TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, Primero (01) de Diciembre del 2022
212º y 163º

CASO PRINCIPAL : 1C-8175-22
CASO CORTE : AV-1760-22

DECISIÓN NRO. 237-22

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Profesional del Derecho ÁNGELA FRANCHESCA IGUARÁN URIBE, actuando como Fiscal Provisoria Trigésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia y ABOG. BETSIREE DEL CARMEN BERMUDEZ ORTEGA, actuando como Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, en contra de la decisión No. 528-22, emitida en fecha 13 de octubre del 2022, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares, lo siguiente: “…PRIMERO: Se declara como FLAGRANTE la aprehensión de los adolescentes JOHANDRY DE JESUS HERNANDEZ BRACHO, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, nacido en fecha 20/06/2006, de dieciséis (16) años de edad, titular de la cedula de identidad N V-32.248.399, hijo de Milagros Chiquinquirá Bracho Bracho y Johandry Alberto Hernández Larreal (+), trabajo u oficio: estudiante cuarto año bachillerato, domiciliada en el Sector nueva vía, calle 89B con prolongación Belloso, casa 19D-85 a media cuadra de la casa hay una venta de mesas de computadoras, Parroquia Chiquinquirá, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, teléfono: 0412-1763963 (hermana); y BRAYAN DANIEL DIAZ CUBILLAN, de nacionalidad venezolana, natural de San Francisco, nacido en fecha 11/01/2007, de quince (15) años de edad, titular de la cedula de identidad N V-33.281.523, hijo de Yenilin Lismar Cubillan Amaya y Enyerbeth Díaz, trabajo u oficio estudiante de Electricidad (técnica), domiciliado en la Urbanización San Felipe III, casa Nº 22, calle49, punto de referencia saliendo de la calle 49 le queda el colegio Jesús Enrique Losadas, Parroquia San Francisco Municipio San Francisco artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda seguir la presente causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 551 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal y se acoge la calificación jurídica dada a los hechos imputados por el Ministerio Publico siendo estos precalificativos como constitutivos del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 concatenado con el artículo 80, en concordancia con los artículos 455 y 458 todos del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano RAUL HECTOR DIAZ, aun cuando esta puede variar, por lo inicial de la fase procesal. TERCERO: Se impone a los adolescente JOHANDRY DE JESUS BRACHO HERNANDEZ Y BRAYAN DANIEL DIAZ CUBILLAN, la medida cautelar de contenida en el artículo 582, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes relativa a la PRESENTACIÓN DE CAUCIÓN PERSONAL, NO PECUNIARIA, mediante la presentación y compromiso debidamente registrado de dos o mas personas idóneas. CUARTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes resguardando la confidencialidad de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: Vencido el lapso de Ley para la interposición de los recursos correspondientes, se ordena remitir las actuaciones que conformantes de la causa penal, a la Fiscalia Superior del Ministerio Público, a los fines respectivos…”. A tales efectos, se observa:

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia contra la Mujer del estado Zulia, en fecha 16 de noviembre del 2022; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones, en fecha 17 de noviembre del 2022.
En fecha 21 de noviembre de 2022, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.

Ahora bien, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 22 de Noviembre de 2022, mediante Decisión Nro. 221-22, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en el artículo 608 literales “c” y “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, aplicable por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la referida Ley Especial.
Ahora bien, en virtud de haberse admitido el presente recurso de apelación de autos, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo del escrito recursivo, y por tal razón, pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.-
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Por las Profesionales del Derecho ÁNGELA FRANCHESCA IGUARÁN URIBE, actuando como Fiscal Provisoria Trigésima Séptima del Ministerio Público y ABOG. BETSIREE DEL CARMEN BERMUDEZ ORTEGA, actuando como Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, ejercen su Recurso de Apelación, en contra de la decisión No. 528-22, emitida en fecha 13 de octubre del 2022, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
Inició la Vindicta Publica su escrito recursivo alegando, que: “…A este tenor, y en sintonía con las premisas que se han venido desarrollando, quienes aquí ejercen la acción estiman propicio traer a colación lo dispuesto en los siguientes artículos: ARTICULO 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: “… (Omissis)…”.
Esta Representación Fiscal, observa que la a quo, en la decisión mediante la cual se apartó de la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público otorgando una Medida Cautelar Sustitutiva a la Detención Preventiva, declarando Sin Lugar la Solicitud Fiscal, solicitada por esta Fiscalía para el momento del acto de presentación de los adolescentes JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO Y BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos Art. 405 y 406, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal venezolano, concatenado con los artículos 455 y 458 ejusdem, cometido en perjuicio de los ciudadanos RAÚL HÉCTOR DÍAZ, de 75 años de edad y ARELIS COROMOTO BALZA, de 62 años de edad, aunado a que no efectuó una motivación clara, y concisa de los motivos por los cuales tomaba tal decisión, simplemente estableció en su dispositiva un pronunciamiento fundamentado en unas consideraciones, totalmente desacertadas, omitiendo pronunciarse sobre el delito de Homicidio Calificado, a saber: “…(Omissis)…”.
No comparte esta representación fiscal el contenido de la mencionada resolución puesto que carece de fundamento legal, y para dictar la decisión se han violentado disposiciones legales, así como etapas lógicas de proceso, con la cual se ha causado un grave daño a la administración de justicia, así como el debido proceso, según las consideraciones que se presentarán de seguidas …”.

