, por la manifestación verbal del Ministerio Publico, se presumió que la adolescente (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) , era víctima en la presente causa y por ello permaneció el expediente en Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se efectuó el acto de audiencia de presentación de imputados, decretándose la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido…”. (Destacado Original).

En efecto, manifiesta la Defensa, que: “…Durante los cuarenta y cinco días (45) de investigación, la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Publico del Estado Zulia, fue incapaz de incluir de manera efectiva a la adolescente (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), toda vez que no se le practico ningún tipo de diligencias, ya sea entrevista, examen físico, examen psicológico o cualquier otra evaluación útil y pertinente para verificar el supuesto daño sufrido por la misma y que consecuencialmente corroborara su condición de víctima. Es importante destacar, que el Ministerio Publico, contacto en diversas ocasiones a la citada adolescente y a sus representantes, sin que los mismos acudieran a los reiterados llamados o convocatorias, tal y como es el caso de la práctica de la prueba anticipada con la participación de la indicada adolescente, la cual el referido Tribunal Especial fijó en diversas ocasiones, sin que la misma haya asistido; materializándose una irregularidad procesal que debió" ser rectificada de inmediato por ese Juzgado, en cumplimiento de sus obligaciones legales y de las prerrogativas del debido proceso…”.

De igual manera expreso, que “… Así las cosas, resulta importante recordar la precisa definición de victima que se encuentra claramente definida en el Código Orgánico Procesal Penal, concretamente en su artículo 121, el cual establece: (Omissis)…”.

De esa manera expresó también la recurrente, que: “…Se entiende la notoriedad del elemento principal para ser considerada "victima", y esto se refiere a ser persona directamente ofendida, perjudicada o agraviada por alguna conducta humana reprochable establecida como delito en nuestro ordenamiento jurídico, y que efectivamente sea atribuible al imputado en cuestión. Claro está que dicha ofensa no debe considerarse existente o acreditada por la sola denuncia o señalamiento inicial, sino que debe ser sustentada con pluralidad de elementos de convicción recabados durante la fase de investigación, con el fiel cumplimiento de las garantías del debido proceso…”.

Asimismo señaló la profesional del Derecho, que: “…En la presente causa, no se encuentra establecida la cualidad de víctima de la adolescente (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), pues solo existe por parte de la Fiscalía actuante diversos intentos infértiles y por demás caprichosos, para acercarla a la investigación con las fijaciones fallidas de la prueba anticipada antes mencionada, la cual hasta la presente fecha no se ha efectuado por las constantes inasistencia de la nombrada adolescente, demostrando reiteradamente el total desinterés en participar en el presente proceso, por cuanto básicamente no se considera víctima, puesto que en ningún momento sufrió ofensa, daño, perjuicio o agravio, por parte del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA. Es de hacer notar, que la investigación culminó y que así mismo caduco la oportunidad de obtener elementos válidos para ser ofrecidos en la acusación. Por lo tanto, al NO existir victima femenina adolescente en la presente causa, no opera la excepción de adjudicación directa de competencia especial, ordenada en el último párrafo del artículo 258 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que entre otras cosas indica: (Omissis)…”. (Destacado Original).

A saber explanó la recurrente, que: “…En tal sentido, NO encontrándose satisfecho el supuesto legal para competencia especial y al tratarse de delitos NO previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; se concluye que ese Juzgado Especial a su cargo, NO ES COMPETENTE PARA CONOCER DE LA PRESENTE CAUSA, por cuanto no es un Tribunal de Jurisdicción Penal Ordinaria y por qué no es competente por la materia, correspondiéndole conocer a un Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, conforme a los ordenado en los artículos 55, 56 y 66, todos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal…”. (Destacado Original).

De esa manera manifestó quien apela, que: “…Ciudadanos Magistrados, el Tribunal de Primera instancia en cuestión, omitió pronunciarse sobre tan grave irregularidad, aun cuando esta defensa se lo solicito de manera formal, antes y durante la audiencia preliminar, inobservando lo dispuesto en los artículos 19 y 107 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; e irrespetando el derecho Constitucional de mi defendido A SER JUZGADO POR SU JUEZ NATURAL, a ser tratado en igualdad ante la Ley, a no ser discriminado, ser tutelado judicialmente manera efectiva y que su proceso sea tramitado conforme a las garantías del debidas; tal y como lo ordenan los artículos 1, 7 y 12 del citado Código Adjetivo, en armonía con los artículos 19, 21, 26 y 49.3, todos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Destacado Original).

Esbozó la profesional del Derecho, que: “…En consecuencia, en base a los argumentos anteriormente expuesto y con fundamento en lo establecido en los artículos 7, 28.3, 56, 66 y 80 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con los artículos 26 y 49.3 ambos dispuestos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de manera muy respetuosa, SOLICITO SE DECLARE CON LUGAR la presente denuncia, se REVOQUE LA DECISIÓN recurrida y en consecuencia se ordene la remisión de la causa al Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que por distribución le corresponda conocer, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del articulo 28 del citado Código Adjetivo…”. (Destacado Original).

Por otro lado manifestó la profesional del Derecho en el punto denominado “TERCERA DENUNCIA FALTA DE CONTROL FORMAL Y MATERIAL”, que: “…Esta representación judicial de manera oportuna y adecuada presento escrito de excepciones en contra de la acusación fiscal, concretamente la prevista en el artículo 28 numeral 4 literal E del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando de manera pormenorizada los vicios y carencia que dicho acto conclusivo evidencia. Consecuencialmente le correspondía al Tribunal de Instancia, verificar la existencia de las irregularidades denunciadas por la defensa, debiendo dar una respuesta fundada al final de la audiencia preliminar, conforme a su deber procesal como depurador del proceso, así como su deber Constitucional como garante del respeto de los derechos fundamentales; sin embargo en la recurrida se observa que no se cumplió con tan importante función del treo del proceso penal, y en consecuencia afecta la validez del acto realizado…”. (Destacado Original).

Continuó explanando la defensora privada, que: “…Realizando un detallado estudio jurídico, del desarrollo de la investigación, que sustento y ocasiono la Acusación Fiscal, se determina que esta última, fue promovida legalmente, toda vez que no cumple con los requisitos mínimos de procedibilidad, para que la misma fuese admitida; puesto que el Ministerio Publico en el desarrollo de la investigación, violento el derecho al ejercicio efectivo de la defensa del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA; y en consecuencia a goce irrestricto de la tutela judicial efectiva y del debido proceso ordenado; negándole a esta defensa, de forma injustificada, la práctica de diligencias de investigación tendientes a demostrar la inocencia de mi defendido, manifestando argumentos absolutamente subjetivos, débiles y confusos…”. (Destacado Original).

Explicó quien recurre, que: “…La situación arriba planteada, transgrede las garantías fundamentales que amparan al imputado, resulta obligado recordar el contenido de los 19, 21, 49.1, 137 y 285.1 los todos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales se engranan en total armonía con el contenido de los artículos 1, 12, 105, 127.5, 262 y 263 todos dispuestos en el Código Orgánico Procesal Penal. Dichos artículos descritos en la norma suprema, procuran establecer de manera clara y preestablecida las formas esenciales (De obligatorio cumplimiento) que debe cumplir todo proceso penal, y muy especialmente indicar sin lugar a dudas los derechos de los particulares y en este caso los investigados. Tales parámetros no pueden ser relajados bajo ninguna circunstancia pues se irrespetaría la obligación de los que participan en la administración de justicia violentando la segundad jurídica del que procura el Estado Venezolano, el cual propugna el tratamiento igualitario ante de ley teniendo como bandera el fiel respeto del derecho a la defensa como herramienta de contención del poder desproporcionado que poseen los órganos públicos frente a los débil jurídico, con el ánimo del obtener de manera real el llamado equilibrio procesal…”.

Por otro lado precisó la profesional del Derecho, que: “…En la recurrida el Tribunal, apoyo infundadamente al Ministerio Publico el cual posee una visión opuesta de los hechos y especialmente de la situación del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA, dicha posición entraña una carga subjetiva que podría afectar la imparcialidad, lo cual imposibilito evaluar de manera adecuada las peticiones de la defensa, el fiel cumplimento de las funciones Constitucionalmente establecidas y consecuencialmente la emisión de un acto conclusivo distante a la realidad procesal como en efecto ocurrió. No obstante, el objetivo de todo proceso siempre debe ser la búsqueda de la verdad, en igualdad de condiciones a través de las formas debidamente establecidas en la legislación nacional, y frente a eso se debe adecuar toda la actividad procesal evitando posturas distintas a las descritas en dicho marco legal. Pero en la presente causa se verifico el irrespeto de las condiciones esenciales antes descritas al encontrarnos en presencia de una acusación fiscal que en definitiva no cumple con los requerimientos mínimos para ser tramitada…”. (Destacado Original).