Seguidamente, exponen los recurrentes, que: “…En efecto, surge la presentación de los imputados adolescentes JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO Y BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN, en ocasión de su aprehensión policial efectuada en fecha 13/10/2022 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas - Delegación Municipal San Francisco, al tener conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública donde existía un señalamiento directo por parte de la víctima, así como de la presunta participación de estos adolescentes en el hecho que se investiga, de cuyas circunstancias existe constancia en actas, en las cuales se evidencia que los adolescentes aprehendidos entraron a la residencia de la víctima y directamente se dirigen a causar lesiones en su humanidad, atentando contra la integridad física de este, el cual se encontraba en un estado totalmente vulnerable, donde a mediana suerte logró evadir una herida mortal al momento de usar la cobija como resguardo de su cuerpo y el de su esposa, por lo que dichos sujetos se retiran del sitio y en el proceso toman la oportunidad de despojarlos de pertenencias, entre ellos, un teléfono celular, propiedad de su esposa, la ciudadana ARELIS COROMOTO BALZA, durante esta escena, las víctimas logran reconocer inequívocamente al adolescente BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN quién es familiar directo del agredido, y el cual se encuentra reconocido legalmente por el mismo, aunado al hecho que existe un testigo que afirmaba haber observado cuando los jóvenes egresaron de la vivienda huyendo velozmente del lugar luego de haber perpetrado los hechos delictivos denunciados según consta del contenido de las actas policiales que recogen la acción policial. Como consecuencia de ello, se consideró la necesidad de dar inicio a una investigación penal, de la cual se notificó a la representación fiscal, la cual giró instrucciones pertinentes para ordenar formalmente el inicio de esa investigación y realizar las diligencias urgentes y necesarias, lográndose la identificación plena de los adolescentes involucrados, quienes fueron aprehendidos dentro del lapso legal establecido de la institución de la flagrancia que dispone nuestro ordenamiento jurídico venezolano, observando además que los mismos se encontraban en posesión de los objetos de la víctima y las vestimenta de ellos se encontraban impregnadas de presunta sustancia de naturaleza hepática, originando la presunción de que ciertamente se encontraban vinculados al hecho punible que acababa de cometerse, por lo que una vez realizadas las actuaciones correspondientes fueron puestos a disposición de ese juzgado a los adolescentes JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO Y BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN a los fines de llevar a cabo la celebración de la audiencia oral respectiva, ello con la finalidad de establecer en primer lugar si en efecto estamos en presencia o no de un hecho punible, y conforme a nuestra competencia, si hubo o no participación de los adolescentes aprehendidos en el mismo y en caso positivo en qué consiste esa participación. Investigación que es necesaria puesto que, con los escasos elementos recogidos en la incipiente actuación policial, poco puede concluirse sin someter los hechos a una investigación, para la cual se solicitó la aplicación de un PROCEDIMIENTO ORDINARIO, con el objeto de que el Ministerio Público recabara los elementos de convicción que pudieran determinar o no la participación de los adolescentes JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO Y BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN, en el caso que se investiga.
Como corolario de lo anterior, es menester destacar el criterio doctrinal de Alberto Bínder al explicar la fase preparatoria o investigación preliminar, el cual dice lo siguiente: “… (Omissis)…”.
Como ha de observarse, el planteamiento lógico del autor, coincide con la apreciación correcta que deben darse a los hechos que dieron origen a la presente causa, donde existen algunas razones materiales que sugieren la necesidad de realizar una investigación que es la que determinará, tal como se ha explicado anteriormente, la existencia o no de un hecho punible y el modo de participación de sus posibles autores, tomando en cuenta que durante la celebración de la audiencia oral de imputación se precalificó un delito de entidad grave, tal y como lo es la TENTATIVA DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO AGRAVADO, cuya definición y gravedad de dicha calificación, la sala mediante sentencia Nro. 418 del expediente C08-039 de fecha 04/08/2008 ha sido reiterada en determinar que: “… (Omissis)…”…”.

Prosigue los apelantes afirmando, que: “…Por lo que, no puede desvalorarse la presunción de todos estos elementos en conjunto que hacen presumir fundadamente un peligro de fuga, tal como lo ha hecho la juez en la decisión que se recurre, por cuanto no debe olvidarse que nos encontramos en presencia del cumplimiento de los extremos del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Sustentándose entonces, la necesidad de la investigación, pues es a través de ella que podrá darse curso a cualesquiera de las alternativas a que se refieren los numerales que contiene el artículo 561° de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece al Fiscal del Ministerio Público como condición para la aplicación de alguna de los mismos, la finalización de la investigación; y cabe destacar que, el hecho de haber un indicio o un mero señalamiento que hagan presumir el vínculo o la participación de una persona en la comisión de un hecho punible es suficiente para proceder a imputar una precalificación y para solicitar la medida cautelar de DETENCIÓN PREVENTIVA, la cual es perfectamente PROPORCIONAL a la imputación expuesta por el Ministerio Público, lo que es a todas luces coherente, pues es después de finalizado todo un proceso de indagaciones y de colección de elementos, que se puede llegar a la solicitud de un acto conclusivo de tan importantes y concluyentes consecuencias, para lo cual se hace necesario garantizar las resultas del proceso.
Es por lo que consideramos que, aun cuando la legislación penal de avanzada que ha adoptado nuestro país mediante el Código Orgánico Procesal Penal, tiene como uno de sus propósitos la celeridad, la eficaz y pronta administración de justicia, de modo de dar respuesta oportuna a las partes de sus pretensiones dentro del proceso, no pueden aceptarse decisiones apresuradas, tomadas con ligereza, como si se pretendiese dar una excesiva protección al imputado, y por ello queremos dar un mayor sustento doctrinal a este escrito, con la opinión del autor Erick Pérez Sarmiento en referencia a la fase preparatoria:”…(Omissis)…” …”.

Prosigue el Ministerio Público por otro lado, esgrimiendo que: “…Con base a los argumentos expuestos, es que se considera la omisión de resguardar los derechos de las víctimas en la presente causa, como una flagrante violación al debido proceso, pues se ha apartado la juez de la medida cautelar de detención preventiva solicitada por la representación fiscal sin fundamento justo, omitiendo que la misma puede ser revisada en el transcurrir del proceso y sin tomar en cuenta los indicios que llevaban a los adolescentes JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO Y BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN a vincularse con el hecho punible, quienes conocían perfectamente a las víctimas además de existir un señalamiento directo a través de un testigo quien afirmaba la participación de estos adolescentes en el hecho cuya investigación apenas se inician por parte del Ministerio Público, conforme al contenido del artículo 552° de la Ley Especial, por lo que se ha incurrido en la inobservancia del contenido del artículo 551° ejusdem, el cual establece que "la investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar en el primer caso, si un adolescente concurrió en su perpetración." Así como también la inobservancia del contenido del artículo 553° del mismo instrumento legal, y que establece que "El Ministerio Público debe investigar y hacer constar tanto los hechos y circunstancias útiles para el ejercicio de la acción, como de los que obren a favor del adolescente sospechoso.'''' Para la cual necesariamente se hace imperioso imponer una medida cautelar proporcional a la entidad del delito imputado y así garantizar que los adolescentes se encuentren vinculados al proceso sin obstaculizar o evadirse del mismo.
Por su parte, nuestro Máximo tribunal, por intermedio de la sala constitucional, se ha pronunciado en relación a la necesidad de la vigencia del procedimiento penal, así como de la pertinencia de la aplicación de las medidas cautelares necesarias que garanticen las resultas del proceso, lo cual quedó plasmado en sentencia de la misma sala con ponencia del magistrado Iván Rincón, de fecha 27-11-2001, en expediente 01-0897, al considerar que:”…(Omissis)…”.

Es de especial relevancia esta opinión de la sala Constitucional en el entendido de que la decisión recurrida ha dejado vulnerables a las víctimas, en el sentido que la entidad del delito acarrea que los imputados, una vez constituida la fianza impuesta por el tribunal y encontrándose en libertad atenten nuevamente en contra de la integridad de las víctimas, en el cual no se brinda una garantía ni una seguridad jurídica, mucho menos una protección el cual puede causar inclusive un trauma permanente a estas personas que se encontraban en su morada y es allí donde nos preguntamos, ¿dónde están los administradores de justicia?, en donde debemos ser garantista tanto para el imputado, como para aquellas víctimas, situación que no debe ser ignorada ni desconocida, aunque a veces es susceptible a ello, con lo cual se ha inobservado el contenido del último aparte del artículo 30° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: "El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.…”.

En tal sentido, continuaron alegando que: “…Esta acotación obedece a que no existe una motivación que hiciera la juez para fundamentar su decisión, por ende, no garantizó los derechos de las víctimas, decretando una medida cautelar sustitutiva a la detención preventiva DESPROPORCIONADA AL DELITO MENCIONADO, tal y como lo es la dispuesta en el artículo 582, literal "g" relativa a la PRESTACIÓN DE UNA CAUCIÓN PERSONAL, NO PECUNIARIA, haciendo presumir a esta representación fiscal que muy en el fondo la juez conocía los riesgos de evasión de los adolescentes imputados en virtud de su evidente vinculación al hecho punible de acción pública donde atentaron en contra de la vida del ciudadano RAÚL HÉCTOR DÍAZ, de 75 años de edad, llevándose además un objeto propiedad de la ciudadana ARELIS COROMOTO BALZA, de 62 años de edad durante cuya perpetración fue evidente el animus de los adolescentes al ingresar e inmediatamente atentar contra la vida de la víctima mencionada.
Ciudadanas magistradas, llama poderosamente la atención a esta representante Fiscal, que pareciera que la juez no examinó la aplicación del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al haber acogido la calificación perfectamente fundada de TENTATIVA DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, sin embargo decretando la imposición de una medida cautelar desproporcionada de los hechos ocurridos, tal y como se mencionó con anterioridad, o por otro lado, si concurrían los supuestos que señala el mencionado artículo 581 de la Ley especial, en concordancia con el artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal, para poder determinar si los adolescentes imputados le procedía decretar o no la medida de Detención Preventiva solicitada por la'Vindicta Pública, concretándose sólo en manifestar el ámbito de aplicación y la procedencia de continuar la presente investigación a través del procedimiento ordinario establecido en la ley especial, situación de la cual no difiere ésta Representación Fiscal, mas sin embargo consideran quienes suscriben se debió haber realizado un análisis exhaustivo de las actas procesales presentadas para el momento de la presentación del imputado, tales como fueron: ”…(Omissis)…”.
Observando entonces el Ministerio Público que es en la investigación penal donde se recabarán la mayor cantidad de elementos de convicción que permitan la determinación fáctica y jurídica de la existencia o no de un hecho punible, tal como se evidencia en sentencia No 117 del 29/03/2011, donde el Magistrado Manuel coronado Flores establece que: ”…(Omissis)…” …”.

Enfatizando los recurrentes, que: “…En este orden de ideas la Sana crítica del Juez versará en torno al hecho controvertido y no sobre hechos distintos al debate oral y público, así como fue establecido en Sala de Casación Penal, sentencia número 301 de fecha 16 de marzo de 2000, la cual señaló lo siguiente: ”…(Omissis)…”.
Considerando quienes suscriben, en el caso que nos ocupa, que existen elementos de convicción suficientes y ontundentes que comprometen la vinculación de los adolescentes JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO Y BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN en la ejecución del tipo penal ut supra identificado e imputado por el Ministerio Público y que mal puede la Jueza en la decisión recurrida decretar una medida cautelar menos grave o que es desproporciona! al delito imputado sí estuvo de acuerdo y acogió la precalificación del mismo, aunado al hecho de que se considera que se cumplen cabalmente las circunstancias establecidas en el artículo 581 de la mencionada Ley Especial constitutivas del FUMUS BONIIURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en los literales “C” y “D”, en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establece el citado artículo 581 ejusdem, los cuales paso a explanar detalladamente: ”…(Omissis)…”.
En ese sentido, y en virtud de los hechos ocurridos, el organismo policial tuvo conocimiento de los hechos en fecha 12/10/2022 procediendo a dar respuesta en virtud de la existencia de un hecho punible de acción pública y conformándose una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas - Delegación Municipal san Francisco, siendo evidente que la acción no está evidentemente prescrita y que se le imputó a los adolescentes JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO Y BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN la comisión de un tipo penal considerado como violatorios a la dignidad humana, lo que quiere decir, que constituye el delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos Art. 405 y 406, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal venezolano, concatenado con los artículos 455 y 458 ejusdem, cometido en perjuicio de los ciudadanos RAÚL HÉCTOR DÍAZ, de 75 años de edad y ARELIS COROMOTO BALZA, de 62 años de edad.
Por su parte, el literal “B” del artículo 581 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente: ”…(Omissis)…” …”.

Asimismo, indicaron que: “…A tenor de la referida norma, existen ACTOS DE INVESTIGACIÓN REALIZADOS, que constituyen fundados elementos de convicción para sustentar la solicitud presentada y estimados por ésta Representación Fiscal para determinar la participación de los ciudadanos antes identificados.
En el mismo orden de ideas, los literales 'C y 'D" del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativos a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Al respecto, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa; del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que para decidir acerca del peligro de fuga, no solo se debe tomar en cuenta que el imputado tenga arraigo en el país, como domicilio y residencia fija o lugar de trabajo, debe también tomarse en cuenta la magnitud del daño causado así como también la pena que podría llegarse a imponer, en el caso que nos ocupa se trata de un delito contra las personas, donde los presuntos agresores atacaron a una víctima atentando contra su integridad física y despojando a otra victima de un objeto personal, pudiendo ejercer actos de intimidación, persecución o acoso en contra de las víctimas o del testigo que aportarán datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos investigados, a los fines de lograr que se falsee la verdad de los hechos u oculten información relevante para la investigación configurándose de esta manera además el peligro de OBSTACULIZACIÓN A LA INVESTIGACIÓN, por lo que se hace necesario el dictado de la excepcional Medida Cautelar de Detención Preventiva, la cual fue solicitada en razón de la imputación inicial y desechada por la juez sin fundamento alguno.