Al respecto señala, que: “…La presente causa se inició con la aprehensión ilegal del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA, en las circunstancias antes indicadas en el presente escrito, y como consecuencia de dicha actuación se dio inicio a la referida investigación fiscal objeto de la presente causa, la cual concluyo refiriendo la supuesta comisión de tres (3) delitos por parte de mi representado, como lo son delitos EXPLOTACIÓN SEXUAL y ABUSO SEXUAL ambos previstos y sancionados en los artículos 258 y 260 respectivamente de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, así como el delito de DIFUSIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial de los Delitos Informáticos…”. (Destacado Original).

La profesional del Derecho mencionó también, que: “…En efecto establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que debe contener el escrito de acusación fiscal, estableciendo en uno de sus ordinales: (Omissis)…”.

Refirió la profesional del Derecho, que: “…Tal como claramente se observa, en dicha transcripción se establece uno de los requisitos que debe contener el escrito de acusación fiscal, esto forma parte de las garantías que ofrece el proceso penal, en aras de preservar el derecho a la defensa y del debido proceso, los cuales son de rango constitucional, con fundamento en la norma transcrita, se le debe explicar al imputado en contra de quien se interpone la acusación, de manera pormenorizada los hechos que se le imputan y los elementos de convicción en los que se fundamenta la pretensión punitiva del Estado, ya que de lo contrario, estaríamos retrotrayendo nuestro procedimiento penal a viejos esquemas procesales como el Código de Enjuiciamiento Criminal, en el cual no se garantizaba la defensa del señalado, ya que es evidente que si una persona no conoce los hechos que se imputan y los elementos de convicción que sustentan la imputación, se encuentra en un estado de indefensión, y por ende, se le vulnera el derecho a la defensa…”.

En efecto esbozó la apelante, que: “…En la recurrida, se admite una acusación fiscal, que deja indefenso al imputado de autos, ya que el Ministerio Público no determina los hechos constitutivos con respecto a cada uno de los delitos por los cuales presentó acusación, como lo son el momento preciso en que sin el consentimiento de la presuntas víctimas, las penetro analmente, toda vez que en la acusación se limita a citar doctrinas penales y ofrecer exámenes físicos forenses, que indican que por sí solos establecen que los denunciantes realizaban actividades sexuales vía anal desde hace mucho tiempo y en innumerables ocasiones, ello en virtud del estado de los pliegues anales (Parcialmente borrados), pero no indica que sin lugar a dudas esas lesiones se produjeron por la acción de mi defendido, así como tampoco indica de forma separada de qué manera fueron explotados sexualmente…”.

Aseveró diciendo la recurrente, que: “…Así las cosas, la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Publico del Estado Zulia, evidentemente carece de varios requisitos necesarios para considerar que la misma cumple con las formas esenciales exigidas por Ley. Toda vez que por medio de la misma se acusa a un ciudadano por la presunta comisión de tres (3) delitos que merecen penas privativas de libertad, los cuales necesariamente debieron ser claros y precisos en su totalidad y arrojando los resultados que la misma norma indica, ello con respecto al presunto, para lo cual se debió precisar de forma clara y sin lugar a dudas si mi defendido tuvo algún tipo de participación en tales hechos criminosos…”.

Por otra parte alegó la defensa privada, que: “…De tal manera, que la acusación no explica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que mi patrocinado presuntamente participó en los hechos delictivos que se les imputan, es decir, que no establece los actos positivos o negativos de parte del imputado, tendientes a transgredir la norma penal, atribuyéndole de manera genérica los delitos en cuestión…”.

Puntualizando a su vez, que: “…Sin una ACCIÓN determinada es imposible analizar si el hecho es TÍPICO, pues precisamente de la acción desplegada por el sujeto activo se va a determinar la posibilidad de adecuación a la norma. Y, sin una ACCIÓN determinada, mucho menos aún se podrá analizar si concurre el elemento de la CULPABILIDAD. En consecuencia resulta primordial indicar que existe un obstáculo legal para continuar el proceso específicamente en contra de nuestro defendido RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA, frente a la imposibilidad de realizar la correspondiente adecuación típica y la consecuencial determinación de una responsabilidad penal…”. (Destacado Original).

Al respecto explicó, que: “…Siendo propicio, mencionar que al no existir delito, no puede operar un juzgamiento; estimando imperioso esta defensa, efectuar un breve recuento doctrinal, sobre la definición del delito y lo elementos que lo constituyen; para lo cual se ajusta, la definición expresada por el autor Jorge Frías Caballero, en su obra Teoría del Delito (p.34), quien lo define de la siguiente manera: (Omissis)…”.

Continuó explicando quien recurre, que: “…Considerando conveniente, indicar igualmente el concepto de delito esgrimido por Reyes Echandia, en su creación Derecho Penal (ps. 90-91), manifestado de la siguiente forma: (Omissis).

Señala también quien recurre, que: “…Así las cosas, es clara la definición del hecho punible, así como la necesidad de la verificación y concurrencia los elementos que lo conforman, siendo éstos, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad; entendiendo que la tipicidad (descripción de la conducta prohibida por la norma y sancionable) es el elemento primordial y rector, puesto que, la adecuación de la conducta positiva o negativa del sujeto activo al supuesto de hecho plasmado en la norma como delito, establece los límites de la antijuricidad y culpabilidad, y sin lugar a dudas determina la existencia o no del delito…”.

Asimismo explica, que: “…Con relación a la importancia de la tipicidad y a las prestaciones que ésta le otorga a la correcta administración de justicia y al fortalecimiento de un verdadero estado de derecho, el autor Pedro Pabon Parra, en su obra Manuel de Derecho Penal (p. 170), efectúa una serie de conclusiones, las cuales son ilustrativas en el presente caso, siendo estas las siguientes: (Omissis).

Indico la Defensa Privada, que: “…Igualmente la tipicidad, en la ley penal configura el principio de nullo crimen sine lege, el cual indica que no existe delito, sin que exista una ley preexistente que lo determine claramente, lo cual forma parte esencial de proceso penal venezolano, que se encuentra revestido de formalidades de obligatorio cumplimiento, que se erigen como garantías para el procesado, formalidades éstas que se encuentran normadas, y fundamentadas en el principio constitucional de legalidad, principio consagrado en el artículo 137 de la Constitución Nacional. En efecto establece el artículo 137 de la Constitución Nacional: (Omissis)…”. (Destacado Original).

Prosiguió explicando, que: “…Bajo la obligación que impone ese principio, esto es, la de sujetar las actuaciones del Poder Público a lo establecido en la Constitución y la Ley, el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y de Justicia, definición que encuentra su fundamento constitucional en el artículo 2 de la Constitución Nacional. Con lo que se puede reafirmar el aforismo "la ley se hizo para cumplirla"…”.

Continuo alegando la profesional del Derecho, que: “…Permitir que lo antes expresado continúe, no solo obra en contra de la naturaleza misma de la ley penal, sino que también, irrespeta groseramente el derecho a la tutela judicial efectiva y desequilibra la seguridad jurídica que debe regir, al no existir el debido control punitivo. Emergiendo igualmente la pertinencia, de citar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, registrada con el N° 3.530 de fecha 15-11-05, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera, la cual trata sobre la necesidad del respeto a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, en los siguientes términos: (Omissis)…”.

Especifico, la recurrente que: “…Siendo propicio, recordar el criterio de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, planteado en la sentencia N° 1.392 de fecha 28-06-05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera, la cual indica lo siguiente: (Omissis)…”.

En esta parte expreso también, que: “…Esta defensa insiste en que todo acto conclusivo debe basarse en diversidad de elementos de convicción y no solo en el simple hecho generador de la investigación como lo es la denuncia de las víctimas que se contradicen en diversas ocasiones, y no se muestra claridad en cómo y cuando fueron abusados y como y cuando fueron explotados sexualmente, pues la existencia del primer delito podría en todo caso impedir la imputación del segundo, pues se podría estar en presencia de una doble imputación por una misma conducta. Sin embargo, la acusación no es clara en ninguna de las circunstancias y deja sobre mesa importantes dudas, así como no indico de que manera mi defendido elaboro y difundió el supuesto material pornográfico, pues solo se limitaron a recabar dos (2) CD con contenido explícito, sin determinar quién lo elaboro y mucho menos la propiedad del mismo…”.