En este mismo sentido el PARÁGRAFO PRIMERO, del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que: "Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o la jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente Ley:”…(Omissis)…”…”

En tal sentido, establecieron que: “…Sobre la validez de estos supuestos la Sentencia número 1592 de Fecha 09-07-2002 de Sala Constitucional con Ponencia, Antonio J. García García, que consagra que la presunción de inocencia y el principio de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por los tribunales de la República, pero ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las resultas del proceso.
En este sentido la Sentencia número 3389 de Fecha 04-12-2003 de Sala Constitucional con Ponencia, Iván Rincón Urdaneta, consagra que la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordada por los jueces en observancia de las normas adjetivas, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello.
Finalmente, es de imperiosa necesidad recordar que en Sentencia No 1806 de fecha 10 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero de Sala Constitucional se consagra que: ”…(Omissis)…”.
En consecuencia, los jueces deben valorar y ponderar lo establecido en la norma, los hechos investigados y todos los elementos que rodean el caso en particular, por lo que en este sentido en el Proceso Penal el a quo debe ir más allá de lo que se refleja a simple vista; y estudiar detalladamente todas las aristas que conforma el caso; realizando una adminiculación perfecta entre la Dogmática Jurídica, la Sana crítica y los Hechos Investigados.
Destacando primordialmente que los indicios forman parte de la investigación, que mal puede la juez fundamentar su decisión en el hecho de que no comparte la Medida Cautelar solicitada por el Ministerio Público por no existir, en su criterio, suficientes elementos que vinculen a los adolescentes con el hecho punible, si ya ha acogido la precalificación imputada, descartando el testimonio de las víctimas y del testigo que conllevaba la posibilidad de obstaculizar el proceso para seguir recabando elementos de investigación suficientes durante la fase preparatoria, indicando en la recurrida la misma juez que el Ministerio Público debe contar con elementos serios para sostener una calificación jurídica y una medida cautelar como la Detención Preventiva, siendo esta fundamentación del tipo anticipada, pues la representante fiscal no estaba emitiendo una Acusación Fiscal sin soportes jurídicos y elementos de convicción simientes que animaran la participación de los adolescentes en el delito imputado, por el contrario, se encontraba ejerciendo la facultad exclusiva otorgada a la vindicta pública de realizar el acto de imputación a través de una precalificación que pudiera variar en el desarrollo de la investigación solicitando conforme a ello una Medida Cautelar que garantice la comparecencia de los jóvenes a las fases subsiguientes del proceso …”
De igual forma, esgrimieron que: “…Por lo tanto, tal juicio de ponderación realizado por la jueza de control, en el presente caso no se autosatisface simplemente, invocando, una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad y del derecho a la salud; sino que además es necesario que entre a analizar todas y cada una de las circunstancias tácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes; las cuales examinadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad -la dañosidad social-, permitirá luego de un debido y motivado análisis determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.
Considera el Ministerio Publico que la decisión recurrible causa un gravamen irreparable, por cuanto, el proceder de la instancia al dictar tal decisión acarrea consecuencias político-criminales sumamente negativas, pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, ya que estima esta representación Fiscal que al otorgar una medida cautelar contenida en el literal "g" del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acarrea una inseguridad jurídica y procesal tal que dejaría a un lado la justa y correcta aplicación de la justicia, siendo que, la juzgadora se aparta completamente de la justa administración de justicia, causando esta decisión una inseguridad jurídica tal que va en contra del principio de la legalidad de las formas, violentándose la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica.
En este mismo orden de ideas, esta Representación Fiscal considera pertinente demarcar que la instancia obvió el principio de proporcionalidad, (al que no hizo alusión en su decisión), que está vinculado a los peligros que se pretenden conjurar con la medida, los cuales tienen como nexo de consecución de una finalidad constitucionalmente legitima que en el caso del proceso penal es asegurar la ejecución del fallo y en menor medida el normal desarrollo del proceso, y sobre el peligro de fuga se reconducen los elementos valorativos, tales como la gravedad del delito, naturaleza y caracteres de éste, circunstancias del delito vinculadas a la individualización de la pena, circunstancia del imputado referidas a su personalidad, condiciones de vida, antecedentes y conducta anterior y posterior al delito: moralidad, domicilio, profesión, recursos, relaciones familiares, lazos de todo orden en el país que procesaba, intolerancia ante la detención etc. Circunstancias estas, las cuales fueron obviadas por la instancia, toda vez que estamos frente a delito grave que atenían contra el bien jurídico más preciado que tiene un ser humano como lo es la vida, perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, delito este el cual se considera de los más graves en nuestra legislación, existiendo el temor fundado que los adolescentes se evadan del proceso.
Adminiculado a la declaración voluntaria que hiciera el ciudadano RAÚL DÍAZ víctima de esta causa, en la cual manifestó conocer a uno de los adolescentes imputados, quienes ingresaron a la residencia con la presunta intención de causar la muerte de las víctimas para luego huir del sitio una vez que estas pidieron auxilio e intentaron defenderse, y así quedar ilusoria la pretensión punitiva del Estado, declaración esta que consta en las actas que rielan el expediente y que fue puesta a disposición de la Jueza Primera de Control de la Sección Adolescente para ser valorada objetivamente …”.
Concluyeron, expresando que: “…De modo que a juicio de estos representantes fiscales, la imposición de la medida de coerción personal contenida en el literal "g" del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que hiciera la Jueza de Control en fecha de la presentación de imputados, constituye un riesgo para la administración de justicia, existiendo un temor fundado que el adolescente imputado trate de evadirse del proceso, más en el caso de marras, donde se encuentran investigados los adolescentes JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO Y BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN, por un hecho grave donde se intentó despojar la humanidad del ciudadano RAÚL DÍAZ, quien se encontraba en un total grado de vulnerabilidad en razón de la agresión cometida.
Además la instancia yerra al realizar un híbrido en el fallo hoy recurrido, acéfalo de todo argumento jurídico, toda vez que por una parte acoge la calificación fiscal de entidad tan grave y contemplada en el mencionado artículo 628 de la ley especial y por otro lado impone la medida cautelar contenida en el artículo 582, literal "g" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativa a la PRESTACIÓN DE UNA CAUCIÓN PERSONAL, NO PECUNIARIA, mediante la presentación y compromiso debidamente registrado, de dos o más personas idóneas, en tal sentido se pregunta esta representación fiscal ¿Cómo es el hecho de que el tribunal acoge una pre-calificación imputada por la representación fiscal, estando de acuerdo con la entidad grave de la situación planteado y, sin embargo, decreta una medida cautelar desproporcionada al delito imputado?; ¿Da por sentado la instancia que posterior a la verificación de la fianza los adolescentes no evadirán u obstaculizará el proceso, omitiendo que se encuentran llenos los extremos para decretar una DETENCIÓN PREVENTIVA?.
En conclusión, se considera que la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control NO SE AJUSTA A DERECHO, por lo tanto solicito muy respetuosamente a esa Sala, que deberá conocer del presente recurso, se pronuncie sobre lo aquí expuesto, ya que se encuentran acreditados los supuestos contenidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es de imperiosa necesidad recordar que en Sentencia Nº 1806 de fecha 10 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero de Sala Constitucional se consagra que: ”…(Omissis)…”.
En consecuencia los jueces deben valorar y ponderar lo establecido en la norma, los hechos investigados y todos los elementos que rodean el caso en particular, por lo que en este sentido en el Proceso Penal la a quo debe ir más allá de lo que se refleja a simple vista; y estudiar detalladamente todas las aristas que conforma el caso; realizando una adminiculación perfecta entre la Dogmática Jurídica la Sana crítica y los Hechos Investigados…”
Finaliza quienes recurren solicitando, que: “…Con base a las razones expresadas, Honorables Magistradas, consideran quienes aquí suscriben que la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, NO SE AJUSTA A DERECHO, consideramos igualmente que no puede mantenerse la vigencia de decisión tomada por el mencionado juzgado, por existir errónea aplicación del contenido de las normas, no existiendo tampoco razones jurídicas para compartir su contenido con lo cual se le ha causado un gravamen a las víctimas y a la Administración de Justicia, y en razón de ello es por lo que esta representación fiscal solicita sea ADMITIDO el presente Recurso de Apelación por cumplir con todos los parámetros legales para su interposición y con la motivación y fundamentos suficientes para ser declarado CON LUGAR en la definitiva, toda vez que el mismo es útil a los efectos de retomar el hilo procesal perdido en la presente causa, dejándose sin efecto la decisión recurrida y ordenándose la nueva presentación de los imputados adolescentes JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO Y BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN, por ante un Juzgado de Control distinto al juez decisor, de este mismo Circuito Judicial Penal o, a todo evento, que decidan ajustado a derecho con relación a lo solicitado por esta representación fiscal …”.