Continua explicando quien recurre, que: “…Por otro lado, la imputación debe ser apreciada en su sentido dinámico, ya que para llegar a atribuir a una persona la comisión de un delito concreto, es necesario realizar una serie de operaciones lógico-jurídicas y actividades encaminadas a llegar a esa determinación. Esto significa que es imperativo hacer el silogismo jurídico que permita subsumir los hechos en las normas jurídicas supuestamente vulneradas. Para imputar y consecuentemente para acusar hay que investigar, y ese es el cometido de la fase preparatoria o sumaria (preparar la imputación y fundamentar la acusación), en el presente caso en efecto no se investigó de forma adecuada…”.

Ahora bien, refiere la profesional del Derecho, que: “…La ausencia de tales requisitos de forma esenciales, contraría el criterio sostenido por la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación con este punto referido a la no especificación de los elementos de convicción que demuestren la comisión de los hechos punibles, permitan estimar quién o quiénes son sus autores o partícipes y establecer su culpabilidad, ha acotado lo siguiente: (Omissis)…”.

Por otro lado la recurrente continúa explanando, que: “…La presentación de precisos, incuestionables y clarificadores elementos de convicción que quiebren el estado de inocencia de mi representado, es obligación insoslayable por parte de la Fiscalía asumir la carga de la prueba en vista de la vigencia de nuestro proceso Penal del Principio de Presunción de Inocencia, dispuesto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar del uso de los casi (45) días de investigación de fondos no se logró desvirtuar dicha prerrogativa procesal y Constitucional…”.

De esta forma la profesional del derecho refiere, que: “…Señalar la supuesta concurrencia de los delitos en cuestión, sin sustentar de forma detallada e individualizada cada uno de los mismos, conforme a la planteamiento del Ministerio Publico no solo es absurdo desde el punto de vista lógico, también es arbitrario y muestra de un real canibalismo jurídico; asumir dicha postura no solo es injusto sino también peligroso pues lesiona la tutela judicial efectiva, el debido proceso y consecuencialmente principio de legalidad, lo cual configura la afectación grave de la tan anhelada seguridad jurídica propugnada por todo Estado social de justicia y de derechos…”.

Prosiguió explicando la recurrente, que: “...Considerando propicio ponderar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por medio del Magistrado DR. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha 20-06-05, según decisión N° 1.303, donde dejo sentado lo siguiente: (Omissis)…”.

Manifestando la apelante que: “…El Juez de Control tiene el deber, evitar a toda costa, que el Estado Venezolano, incurra en gastos por procesos inoficiosos, y lo que es más importante, de ahorrarle al imputado el sufrimiento la denominada por la Doctrina penal, "pena de banquillo", relativa al escarnio público al que se expone, como consecuencia, del inicio de la fase intermedia del proceso, con planteamiento, dudosos, oscuros o débiles. Sin que se interprete como una valoración de fondo, o de cuestiones propias del Juicio Oral y Público; la situación antes descrita, ocurre, cuando se califican ligeramente la existencia de hechos punibles, sin que evidentemente exista la proximidad o probabilidad mínima de poder acreditarlos en juicio pues en esa fase serán necesarios los testigos presenciales (Que no existen) y demás elementos probarotorios que concatenados determinen la participación o responsabilidad de acusado. En la presente causa se observa la carencia inexcusable de indicios insuficientes que puedan ser apreciados legalmente, y que permitan al juzgador establecer la posibilidad real que la acción desplegada por el sujeto activo pudiera adecuarse al tipo penal imputado y lo que es más que pudiera existir indicios de responsabilidad penal; no puede admitirse y valorarse la acusación fiscal en cuestión…”.

Apunto quien apela que: “…El Tribunal de Control cuestionado, en su decisión no cumplió con su actividad depuradora que justifica la existencia de la fase intermedia del proceso, sin la depuración, control, delimitación y reorientación del proceso; la audiencia preliminar no tendría sentido. La Juez de Control, no realizó el control formal y material de la acusación, ambos inclusive. La acusación fiscal, sin lugar a excusas debe cumplir con todos los requisitos que exige la norma adjetiva penal, todos de manera concurrente ya sea de carácter formal o material. Resultado tremendamente útil recordar que no debe confundirse el control material de la acusación que comprende el análisis de los elementos de fondo, con las valoraciones propias del debate oral y público…”.

En coherencia con lo anterior, la defensa trae a colación, que: “…En la audiencia preliminar el Tribunal Aquo no evaluó adecuadamente la trascendencia y contundencia de los elementos de convicción ofrecidos en la acusación, en cada una de las pretensiones que plantee el Ministerio Publico; tampoco efectuó el análisis lógico jurídico conforme a la sana critica, a las máximas de experiencia, a los criterios reiterados de nuestro máximo Tribunal y la doctrina existente. No debe existir duda o temor para determinar la PROBABILIDAD O PRONÓSTICO DE CONDENA, ponderando los elementos de convicción, los cuales deben ser diversos y determinantes. Si la acusación es débil, infundada o temeraria, el Juez de Control debe desestimarla en su totalidad o parcialmente, evitándole al Estado continuar un proceso infértil, que le ocasionas costas procesales y lo que es peor exponga a los imputados a perjuicios morales, psicológicos y físicos; pues hasta la salud se deteriora en las indignas e inhumanas condiciones en que se encuentran los privados de libertad en nuestro país, como es el caso de mi defendido…”.

La Defensa Privada también destacó, que: “…En la presente causa, no se verifica el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y muy especialmente los referidos de fondo de la acusación fiscal, pues solo se limita nombrar actas, testigos y demás actuaciones, sin indicar la utilidad cierta de cada uno de estos elementos para sustentar cada tipo penal imputado con relación a cada presunta víctima, y de esta manera establecer el pronóstico de condena. Resultando evidente y hasta grosero dicho incumplimiento en el caso de la imputación relativa a la adolescente ARIANYELI POZO GONZÁLEZ, la cual nunca se apersono en los cuarenta y cinco (45) días de investigación, se negó participar en las pruebas anticipadas fijadas en diversas oportunidades y de quien solo existe en una denuncia confusa, inconsistente, contradictoria y que además no se complementó con otros elementos de convicción; lo cual constituye un insuperable obstáculo para que se desarrolle un eventual juicio con respecto a la misma, por encontrarnos en presencia de una acusación es insuficiente, infundada e injusta…”.

También expresó la recurrente, que: “…Así las cosas, estimamos de vital importancia recordar el contenido del más reciente criterio de nuestra máxima autoridad Judicial, como los es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante ponencia del Magistrado CALIXTO ORTEGA RÍOS, en sentencia número (370) de fecha Cinco (05) de agosto del dos mil veintiuno (2.021); ordena a todos los Jueces de Control, que cumplan adecuadamente con la función del control formal y material de la acusación, sin que medie la excusa de delegar dicha actividad al Tribunal en funciones de Juicio. Expresando entre otras cosas lo siguiente: (Omissis)…” (Destacado Original).

Acotó la Defensa Privada, que: “…Ciudadanos Magistrados, en la Audiencia Preliminar no se realizó en control material de la acusación, pues se resolvió admitirla aun cuando la misma es infundada y no entraña probabilidad de condena, incumpliendo no solo con su función procesal, sino también contrariando el criterio de nuestro máximo Tribunal, ente acusación ilegal. En consecuencia, se le solicita muy respetuosamente, DECLARE CON LUGAR, la presente denuncia, SE REVOQUE la decisión recurrida y en consecuencia se DECRETE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 34 ejusdem, en concordancia con el ultimo aparte del artículo 300 del mismo Código Adjetivo. Ordenándose la LIBERTAD INMEDIATA y sin restricciones del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA…”.