II.-
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho ELIZABETH GONZÀLEZ, Defensora Pública Séptima Provisoria para el Sistema de Responsabilidad del Adolescente; en su condición de defensora de los adolescentes JOHANDRY DE JESUS BRACHO HERNANDEZ y BRAYAN DANIEL DIAZ CUBILLAN, procede a dar contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscalia del Ministerio Publico, bajo las siguientes consideraciones:
Inició la defensa en su escrito de contestación alegando, que: “… En el acta de Investigación Penal de fecha 12/10/22 relacionada con las actas procesales se deja constancia que dichos funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas - Delegación Municipal San Francisco se trasladaron al Hospital Noriega Trigo ubicado en el sector San Felipe Parroquia Francisco Ochoa del Municipio San Francisco del estado Zulia con la finalidad de tomarle entrevista a la víctima de autos en relación a los hechos en el cual resulto lesionado, quienes dejan constancia de las heridas que presenta en el antebrazo derecho y que debía ser trasladado al hospital Universitario ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 12/10/22 suscrita por el ciudadano RAÚL HÉCTOR DÍAZ en que manifiesta que esa misma fecha en horas de la madrugada siendo aproximadamente 03:00 horas de la mañana se encontraba durmiendo en su vivienda ubicada en el Caserío la limpia norte, en compañía de su esposa de nombre Arelis Coromoto cuando de repente escucho un ruido y se despertó en el momento que dos sujetos uno de ellos intentó apuñalarlo con un cuchillo logrando herirlo en un brazo luego empezó a gritar y los sujetos salieron corriendo percatándose que uno de ellos era su nieto y el otro era primera vez que lo veía…. Es de hacer notar a este- tribunal que la actitud que conlleva al Adolescente BRAYAN en compañía de JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO quien desconocía todo en cuanto estaba sucediendo entre BRAYAN y su Abuelo, todo esto obedeciendo a un arrebato a intenso dolor a situaciones vividas con antelación al hecho en contra de su abuelo RAÚL HÉCTOR DÍAZ ya que el mismo en reiteradas oportunidades había abusado atreves de Manipulación y gestos Sin Penetración a su Nieto BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN es decir a mi defendido el actuó de esa manera inconsciente y más aun por su condición de adolescente siendo considerada por nuestra Legislación Patria como sujeto Vulnerable Pasivo.…”.

Seguidamente, expone quien recurre que: “…Es de suma importancia resaltar la acertada decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia de apartarse de la solicitud del Ministerio Publico restituyendo el ordenamiento jurídico quebrantado a los adolescentes antes mencionados haciendo valer sus derechos y garantías como sujeto pleno de derecho decretando de conformidad en los artículos 551,557 y 582 literal "g" de la ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y adolescentes en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con el artículo 537 de la dicha Ley. Aunado al arrebato intenso dolor con el cual actuó el Adolescente BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN en compañía de JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO quien desconocía todo en cuanto estaba sucediendo entre BRAYAN y su Abuelo en el momento de la comisión del hecho. El arrebato o intenso dolor es una figura penal, que tiene por objeto la atenuación de pena para los delitos cometidos en circunstancias de rabia, furia, violencia personal o familiar, sed de venganza, dolor, celos entre otras, que producen una especie de enajenamiento circunstancial …”.

Prosigue quien contesta afirmando, que: “…En este mismo orden, se distingue que la decisión motiva las razones de hecho y de derecho que la conllevaron a tomar de manera Ponderada y Justa la referida resolución, la Jueza de Control puede decidir en virtud de que el Juez o Jueza por su sana critica puede preponderar de que el Ministerio Público puede continuar en su etapa de Investigación y lograr promover y evacuar suficientes elementos que puedan responsabilizar a los adolescentes en cuestión sin que exista obstrucción del proceso por parte de este tribunal a la investigación fiscal, es de destacar que el hecho que en el proceso venezolano el Legislador Patrio sabiamente y sin limitaciones más que las establecidas en Ley, permite a las partes conforme a los principios de igualdad de partes, debido proceso, Defensa y sobre todo oralidad, plantear en cualquier fase y estado del proceso las inquietudes, incidencias y pretensiones que consideren convenientes y ajustadas al derecho, así como a obtener la debida respuesta del Órgano Competente, y garantista de los Derechos Constitucionales que amparan a mis defendidos como sujetos pleno de derecho …”

Concluye, estableciendo que: “…La defensa promueve para la verificación y confirmación de lo plasmado en relación a la contestación del recurso de apelación las actas que reposan en la causa signada bajo el N° 1C-8175-121, en especial el acta policial de fecha 12/10/2021, la Decisión Nro. 0528-22 dictada en fecha 13/10/2021 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se llevó a efecto Acto de Presentación del imputado JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO y BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN, por los delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA EN LA EJECUCIÓN DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el 405 y 406, en consecuencia con el artículo 80 del Código Penal Venezolano concatenado con los artículos 455 y 458 ejusdem perjuicio RAÚL HÉCTOR DÍAZ y ARELIS COROMOTO BALZA …”
Finaliza quien contesta solicitando, que: “…Por todo lo anteriormente expuesto la Defensa Pública solicita a la Corte de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, admita el presente escrito de contestación de recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal en contra de la decisión decretada en la causa de los adolescentes JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO y BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN en fecha 13/10/2021, bajo el N° 0528-22, dictada por la Jueza Primera de Primera Instancia en Función de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, ya que el mismo es presentado en tiempo hábil de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en consecuencia, declare SIN LUGAR en la definitiva el recurso presentado por las ciudadanas abogadas ANGELA FRANCHESCA IGUARAN URIBE Fiscal Provisoria Trigésima Séptima y BETSIREE DEL CARMEN BERMUDEZ ORTEGA Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión, todo ello de conformidad con lo establecido por el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: «Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaría pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violan este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo…”