Finalizó la profesional del Derecho, requiriendo en su título “CAPITULO III DEL PETITOTORIO”, que: “…Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, de manera muy respetuosa solicito a esa digna Corte de Apelaciones, ADMITA Y DECLARE CON LUGAR, el presente recurso de apelación y en consecuencia REVOQUE LA DECISIÓN de fecha 08-09-21, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, DECRETANDO EL SOBRESE1MINTO DE LA CAUSA, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ultimo aparte del artículo 300 del mismo Código Adjetivo; Ordenándose la LIBERTAD INMEDIATA y sin restricciones del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA. O se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO APREHENSIÓN en contra de mi defendido en fecha 28-05-21; y de los actos subsiguientes incluyendo el acto de presentación de imputados de fecha 30-05-21, la acusación fiscal y la decisión la decisión recurrida de fecha 08-09-21. O en su defecto REVOQUE LA DECISIÓN recurrida y en consecuencia se ordene la remisión de la causa al Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que por distribución le corresponda conocer, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del articulo 28 del citado Código Adjetivo…”. (Destacado Original).

II.
DE LA DECISION RECURRIDA:

La decisión apelada corresponde a la No. 306-2021, emitida en fecha 08 de septiembre de 2021, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la cual la a quo declaró entre otros particulares: “…PRIMERO: Se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN Interpuesta por la FISCALIA TRIGESIMA tercera del Ministerio Público, en la causa instruida en contra del ciudadano RICHAR JOSE MENDOZA ESTRADA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD_10.427.595, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, EXPLOTACIÓN SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 259 y 260 primer aparte y 258 de la Ley Orgánica Para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, y DIFUSION DE MATERIAL PORNOGRAFICO previsto y sancionado en el artículo 23 de la LEY ESPECIAL CONTRA LOS DELITOS INFORMATICOS cometido en perjuicio de los (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), Por cumplir con los todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en su escrito acusatorio. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa Privada, CUARTO.- Se Ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 236,237 y 238 el Código Orgánico Procesal Penal, SE MANTIENEN LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD, prevista en los numerales 6° y 5del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la victima, las cuales consisten en: ORDINAL 6. Prohibir al presunto agresor el, por si mismo o por terceras personas, realice actos, de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia. ORDINAL 05. Prohibir o restringir al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de la mujer victima de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia. QUINTO: este Tribunal emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco días, concurran por ante la Jueza o Juez de Juicio Especializado, por lo que se instruye al Secretario Administrativo de este Tribunal, a los fines de remitir las actuaciones al mencionado Juzgado que por distribución le corresponda. SEXTO: Se ordena el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem, quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión, por lo que se deberán concurrir por ante el Tribunal en Funciones de Juicio Especializado, una vez cumplido con el lapso legal correspondiente. Se deja constancia que se cumplieron las formalidades exigidas por Ley…”.

IV.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el fundamento del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Profesional del Derecho FRANCHESCA ESPINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 301.887, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA, titular de la cédula de identidad No. V-. 10.427.595, y estudiadas como han sido las actuaciones que conforman el presente asunto penal, esta Sala pasa a pronunciarse de la siguiente manera:

Se observa que la apelante, fundamenta su acción recursiva en tres motivos de apelación a saber, alegando como primera denuncia la violación del Debido Proceso, pues al momento de aprender a su defendido, el mismo no presentaba una orden de aprehensión al momento en que fue privado de su libertad, aun cuando se utilizo como argumento un presunto Abuso Sexual perpetrado dos (02) meses atrás, y por el cual ya se había presentado una denuncia ante el Ministerio Público el día 23.03.21, quedando evidenciado al criterio de la recurrente, la existencia de tiempo suficiente para el cumplimiento de los requisitos de ley, que fundamentará la solicitud de orden judicial de aprehensión pertinente, ante el Juez de Control competente, al igual que no se podía interpretar una flagrancia a días después de cometido el delito y muchos menos meses después, irrespetando a su parecer lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico. Alegando que, los funcionarios actuantes tampoco tenían justificación para practicar la detención conforme las condiciones excepcionales de aprehensión en flagrancia, dispuestas en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues a su criterio en ningún momento se informo la existencia de una victima femenina.

En lo que respecta a la segunda denuncia, arguye la recurrente que, el Juzgado Especial de Instancia no es competente para conocer de la mencionada causa, pues a su criterio no se encuentra establecida la cualidad de victima de la adolescente (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), pues solo existe por parte de la Fiscalía correspondiente, intentos para acercarla a la investigación, con fijaciones fallidas de la prueba anticipada, la cual no se efectúa por las constantes inasistencia de la nombrada adolescente, demostrando al criterio del recurrente el desinterés en participar en el presente proceso, por cuanto la misma no se considera victima. En tal sentido, solicita que un Tribunal de Jurisdicción Penal Ordinaria conozca de la presente causa.

En atención a la tercera denuncia, alega la recurrente la falta de control formal y material, por parte del Tribunal de Instancia, pues esgrime que de manera oportuna y adecuada, presento escrito de excepciones en contra de la Acusación Fiscal, concretamente la prevista en el articulo 28 numeral 4, literal E del Código Orgánico Procesal Penal, en donde enfatiza que fundamento de manera pormenorizada los vicios y carencias que dicho acto conclusivo posee, a lo cual la Jueza aquo no dio una debida respuesta fundada, conforme a su deber procesal, afectando la validez del mencionado acto, así como la tutela judicial efectiva y el Debido Proceso.

Igualmente adujo que, el Tribunal de Control no cumplió con su actividad depuradora, pues alega la carencia inexcusable de indicios insuficientes que puedan ser apreciados legalmente, y que permitan al juzgador establecer la posibilidad real que la acción desplegada por el sujeto activo pudiera adecuarse al tipo penal imputado, por lo tanto a su criterio no puede admitirse, ni valorarse la acusación fiscal en cuestión. Razones suficientes a su criterio, para solicitar la nulidad de la decisión que recoge lo debatido en la Audiencia Preliminar.

Atendiendo a las denuncias planteadas por la apelante en su Recurso de Apelación de Autos, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas al escrutinio de quienes aquí deciden, estiman pertinente subvertir el orden de las denuncias interpuestas por la Defensa Privada y se procede a dar debida respuesta al tercer motivo de apelación, referido a la omisión de una debida respuesta respecto al Escrito de Excepciones, presentado por la mencionada Defensa.

En el marco de las consideraciones antes explanadas, al haber precisado quienes conforman este Tribunal ad quem los alegatos esgrimidos por la apelante en su acción recursiva, y tomando en consideración que la denuncia interpuesta, se encuentra intrínsicamente relacionada con el deber que tiene el Juez o Jueza de controlar formal y materialmente la fase intermedia del presente proceso, quienes conforman este Órgano Colegiado estiman necesario traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por el Tribunal de Control en la recurrida, observando de ella lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO

Vista la solicitud presentada en fecha cinco (05) de Agosto del 2021 por la Abogada ABG. FRANCHESCA ESPINA, en su cualidad de defensora del ciudadano: RICHARD JOSE MENDOZA ESTRADA, titular de la cedula de identidad numero: V-10.427.595, a quien se le sigue investigación por la presunta comisión de los DELITOS: ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, EXPLOTACION SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 259 y 260 primer aparte y 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y DIFISION DE MATERIAL PORNOGRAFICO previsto y sancionado en el artículo 23 de la LEY ESPECIAL CONTRA LOS DELITOS INFORMARTICOS cometido en perjuicio de los (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) . En el cual solicita lo siguiente:
a.- NULIDAD DEL ACTO DE APREHENSIÓN, en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha 23 de Marzo de 2021.
Analizada la solicitud de la defensa, ESTE TRIBUNAL DECIDE:
a.- NULIDAD DEL ACTO DE APREHENSIÓN: Este tribunal ACUERDA SIN LUGAR esta solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE APREHENSIÓN, en virtud de que el momento procesal para oponer esta excepción ha precluido Por tal motivo no es posible retrotraer el proceso a una fase previa, según lo previsto en el articulo 176 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (“bajo pretexto de renovación del acto omitida, no se podrá retrotraer el proceso a periodos ya recluidos, salvo los casos expresamente señalados en el código”)…sic

I DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

(…Omissis…) EL JUZGADO TERCERA (sic) DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO procede a realizar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION, presentada por la Fiscalia TRIGESIMA TERCERA del Ministerio Publico, en la causa instruida en contra del ciudadano RICHARD JOSE MENDOZA ESTRADA, titular de la cedula de identidad numero: V-10.427.595, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, EXPLOTACION SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 259 y 260 primer aparte y 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y DIFISION DE MATERIAL PORNOGRAFICO previsto y sancionado en el artículo 23 de la LEY ESPECIAL CONTRA LOS DELITOS INFORMARTICOS cometido en perjuicio de los (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), por cuanto del minucioso estudio realizado a la acusación Fiscal formulada, se observa que dicha acusación Fiscal reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, habida consideración conforme a los hechos narrados en dicha acusación y que le son atribuidos al acusado de autos, este Tribunal evidencia que de acuerdo a los elementos de convicción obtenidos por el Ministerio Publico así como los medios de pruebas ofertados, existe una total coherencia y congruencia entre los mismos, dada la necesidad y pertenencia que nos conllevan a establecer la verdad de los hechos y su pertenencia se encuentra dada por ser necesarios para la determinación y acreditación de los hechos atribuidos, es por lo que se encuentran satisfechos los extremos de Ley. SEGUNDO: SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS PRESENTADAS EN EL ESCRITO ACUSATORIO: A.-TESTIMONIALES VICTIMAS, TESTIGOS, EXPERTOS FUNCIONARIOS Y TESTIGOS EXPERTOS PRIMERO: ACTA DE DENUNCIA VERBAL DE FECHA 23-03-2021 INTERPUESTA POR EL ADOLESCENTE ANGEL GABRIEL MARTINEZ. SEGUNDO: ACTA DE DENUNCIA VERBAL DE FECHA 28/05/2021 INTERPUESTA POR ANTE EL SERVICIO DE INVESTIGACION PENAL AUTONOMO DEL MUNICIPIO MARACAIBO, POR EL ADOLESCENTE ANDERSON MARTINEZ. TERCERO: ACTA DE DENUNCIA ACTA DE DENUNCIA VERBAL DE FECHA 30-05-2021, INTERPUESTA POR ANTE EL SERVICIO DE INVESTIGACION PENAL DEL INSTITUTO AUTONOMO DEL DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, POR EL ADOLESCENTE POR EL ADOLESCENTE ABDIAS CALLES. CUARTO: ACTA DE DENUNCIA VERBAL. DE FECHA 30-05-2021 INTERPUESTA POR ANTE EL SERVICIO DE INVESTIGACION PENAL DEL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO POR LA ADOLESCENTE ARIANYELIS POZO. QUINTO: ACTA POLICIAL DE FECHA 28-05-2021 SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS: SUPERVISOR AGREGADO JEAN DURAN, SUPERVISOR JOHAN MORALES, OFICIAL JEFE ANIBAL MEDINA Y OFICIAL AGREGADO GERI HENRRIQUEZ, ADSCRITOS AL SERVICIO DE INVESTIGACIONES PENALES DEL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO. SEXTA: ACTA DE INSPECCION TECNICA DE FECHA 28-05-2021, SUSCRITA POR EL FUNCIONARIO OFICIALAAGREGADO GERI HERNANDEZ, QUIEN SE ENCUENTRA ADSCRITO AL SERVICIO DE INVESTIGACIONES PENALES DEL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO. SEPTIMO: ACTA POLICIAL, COMPLEMENTARIA DE FECHA 30-05-2021: SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS SUPERVISOR AGREGADO JEAN DURAN, SUPERVISOR JOHAN MORALES, OFICIAL JEFE ANIBAL MEDINA Y Y OFICIAL AGREGADO GERI HENRRIQUEZ QUIENES SE ENCUENTRAN ADSCRITOS AL SERVICIO DE INVESTIGACION PENAL DEL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIAL DEL MUNICIPIO MARACAIBO. OCTAVA: RESULTADOS DEL EXAMEN ANO RECTAL CORRESPONDIENTE A LA EVALUACION REALIZADA AL ADOLESCENTE ANGEL GABRIEL MARTINEZ SCALANTE, DE FECHA 27-05-2021, SUSCRITOS POR LA DRA PAOLA GONZALEZ, MEDICO FORENSE DE MARACAIBO ESTADO ZULIA. NOVENO: RESULTADOS DEL EXAMEN ANORECTAL DE FECHA 27-05-2021: RESULTADOS DE EXAMEN ANO RECTAL CORRESPONDIENTE A LA EVALUACION REALIZADA AL ADOLESCENTE ANDERSON ENRIQUE MARTINEZ ESCALANTE, DE FECHA 27-05-2021, SUSCRITOS POR LA DRA PAOLA GONZALEZ, MEDICO FORENSE EXPERTO PROFESIONAL, QUIEN SE ENCUENTRA ADSCRITA AL SERVICIO DE MEDICINA FORENSE DE MARACAIBO ESTADO ZULIA. DECIMO: RESULTADOS DEL EXAMEN ANO RECTAL CORRESPONDIENTE A LA EVALUACION REALIZADA AL ADOLESCENTE ABDIAS MARTINEZ SCALANTE, DE FECHA 17-06-2021, SUSCRITOS POR LA DRA JESURI MEDINA, MEDICO FORENSE EXPERTO PROFESIONAL QUIEN SE ENCUENTRA ADSCRITA AL SERVICIO DE MEDICINA FORENSE DE MARACAIBO ESTADO ZULIA, DECIMO PRIMERO- LECTURA Y/O REPRODUCCION DECLARACION DE LA VICTIMA COMO PRUEBA ANTICIPADA LA CUAL SE LLEVO A CABO POR ANTE EL TRIBUNAL TERCERO EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES, EL CUAL ES PERTINENTE Y NECESARIO YA QUE A TRAVES DEL MISMO LA MENCIONADA ADOLESCENTE, PROCEDIO A NARRAR LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO TIEMPO Y LUGAR DE CÓMO SUCEDIERON LOS HECHOS. C.- PRUEBAS NUEVAS O COMPLEMENTARIAS- EL MINISTERIO PÚBLICO SE RESERVA EL DERECHO DE OFRECER EN LA OPORTUNIDAD LEGAL CORRESPONDIENTE SI FUERA PROCEDENTE NUEVAS PRUEBAS O PRUEBAS COMPLEMENTARIAS, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 8VO DEL ARTICULO 311 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, CON RELACION A LOS ARTICULOS 326 Y 342 EJUSDEM. En relación a la solicitud que realizara la Defensa Privada. Esta juzgadora hace referencia a Sentencia A-127 de la Sala de Casación Penal, de fecha 09/10/2007, con ponencia de Eladio Aponte Aponte: Las Medidas Cautelares Sustitutivas solo son aplicables durante el desarrollo del proceso para garantizar las resultas del mismo.

Ahora bien, considera este juzgador, que el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, establece que: (Omissis).

En base a lo cual, esta Juzgadora considera que la imposición de medidas cautelares sustitutivas debe ser proporcional con los hechos objetos de la investigación y por ello en su revisión, el juez o la jueza deberá analizar las circunstancias que motivaron la imposición de las medidas cautelares a la acusad, esto es, la gravedad del delito las circunstancias de la comisión del mismo, el comportamiento de la acusada, antes y durante el proceso transcurrido y la sanción probable. Con base a ello, debe cerciorarse que las medidas cautelares sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso y tomando en consideración que no deberá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

De la misma manera esta Juzgadora quiere hacer referencia al artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso… (omissis). En concordancia con artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la libertad personal….

Asimismo antes de decidir quiere hacer referencia al principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1935 de fecha 23.11.2009 ha precisado lo siguiente: (Omissis).

Asimismo este tribunal quiere referir las siguientes jurisprudencias en materia de Medidas Cautelares Sustitutivas al respecto Según Sentencia 1079 de la Sala Constitucional de fecha 19/05/2006, con ponencia de Pedro Ramón Haaz.

Dade (sic) De igual manera esta juzgadora, que de acuerdo a lo manifestado en la audiencia de prueba anticipada, NO existe una variación de las circunstancias por lo cual lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR lo solicitado realizada por la defensa privada. Una vez admitida la Acusación y los Medios de prueba ofrecidos, este Juzgado Especializado, impone de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, establecidos en los artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda la comunidad de las pruebas, aun de aquellas a las que renunciare el Ministerio Público, que favorezcan al imputado de autos, declarando SIN LUGAR la petición de la defensa técnica. Se deja constancia que la defensa privada, no presento escrito de contestación a la acusación fiscal. Una vez admitida las Acusaciones y los Medios de prueba ofrecidos, este Juzgado Especializado, impone de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, establecidos en los artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al Acusado de autos y seguidamente, la Jueza DRA. YAJAIRA PEREZ MEDINA, de conformidad con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se dirigió al imputado: RICHARD JOSE MENDOZA ESTRADA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO: V-10.427.595, y le solicito que se pusiera de pie, lo impuso del contenido de los Preceptos Constitucionales previstos en los ordinales 2 y 5 del Artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, quienes siendo las (11:00 A.M) expone “No admito los hechos me voy a juicio, es todo”. En virtud que este Tribunal admitió las acusación presentada por la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Publico por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 43 ejusdem, es por lo que de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia para conocer en los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, mediante el presente Auto ordena la Apertura del juicio oral y publico en contra del ciudadano: RICHARD JOSE MENDOZA ESTRADA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO: V-10.427.595, por la presunta comisión de delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, EXPLOTACION SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 259 y 260 primer aparte y 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y DIFISION DE MATERIAL PORNOGRAFICO previsto y sancionado en el artículo 23 de la LEY ESPECIAL CONTRA LOS DELITOS INFORMARTICOS cometido en perjuicio de los (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán) . CUARTO.- Se ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, SE MANTIENEN LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD, prevista en los numerales 6° y 5° del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que fueron dictadas en su debida oportunidad legal a favor de la victima, las cuales consisten en: ORDINAL 6, Prohibir al presunto agresor el, por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia. ORDINAL 05, Prohibir o restringir al presunto agresor acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia, imponer al presunto agresor el acercamiento ala mujer agredida, en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de la mujer agredida. QUINTO: este Tribunal emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco días, concurran por ante la Jueza o Juez de Juicio Especializado, por lo que se instruye al Secretario Administrativo de este Tribunal, a los fines de remitir las actuaciones al mencionado Juzgado que por distribución le corresponda conocer. Así se Declara. (Destacado de la Instancia).

De lo ut supra, constatan estas Jurisdicentes del análisis realizado a la decisión emitida, que la Jueza de Instancia al término de la Audiencia Preliminar, en el asunto seguido en contra del acusado RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA, no emitió opinión con respecto a las excepciones propuestas por la Defensa Privada, en su escrito de Contestación a la Acusación Fiscal, presentado en fecha 04.08.2021, desprendiéndose del mismo, el capítulo denominado “PLANTEAMIENTO DE LAS EXCEPCIONES”, fundamentándose en el artículo 28, numeral 4, literal “e”, al igual que el literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra inserto desde el folio ciento cincuenta y cuatro (154) al folio ciento sesenta y cinco (165) de la Causa Principal.

Observándose, que la Jueza de instancia incurre en la recurrida en un falso supuesto en lo que respecta al Escrito de Contestación a la Acusación interpuesta por la Abogada FRANCHESCA ESPINA, toda vez que, la misma manifiesto desacertadamente que la defensa técnica no interpuso escrito de contestación a la Acusación Fiscal, lo cual como se menciono anteriormente no es cierto, en tal sentido incurre la Jueza de Instancia en el vicio del falso supuesto, pues efectivamente se constata de actas la presentación del referido escrito, violentado de esta manera la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Seguridad Jurídica al imputado de autos.

Ahora bien, relativo al vicio del falso supuesto en el que incurrió la Jueza de Control, a manera pedagógica podemos señalar lo previsto en el ordinal 3º del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil derogado de 1916, el cual fue comentado por el Dr. José Ramón Duque Sánchez, en su obra Manual de Casación Civil, página 272, que expresa:

‘...Ello ocurre, cuando el Juez hace decir a un documento lo que éste no dice, o cuando pone en boca de testigos cosas que estos no han afirmado en el acta de su declaración, decidiendo en uno y otro caso con base en esa mención atribuida o inventada por el juzgador.’

Posteriormente en la noción de suposición falsa, en la jurisprudencia se ha destacado su naturaleza positiva. Así en fallo del 21 de febrero 1990 Exp. Nº 86-120, juicio TheLarchashire General InvernienCompanyLimited contra Daniel Cisneros Guevara, la Sala expresó:

“...Ahora bien, en todo caso, el falso supuesto tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa o inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción....”

Alude la doctrina (A. RengelRomberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo V, pág. 289), que:

“…Como hemos visto antes, en la breve reseña histórica, los antecedentes más próximos de la casación sobre los hechos los encontramos en los códigos de 1904 y de 1916, según los cuales la casación no podía extenderse al fondo de la controversia ni al establecimiento o apreciación de los hechos por parte de los jueces sentenciadores; pero en ambos código se estableció la siguiente excepción: ‘A menos que se alegare infracción de regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba’, excepción ésta expresamente tipificada en el Art. 435 de Código de Procedimiento Civil, de 1916 así:

1. Cuando los jueces hayan dado por probado un hecho con pruebas que por la ley sean improcedentes para demostrarlo.

2. Cuando a una prueba que no reúna los requisitos exigidos por la ley, le hayan dado, sin embargo, los efectos que ésta le atribuye, como su estuviere debidamente hecha.

3. Cuando basen sus apreciaciones en falso supuesto, atribuyendo la existencia en un instrumento o acta del expediente menciones que no contenga, o dando por demostrado un hecho con pruebas que no aparezcan de autos, o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente mismo no mencionados en la sentencia.

Son los casos que bajo vigencia del Código de 1916, la doctrina y la jurisprudencia calificaban como prueba improcedente, prueba irregular y falso supuesto...”

Igualmente, la Sala de Casación Civil, en sentencia Nro. RC.000118, de fecha 23.04.2010, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, estableció lo siguiente:

“…La imputación de haberse negado un hecho que es verdadero, por parte del juzgador en el fallo recurrido, y no el haber afirmado un hecho falso, es un claro ejemplo de un falso supuesto negativo, conforme al Código de Procedimiento Civil derogado de 1916. Cuando el juez deja de fijar hechos que constan en las pruebas, o si el Juez considera que un hecho no quedó demostrado, aunque consta en las pruebas, se constituye también la suposición falsa negativa, pero esta conforma en nuestra legislación, conforme al Código de Procedimiento Civil vigente del 16 de septiembre de 1986, reformado parcialmente el 13 de marzo de 1987 y el 2 de agosto de 1990, el vicio de silencio de pruebas, no subsumible en la suposición falsa, sino en el error en el establecimiento de los hechos, con la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

(Omissis)

Todo lo expresado comprueba, pues, que en la base conceptual del falso supuesto ahora suposición falsa, se encuentra siempre una conducta positiva del Juez, que se materializa en la afirmación o el establecimiento de un hecho que no tiene, un sentido absoluto o relativo, un adecuado respaldo probatorio. Es decir, la suposición falsa debe consistir siempre en la AFIRMACIÓN de un hecho positivo y concreto; no en la NEGATIVA de hechos que efectivamente se han producido.

En efecto, tal como lo afirma el Maestro Márquez Áñez, “...en la base conceptual del falso supuesto se encuentra siempre una conducta positiva del juez, que se materializa en la afirmación o establecimiento de un hecho, que no tiene, en sentido absoluto o en sentido relativo, un adecuado respaldo probatorio.” (“El Recurso de Casación, La cuestión de Hecho y el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil”, pp. 143 y siguientes)

El mismo autor señala, que la distinción entre el falso supuesto positivo y negativo, tiene en Venezuela una importancia capital, pues ello ha generado dudas en la doctrina nacional sobre su tratamiento en la formalización del recurso de casación; dudas que considera provenientes de los antecedentes de la norma contenida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pues la misma, en lo que al falso supuesto se refiere, fue tomada por el legislador del recurso italiano de revocación (equivalente al juicio de invalidación venezolano), consagrado en los Códigos de Procedimiento Civil italianos de 1865 y 1940, en los cuales se establecía que dicho recurso procedería si la sentencia fuese efecto de un error de hecho que resulte de los autos y de los documentos de la causa, error que existía tanto cuando el juez afirmaba un hecho falso (falso supuesto positivo), como cuando negaba uno verdadero (falso supuesto negativo). Pero cuando el legislador venezolano tomó del recurso italiano de revocación la figura del falso supuesto, únicamente incorporó en la normativa del recurso de casación, la categoría positiva de dicha figura y no hizo recepción del falso supuesto negativo. (Cfr. Fallo Nº RC-430 del 15-11-2002, expediente Nº 2000-428).

(Omissis)

En tal sentido, diferentes han sido las definiciones dadas por la doctrina acerca del concepto de suposición falsa, contenido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, caracterizando tal error como:

I.- El establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta;
II.- La afirmación de un hecho falso, sin base en prueba que lo sustente;
III.- La afirmación en la sentencia de un hecho concreto, sin base en prueba que lo sustente;
IV.- La afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente.