III.-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión apelada esta signada bajo el No. 528-22, emitida en fecha 13 de octubre del 2022, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual declaró entre otras particulares: “…PRIMERO: Se declara como FLAGRANTE la aprehensión de los adolescentes JOHANDRY DE JESUS HERNANDEZ BRACHO, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, nacido en fecha 20/06/2006, de dieciséis (16) años de edad, titular de la cedula de identidad N V-32.248.399, hijo de Milagros Chiquinquirá Bracho y Johandry Alberto Hernández Larreal (+), trabajo u oficio: estudiante cuarto año bachillerato, domiciliada en el Sector nueva vía, calle 89B con prolongación Belloso, casa 19D-85 a media cuadra de la casa hay una venta de mesas de computadoras, Parroquia Chiquinquirá, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, teléfono: 0412-1763963 (hermana); y BRAYAN DANIEL DIAZ CUBILLAN, de nacionalidad venezolana, natural de San Francisco, nacido en fecha 11/01/2007, de quince (15) años de edad, titular de la cedula de identidad N V-33.281.523, hijo de Yenilin Lismar Cubillan Amaya y Enyerbeth Díaz, trabajo u oficio estudiante de Electricidad (técnica), domiciliado en la Urbanización San Felipe III, casa Nº 22, calle49, punto de referencia saliendo de la calle 49 le queda el colegio Jesús Enrique Losadas, Parroquia San Francisco Municipio San Francisco artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda seguir la presente causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 551 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal y se acoge la calificación jurídica dada a los hechos imputados por el Ministerio Publico siendo estos precalificativos como constitutivos del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 concatenado con el artículo 80, en concordancia con los artículos 455 y 458 todos del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano RAUL HECTOR DIAZ, aun cuando esta puede variar, por lo inicial de la fase procesal. TERCERO: Se impone a los adolescente JOHANDRY DE JESUS BRACHO HERNANDEZ Y BRAYAN DANIEL DIAZ CUBILLAN, la medida cautelar de contenida en el artículo 582, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes relativa a la PRESENTACIÓN DE CAUCIÓN PERSONAL, NO PECUNIARIA, mediante la presentación y compromiso debidamente registrado de dos o mas personas idóneas. CUARTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes resguardando la confidencialidad de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: Vencido el lapso de Ley para la interposición de los recursos correspondientes, se ordena remitir las actuaciones que conformantes de la causa penal, a la Fiscalia Superior del Ministerio Público, a los fines respectivos…”. (Destacado Original)

IV.-
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el fundamento del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por Las Abogadas ÁNGELA FRANCHESCA IGUARÁN URIBE y BETSIREE DEL CARMEN BERMUDEZ ORTEGA, actuando como Fiscales adscritas a la Fiscalia Trigésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, y estudiadas como han sido las actuaciones que conforman el presente asunto penal, esta Sala pasa a decidir el recurso de la siguiente manera:

La Vindicta Pública señaló como Unica Denuncia que en la decisión recurrida, se observa la omisión de resguardar los derechos de las víctimas en la presente causa, como una flagrante violación al debido proceso, pues la jueza de Instancia se aparta de la Medida Cautelar de Detención Preventiva solicitada por las recurrentes, sin fundamento alguno, omitiendo que la misma puede ser revisada en el devenir del proceso y sin tomar en cuenta los indicios que llevaban a los adolescentes JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO Y BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN a vincularse con el hecho punible, quienes conocían perfectamente a las víctimas, además de existir un señalamiento directo a través de un testigo quien afirmaba la participación de estos adolescentes en el hecho, expresando que por tal situación se hace imperioso imponer una Medida Cautelar Proporcional a la entidad del delito imputado y así garantizar que los adolescentes se encuentren vinculados al proceso sin obstaculizar o evadirse del mismo, aunado a que no efectuó una motivación clara, y concisa de los motivos por los cuales tomaba tal decisión, simplemente estableció en su dispositivo un pronunciamiento fundamentado en unas consideraciones, totalmente desacertadas.

Asimismo, esgrimen las profesionales del derecho que no existe una motivación que hiciera la jueza para fundamentar su decisión, por ende, no garantizó los derechos de las víctimas, decretando una Medida Cautelar Sustitutiva a la Detención Preventiva DESPROPORCIONADA AL DELITO MENCIONADO, tal y como lo es la prevista en el artículo 582, literal "g" relativa a la PRESTACIÓN DE UNA CAUCIÓN PERSONAL, NO PECUNIARIA, indicando que con tal decisión la Jueza no consideró los riesgos de evasión de los adolescentes imputados, en virtud de su evidente vinculación al hecho punible de Acción Pública donde atentaron en contra de la vida del ciudadano RAÚL HÉCTOR DÍAZ, de 75 años de edad, llevándose además un objeto propiedad de la ciudadana ARELIS COROMOTO BALZA, de 62 años de edad, que en la perpetración fue evidente el animus de los adolescentes al ingresar e inmediatamente atentar contra la vida de la víctima mencionada.

De igual forma, las recurrentes finalizan expresando que la Jueza en la decisión recurrida no examinó la aplicación del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al haber acogido la calificación perfectamente fundada de TENTATIVA DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, y sin embargo decreta la imposición de una Medida Cautelar desproporcionada de los hechos ocurridos sin realizar un análisis exhaustivo de las actas procesales presentadas en la Audiencia de Presentación, considerando que la decisión recurrible le causa un gravamen irreparable, a las Victimas de autos, por cuanto, el proceder de la instancia al dictar tal decisión acarrea consecuencias político-criminales sumamente negativas, pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, ya que estima esta Representación Fiscal que al otorgar una Medida Cautelar contenida en el literal "g" del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acarrea inseguridad jurídica que va en contra del Principio de la Legalidad de las formas, violentándose la Garantía Constitucional del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
En este sentido, al haber precisado las integrantes de este Tribunal Colegiado, el fundamento del Recurso de Apelación interpuesto por la Vindicta Pública, es necesario precisar, que la presente causa deviene de la fase preparatoria donde le es llevado al Juez o la Jueza de Control, elementos de convicción, debido al poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión de los adolescentes hasta su presentación por ante el Órgano Jurisdiccional; quedando de esta manera el ente Fiscal obligado a concluir la investigación, conforme lo dispone el artículo 560 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
No obstante ello, colige este Tribunal Superior la necesidad de traer a colación el fundamento que asentó la Jurisdicente en el fallo recurrido:
“…En esta misma fecha, tuvo lugar la celebración de audiencia oral con relación a los adolescentes JOHANDRY DE JESUS BRACHO HERNANDEZ y BRAYAN DANIEL DIAZ CUBILLAN, antes identificados, en virtud de la solicitud presentada por la Fiscal 37° del Ministerio Público con Competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes, como consecuencia de la aprehensión de dichos adolescentes en procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, imputando la representación fiscal la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 concatenado con el artículo 80, en concordancia con los artículos 455 y 458 todos del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano RAÚL HECTOR DIAZ. En consecuencia, para modo de indicar en forma razonada los fundamentos de la decisión dictada, se emite la presente resolución en los siguientes términos:
La representación fiscal imputo ante este Juzgado a los adolescentes JOHANDRY DE JESUS BRACHO HERNANDEZ y BRAYAN DANIEL DIAZ CUBILLAN por cuanto los mismos fueron aprehendidos mediante procedimiento realizado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas - Delegación Municipal San Francisco, según lo indicado en las actuaciones elaboradas por dicho organismo policial, siendo éstas las siguientes: Acta de Investigación Penal, de fecha 12/10/2022,relacionada con las actas procesales signadas con la nomenclatura K-220126-00388, en el que se deja constancia que dicho funcionarios se trasladan hasta el hospital Noriega Trigo, ubicado en el sector San Felipe, parroquia Francisco Ochoa, municipio San Francisco del estado Zulia con la finalidad de tomarle la entrevista a la victima de autos en relación a los hechos en el cual resulto lesionado, quienes dejan constancia de las heridas que presenta en antebrazo derecho y que debía ser trasladado hacia el hospital Universitario. Acta de Entrevista Penal, de fecha 12/10/2022, suscrita por el ciudadano RAUL DIAZ, en el que manifiesta que esa misma fecha en horas de la madrugada siendo aproximadamente 03:00 horas de la mañana, se encontraba durmiendo en su vivienda ubicada en el Caserío La Limpia norte, en compañía de su esposa de nombre Arelis Coromoto, cuando de repente escucho un ruido y se despertó, en momento que observo a dos sujetos, uno de ellos intento apuñalarlo con un cuchillo logrando herirlo en un brazo, luego empezó a gritar y los sujetos salieron corriendo, percatándose que uno de ellos era Brayan y el otro era primera que vez que lo veía, indicado además que se percato luego que el teléfono celular de su esposa se lo habían llevado. Informes médico, de fecha 12/10/2022, emitido por la Dr. Nick Useche, adscrito al hospital Universitario, correspondiente al ciudadano Raúl Díaz. Acta de Entrevista Penal, de fecha 12/10/2022, realizada a la ciudadana Arelis Balzan, indicando que el día miércoles 12/10/2022 a las 03:00 horas de mañana, se encontraba en su casa en compañía de su esposo de nombre Raúl Díaz, cuando repente se despertó porque escucho un ruido y vio a su esposo golpeado y cortado en el brazo derecho, preguntándole quien había sido y este le dice fueron dos muchachos el cual uno de ellos logro reconocer, y que en ese momento va en busca de su teléfono celular, percatándose que no se encontraba en la mesa de noche. Acta de Investigación Penal, de fecha 12-10-2022, relacionada con las actas procesales signadas con la nomenclatura K-220126-00388, en cuyo contenido se refieren que las condiciones de tiempo, modo y lugar en las cuales resultaron aprehendidos los aludidos adolescentes, por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Municipal San Francisco, luego realizar las primeras diligencia de investigación. Acta de Notificación de Derechos, realizada por funcionarios adscritos al mencionado cuerpo policial en relación a los adolescentes aprehendidos, plasmándose en la misma la firma y huellas de éste, así como la firma del funcionario actuante. MEMORÁNDUM N° 1831-22 y 0722-22, mediante el cual se requiere la práctica de inspección técnica por parte de organismo actuante. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA 0737-22, de fecha 12/10/22 elaborada por el cuerpo actuante, dejándose constancia en su contenido de la inspección realizada, describiendo las condiciones y características del lugar de los hechos, la misma cuenta con fijaciones fotográficas del sitio donde se suscitaron los hechos. MEMORÁNDUM N° 1837-22, 0729-22, 1839-22 y 0728-22, mediante el cual se requiere la práctica de inspección técnica por parte de organismo actuante. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA 0738-22 y 0739-22, de fecha 12/10/22 elaborada por el cuerpo actuante, dejándose constancia en su contenido de la inspección realizada, describiendo las condiciones y características del lugar de aprehensión de los adolescentes, la misma cuenta con fijaciones fotográficas del sitio donde se suscitaron los hechos. Acuse de recibo de citación e informe médico correspondiente al adolescente de Brayan Díaz y Yohandry Hernández. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, en la cual se deja constancia de la entrega de los objetos incautados en el procedimiento, describiéndose los mismos de la siguiente forma: un (01) arma de pulso cortante, elaborado en una hoja de acero afilada en un extremo, y su empuñadura elaborada en madera de color marrón, contentiva de tres pasadores de metal tipo tornillos. CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS, en la cual se deja constancia de la entrega de los objetos incautados en el procedimiento, describiéndose los mismos de la siguiente forma: Un (01) sobre elaborado en papel bond color blanco contentivo de un segmento d gasa impregnada de una sustancia color pardo rojiza de presunta naturaleza hematica. CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS, en la cual se deja constancia de la entrega de los objetos incautados en el procedimiento, describiéndose los mismos de la siguiente forma: un (01) dispositivo móvil denominado teléfono celular, marca Samsung, modelo A30, color blanco IMEI 354819103422478, S/N R28M60E8XBP desprovisto de su sincard. CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS, 01.- un (01) calzado, denominado "tenis" color blanco, contentiva de una (01) etiqueta, donde se aprecia el escrito "ADIDAS" sin talla visible, 02.- una (01) prenda de vestir, tipo chemise, elaborado en fibra textil de colores gris y azul sin marca y seria visible. CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS, 01.- un (01) calzado, denominado "tenis" color negro, contentiva de una (01) etiqueta, donde se aprecia el escrito "VANS OFFHTE WALL. 02.- una (01) prenda de vestir, tipo pantalón, elaborado en fibra textil de color azul, marca scion jeans talla 30. Acta de Entrevista Penal, de fecha 12/10/2022, suscrita por el ciudadano JEAN VILLALOBOS, en torno a los hechos. Acta de Entrevista Penal, de fecha 12/10/2022, suscrita por la ciudadana YILIN CUBILLAN, en torno a los hechos. Acta de Entrevista Penal, de fecha 12/10/2022, suscrita por el ciudadano YOHENDRY HUGGIS, en torno a los hechos. ORDEN DE EVALUACION MEDICO LEGAL, para el ciudadano RAUL DIAZ. ORDEN DE DE PRACTICA DE REGULACION PRUDENCIAL al teléfono celular incautado y regulación prudencial del mismo equipo y demás objetos incautados. En consecuencia se estima que concurren los supuestos para calificar como flagrante su aprehensión ha haberse realizado a poco de cometerse el hecho, así como la incautación del teléfono celular señalado por la víctima como de su esposa, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente dispone:

"Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar a o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

Al respecto, es pertinente destacar lo que en doctrina se conoce como el delito flagrante a posteriori, siguiendo para ello las lecciones de Florián, citado por Núñez, José Fernando, en su obra La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano, planteándose en este sentido lo siguiente:

"…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris).
2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas.
3.- Presunción de delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haberlo cometido y de cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos (armas, cosa substraída, etc.).
…4.-Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito "acabe de cometerse", como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…" .