(Omissis)

En relación con ello, la Sala ha establecido que la suposición falsa consiste en el establecimiento expreso de un hecho positivo y preciso, que resulta falso al no tener soporte en las pruebas, en los siguientes tres supuestos:

a) bien porque el sentenciador superior atribuyó a actas o instrumentos del expediente menciones que no contiene. Lo que esta Sala considera como una desnaturalización o desviación ideológica por parte de quien debe resolver el asunto judicial controvertido; produciéndose -respecto al documento o acta de la cual se trate- efectos distintos a los previstos en ellos.

b) porque estableció el hecho con base en una prueba que no existe, que es igual a, dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos. Si el juez fija el hecho y no precisa que prueba lo soporta, ello no constituye suposición falsa, sino incumplimiento del requisito de motivación del fallo. (Sentencia de esta Sala del 22 de octubre de 1998); o

c) porque estableció el hecho con base en una prueba cuya inexactitud resulta de las actas procesales, que es igual a, dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente mismo.

De donde se desprende, el establecimiento de un hecho que resulta falso o inexacto porque no tiene soporte probatorio, que varía la hipótesis fáctica concreta y, en consecuencia, no existe correspondencia lógica con la norma jurídica en que fueron subsumidos esos hechos.

Siendo estas tres hipótesis las previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, como suposición falsa antes denominada falso supuesto en el Código Adjetivo Civil derogado.

Es claro, pues, que se trata de un error de percepción cometido por el juez al fijar los hechos que resultaron demostrados en el proceso, esto es: un error en el juzgamiento de los hechos, el cual conduce, por vía de consecuencia, a un error de derecho, pues, al variar la hipótesis fáctica resulta infringida, por falsa aplicación, la norma aplicada en el caso concreto, dado que, si se establece un hecho falso, que constituye el supuesto de hecho abstracto de una norma, este error sólo puede conducir a que se aplique esa regla legal a unos hechos reales a los cuales no es aplicable, lo cual constituiría falsa aplicación. Esta es la consecuencia directa del error y otras normas sólo resultarían violadas por falta de aplicación como una consecuencia de segundo grado, constituyendo estas últimas las reglas que el sentenciador de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia.

(Omissis)

De igual forma esta Sala, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión, en su fallo Nº RC-174, de fecha 27 de marzo de 2007, Exp. Nº 2006-588, ratificado mediante sentencia N° RC-307 del 3 de junio de 2009, Exp. N° 2008-487, en torno al vicio de suposición falsa reiteró que: “...Para que exista el vicio, éste tiene que consistir en una afirmación del hecho positivo y concreto. Así ha dicho la Sala. “El falso supuesto se caracteriza por el error material. Pero nunca el de raciocinio o apreciación de la prueba”. (Sentencia del 17-5-60, G.F. Nº 28, Seg. Etapa Pág. 139); “No es falso supuesto el eventual desacierto de los jueces en apreciaciones que corresponden a su soberanía”. (Sentencia del 1-2-62. G.F. Nº 35, Seg. Etapa. Pág. 32).

La Sala también ha señalado al respecto lo siguiente: “Está exponiendo no un hecho concreto, sino una conclusión a la cual llegó luego de examinar las pruebas; por lo tanto, tratándose no de un hecho sino de una conclusión del Juez, la misma no es atacable como suposición falsa”. (Sentencia de esta Sala del 22 de marzo de 2002, Fallo Nº RC-188, Exp. Nº 2000-461-2000-300, caso: firma Mercantil FERLUI C.A. contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES TEKA 2850 C. A.).

También se ha pronunciado al respecto expresando lo siguiente: “En otras palabras, como lo señala la doctrina de la Sala, en la sentencia dictada el 5 de mayo de 2009, caso: Zoila Mercedes Acosta (...) si del contenido de las actas que cursan en autos se evidencia que el establecimiento de ese hecho tiene soporte probatorio como acontece en el sub iudice (...) tal hecho no puede resultar falso como lo afirma el recurrente, sino que constituye una conclusión del juez luego de analizar las pruebas (...) en consecuencia no habría suposición falsa (...) lo que se hace en la denuncia es señalar el hecho positivo y concreto como la conclusión del juez respecto de una mención que se encuentra en la prueba analizada. (...) “El vicio de suposición falsa no puede recaer sobre apreciaciones o conclusiones respecto a las consecuencias jurídicas de los hechos, que aunque sean erradas, las mismas no constituyen el establecimiento de un hecho sino la consecuencia de la actividad intelectual que hace el juez, luego de establecer los hechos, que, en su criterio, se producen desde la perspectiva de la cuestión que se debate. En consecuencia, no es cierto, como sostiene la denuncia, que haya incurrido el sentenciador de alzada, en una suposición falsa. (Sentencia de esta Sala del 22 de octubre de 2009, Fallo N° RC-558, Exp. N° 2009-304, caso: sociedad mercantil PANTA CINEMATOGRÁFICA C.A., contra la Sociedad Mercantil BANCO CONSOLIDADO, C.A., S.A.C.A., y otra)…”

Por ultimo, el Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, sentencia Nº 294, de fecha 19 de marzo de 2015, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, asentó lo siguiente:

“…El falso supuesto de derecho se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula; y el falso supuesto de hecho se presenta cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, cuando se aprecian erróneamente los hechos o cuando se valoran equivocadamente los mismos.

Así, el vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo.

De manera que, para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto es necesario que resulten falsos el o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, o aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido…”.

Del extracto de las sentencias transcritas anteriormente se desprenden, los elementos esenciales que deben concurrir para establecer la existencia del falso supuesto de hecho, al señalar que se patentiza cuando la Administración dicta un acto fundamentándose en hechos falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, hecho que evidentemente afecta la motivación de la misma.

Del extracto de la sentencia transcrita anteriormente se desprenden, los elementos esenciales que deben concurrir para establecer la existencia del falso supuesto de hecho, al señalar que se patentiza cuando la Administración dicta un acto fundamentándose en hechos falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión.

No obstante, para que este vicio acarree la nulidad de la decisión, es necesario que el falso supuesto, sea capaz de modificar el dispositivo de la misma; esto es, que con su pronunciamiento se cambie el resultado al cual arribó el Juez o Jueza en su proceso de análisis, ya que de no producirse un cambio no acarrea la nulidad de la resolución, por ello, lo sucedido en el caso concreto, al verificarse el fallo, evidencia esta Sala que tal pronunciamiento de la Jueza de Instancia acarrea consigo la nulidad de la decisión, por cuanto tal proceder errático de la misma no garantiza el derecho a la Defensa, y más aun que debió resguardar el derecho a las partes, específicamente a la Defensa ante esa circunstancia, aunado a ello se apercibe que la Jueza vulneró el derecho a petición, no expresando en su fallo argumentos jurídicos que dieran debida respuesta a la Defensa de lo denunciado, conculcando con ello la Tutela Judicial Efectiva.

Ante tal circunstancia y en presencia de estos vicios, que conllevan a una nulidad de oficio en interés del acusado; puesto que las infracciones verificadas afectan la garantía de la Tutela Judicial Efectiva y el principio del Debido Proceso, previstos en los artículos 26 y 49 Constitucionales, así como el derecho a la defensa en sentido amplio, los cuales establecen:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
(...)
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas...”. (Destacado de la Sala).

Ante tal aseveración resulta imperioso para quienes aquí suscriben puntualizar criterios sobre la “Fase Intermedia” de la siguiente manera:

Es preciso indicar que la fase intermedia del proceso penal, conforme lo ha sostenido con criterio vinculante la Sala Constitucional (Vid. Sentencia Nº 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, esto en relación a las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo es la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado, si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del juez o jueza de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público.

Finalmente, un tercer grupo que corresponde a los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez o Jueza de Control al termino de dicha audiencia oral, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

Podemos inferir entonces de los anteriores criterios, que, la fase intermedia es la más importante en el proceso penal, por cuanto se debe realizar distintas actuaciones que son previas a la celebración de la audiencia preliminar, como lo es el ejercicio fiscal, la actuación de víctima si decidiera querellarse o presentar acusación particular, o del imputado a través de su defensa. Y en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el juez o la jueza conocedor o conocedora de la causa, realiza un control material y formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el titular de la acción penal para estimar que existen motivos suficientes para emitir como acto conclusivo la acusación y solicitar la realización de un juicio oral y público. Igualmente, es en esta fase del proceso donde el Juez o Jueza de Control realiza un estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

Por su parte, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de los mencionados prevé:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en la sentencia No. 728 de fecha 20.05.2011 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo””. (Destacado de la Sala)

De lo antes señalado debemos asentar, que al momento de efectuarse la celebración de la Audiencia Preliminar, el Juez o Jueza de la causa tiene el deber de resolver además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público ó querellante ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; asimismo, puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal, el cual expresamente dispone:

“…Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de la forma en la acusación de él o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos
7. Aprobar los acuerdos reparatorios
8. Acordar la suspensión condicional del proceso
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”

Respecto a este particular, es necesario acotar, que la no concurrencia dentro del proceso de los requerimientos establecidos anteriormente, incide en la violación de la norma de rango constitucional referente al derecho a la defensa, vista ésta como una institución propia del principio del debido proceso, establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

De tal forma, tenemos que la aludida norma a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nro. 080, dictada en fecha 01 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, Exp. Nro. 00-1435, se vulnera:

“1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten”.

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia indicó en sentencia Nro. 046, dictada en fecha 29 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Exp. Nro. C02-0227, que el derecho a la defensa y al debido proceso deben entenderse como:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”.

Por lo que, ese cúmulo de garantías que comporta el Debido Proceso, constituyen el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, que confiera seguridad jurídica a las partes, respecto de lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó asentada la siguiente doctrina:

“(…) Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. (…)
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad...” (Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, No. 345 del 31 de marzo de 2005).

Se establece entonces, que la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.

Es por lo que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen principios constitucionales, aplicables a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

Visto así, al haber una trasgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los actos subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.

Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual, no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que se está en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta, por cuanto el artículo 175 de la norma adjetiva penal, prevé que serán consideradas como tales, las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho Código y en la Constitución.

Al respecto, habiéndose constatado la conculcación de derechos, garantías y principios constitucionales, debe concluirse en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no comporta una reposición inútil, ya que afecta la dispositiva del fallo, debido a que conculcó las garantías constitucionales relativas al Debido Proceso y Seguridad Jurídica, así como la Tutela Judicial Efectiva, lo que en modo alguno puede ser subsanado o inadvertido por esta Alzada.

A este tenor, en este caso no es una reposición inútil anular la referida decisión, sino necesaria porque afecta la dispositiva del fallo; por lo que se hace imperioso citar la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, la cual respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

Ahora bien, en innumerables sentencias ha asentado la jurisprudencia de la Sala ut supra, que la reposición de la causa por tener como consecuencia la nulidad, ella sólo debe declararse cuando se constate que: a.) efectivamente se ha producido el quebrantamiento de formas sustanciales del proceso; b.) que la nulidad este determinada por la ley o se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez; c) que el acto no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado y d) que la parte contra quien obre la falta, no haya dado causa a ello o haya consentido en ella expresa o tácitamente; vale decir, la reposición debe tener un fin útil por cuanto, se repite, la consecuencia de su declaración es una nulidad.

Así en sentencia Nº RC.00131, emitida por la Sala de Casación Civil, de fecha 13 de abril del 2005, expediente Nº 04-763 con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en el juicio de Luz Marina Chacón de Guerra contra el ciudadano Jorge Antonio Chacón Chacón, se reiteró:

“...En este orden de ideas, estima oportuno esta sede casacional resaltar el criterio que tiene establecido en cuanto a la finalidad útil que debe perseguir la aplicación de la institución procesal de la reposición, señalado, entre otras, en decisión N° 669, de fecha 20 de julio de 2004, Exp. N° 2003-001069, en el caso de Giuseppina Calandro de Morelly contra Desarrollos Caleuche, C.A., con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, en la cual se asentó:
‘...En cuanto a la finalidad útil que debe perseguir cualquier reposición de una causa, la Sala en sentencia Nº 225, de fecha 20 de mayo de 2003, expediente Nº 2001-000244, en el caso de Gladys Josefina Rodríguez Silva contra Francisco José Kupricka Vetter, con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, estableció:

‘Sobre el punto de cuando debe y cuando no, ordenarse la reposición de la causa, la Ley Adjetiva Civil, contempla tal posibilidad, en sus artículos 206 y siguientes. Ahora bien, la reposición trae aparejada la nulidad, por lo que los jurisdicentes deben revisar muy cuidadosamente y a la luz de sus consecuencias, la conveniencia en declararla sólo cuando se hayan menoscabado derechos como el de defensa y debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que deviene en que tal reposición debe decretarse cuando realmente se persiga con ella una finalidad útil, pues de no ser este el supuesto se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda...” (Subrayado y negrillas de la Sala).

En este sentido, en atención a la reposición solicitada, considera la Sala oportuno señalar que, se justifica la reposición en una causa, en los casos en que el jurisdicente exista la certeza de su utilidad, vale decir, que tal decisión sea absolutamente necesaria para sanear el proceso y evitar sucesivas reposiciones y nulidades; asimismo que el acto cuya nulidad se acuerde no haya alcanzado el fin perseguido. Si se ordena la reposición sin que se cumplan estos postulados, ello constituiría una reposición inútil, con el agravante, de ocasionar retardo en la administración de justicia en perjuicio e infracción de los principios de celeridad y economía procesal.

Así las cosas, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 985 del 17 de junio de 2008 (caso: Carlos Brender), estableció lo que a continuación se transcribe parcialmente:

“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales…”

De allí que, esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo de la decisión que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Alzada sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza hayan cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo, como lo es en el presente caso; por lo cual se hace procedente.

Por lo que, al constatar quienes aquí deciden, un agravio generado por parte del Tribunal de Instancia al momento de emitir su decisión, hace que el fallo impugnado no se encuentre ajustado a derecho, y es por lo que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho FRANCHESCA ESPINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 301.887, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA, titular de la cédula de identidad No. V-. 10.427.595, y por vía de consecuencia declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión No. 306-2021, emitida en fecha 08 de septiembre de 2021, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; y REPONE EL PROCESO al estado de celebrar nuevamente la Audiencia Preliminar, por un Órgano Subjetivo de Primera Instancia en Funciones de Control Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que dictó la presente decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada por esta Instancia Superior. Así se decide.

En cuanto a las otras infracciones denunciadas por la recurrente, consideran quienes aquí deciden, que en virtud de la declaratoria de Nulidad de la Audiencia Preliminar de fecha 08 de septiembre de 2021, publicada su in extenso en esa misma fecha, celebrada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se hace inoficioso entrar a resolver los otros puntos planteados por la recurrente, toda vez que el análisis y pronunciamiento que esta Alzada realice sobre tales vicios, pudieran tocar el fondo del asunto a resolver por el Juzgado de Control que corresponda realizar la celebración de la nueva Audiencia Preliminar, que se debe ordenar realizar como consecuencia de la declaratoria de Nulidad Absoluta de la decisión impugnada, como solución a la declaratoria Parcialmente Con Lugar del recurso, por haber incurrido en violación del debido proceso aludido en el ítem anterior, por lo cual se abstiene de hacer pronunciamiento sobre los demás particulares del recurso. Así se decide.

V.
OBICTER DICTUM

Genera suma preocupación a esta Instancia Revisora, la manera tardía en la que la Jueza de la Instancia tramita el medio impugnativo interpuesto contra la decisión emitida que le generó un agravio, acto éste que contraviene uno de los principios procesales de este sistema especial, como lo es la celeridad; en virtud de ello se le conmina a la Jueza que regenta el Tribunal de Control, evite que este tipo de situaciones siga ocurriendo, por cuanto está en el inexorable deber de velar por la garantías procesales que ampara nuestra legislación.

VI.-
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Profesional del Derecho FRANCHESCA ESPINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 301.887, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA ESTRADA, titular de la cédula de identidad No. V-. 10.427.595.

SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión No. 306-2021, emitida en fecha 08 de septiembre de 2021, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: REPONE EL PROCESO al estado de celebrar nuevamente la Audiencia Preliminar, por un Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que dictó la presente decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada por esta Instancia Superior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, publíquese, y remítase a los fines consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA

LAS JUEZAS

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ DRA. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER ALEJANDRA MIRANDA FERNANDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 238-22, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER ALEJANDRA MIRANDA FERNANDEZ

LBS/CoronadoLuis
CASO PRINCIPAL : 3CV-2021-333
CASO CORTE : AV-1752-22