En este mismo orden, como quiera que resulta necesario establecer la vía procesal pertinente para el trámite de la causa, considerando el pedimento efectuado por el Ministerio Público en relación al decreto del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 551 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y lo expuesto por cada una de las Defensas, así como la naturaleza de los hechos imputados, y lo referido en cuanto a la necesidad de practicar diligencias de investigación, es de señalar que estamos en una fase incipiente del proceso para lo cual será la investigación la que arroje la existencia o no de un hecho punible y una vez analizadas los elementos traídos por las representación fiscal, resulta procedente la petición fiscal, toda vez que el Ministerio Público como director de la investigación, conoce los lapsos legales a los cuales queda sujeto para la presentación de un acto conclusivo, y en consecuencia, se acuerda seguir la presente causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 551 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de posibilitar la práctica de las diligencias de investigación correspondientes, en aras de la búsqueda de la verdad; y se acoge la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, precalificado como constitutivo del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 concatenado con el artículo 80, en concordancia con los artículos 455 y 458 todos del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano RAÚL HECTOR DIAZ, advirtiendo sin embargo que dicha calificación puede variar debido a lo inicial de la fase procesal. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, durante la audiencia oral celebrada, la representación fiscal solicitó se impusiera a los adolescentes BRAYAN DANIEL DIAZ CUBILLAN y JOHANDRY DE JESUS BRACHO HERNANDEZ, la medida contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por su parte cada una de las defensas solicitaron la imposición de medidas menos gravosas.

Ahora bien, sobre la base de ambas peticiones, es necesario tomar en cuenta las circunstancias en las cuales se produjo la aprehensión de los adolescentes JOHANDRY DE JESUS BRACHO HERNANDEZ y BRAYAN DANIEL DIAZ CUBILLAN, el Tribunal debe considerar los extremos contenidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual debe ser armonizado con la necesidad de garantizar los fines del proceso, considerando que, si bien de acuerdo a la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, el delito imputado es susceptible de Privación de Libertad como sanción definitiva en base a lo dispuesto en el artículo 628 de dicha Ley y que el artículo 559 de nuestra Ley Especial prevé que el Ministerio Publico, excepcionalmente, solicitar la detención preventiva del o la adolescente solo en los supuestos a que se refiere el artículo 581 de dicha Ley. En caso de ser acordada la solicitud, el juez o la jueza de control librara la orden de aprehensión no siendo este el caso, asimismo, dicho artículo establece que luego de escuchada las partes resolverá sobre las medidas a imponer, por lo que una vez analizadas las actas que conforma la presente causa y a criterio de quien decide considera otras forma de aseguramiento igualmente garantizarían la presencia de los imputados durante el proceso, teniendo en cuenta que se encuentran acompañados por sus representantes legales y que los mismos se encuentran debidamente identificados para lo cual la defensa ha consignado los recaudos que acreditan la misma, existiendo igualmente entre uno de los adolescente existe un vinculo familiar con la victima de autos siento nieto de este, siendo necesario establecer medidas que coadyuven a preservar dicho vinculo tomando en cuenta el interés superior bajo el principio de corresponsabilidad previstos en nuestra Ley Especial, e igualmente considerando el decreto del Procedimiento Ordinario para el trámite de la causa, lo cual supone la necesidad de disponer del tiempo necesario para la determinación de las responsabilidades a que haya lugar, por lo que, siendo cónsonos con este pronunciamiento, y existiendo la posibilidad de asegurar los fines del proceso mediante medidas cautelares diferentes a la privación de libertad, bajo las formas de detención o prisión preventiva, según el caso, se estima que es procedente decretar a los adolescentes JOHANDRY DE JESUS BRACHO HERNANDEZ y BRAYAN DANIEL DIAZ CUBILLAN, la medida cautelar contenida en el artículo 582, literal "g" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al estimarla ajustada al caso de autos, la cual consiste en la PRESTACIÓN DE UNA CAUCIÓN PERSONAL, NO PECUNIARIA, mediante la presentación y compromiso debidamente registrado, de dos o mas personas idóneas razón por la cual, se ordena el INGRESO PROVISIONAL de los adolescentes JOHANDRY DE JESUS BRACHO HERNANDEZ y BRAYAN DANIEL DIAZ CUBILLAN, en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual permanecerán recluidos a la orden de este Tribunal, hasta tanto se cumplan los requisitos para la caución ordenada, de conformidad con lo previsto en el penúltimo aparte del artículo 582 de la mencionada Ley. Y ASÍ SE DECLARA.

Por las razones y fundamentos antes expuestos, y obrando de conformidad con lo previsto en los artículos 551, 557 y 582, literal "g" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable a esta materia por remisión del artículo 537 de dicha Ley, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE, PRIMERO: Se declara como FLAGRANTE la aprehensión de los adolescentes JOHANDRY DE JESUS HERNÁNDEZ BRACHO, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, nacido en fecha 20/06/2006, de dieciséis (16) años de edad, titular de la cédula de identidad N. V-32.248.399, hijo de Milagros Chiquinquira Bracho Bracho y Johandry Alberto Hernández Larreal (+), trabajo u oficio: estudiante cuarto año de bachillerato, domiciliada en el Sector nueva Vía, calle 89B con prolongación Belloso, casa 19D-85, a media cuadra de la casa hay una venta de mesas de computadoras, Parroquia Chiquinquira, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, teléfono: 0412-1763963 (hermana); y, BRAYAN DANIEL DIAZ CUBILLAN, de nacionalidad venezolana, natural de San Francisco, nacido en fecha 11/01/2007, de quince (15) años de edad, titular de la cédula de identidad N. V- 33.281.523, hijo de Yenilin Lismar Cubillan Amaya y Enyerbeth Díaz, trabajo u oficio: estudiante de Electricidad (técnica), domiciliado en Urbanización San Felipe III, casa Nº 22, calle 49, punto de referencia: saliendo de la calle 49 le queda el colegio Jesús Enrique Losadas, Parroquia, San Francisco, Municipio, San Francisco Estado Zulia, teléfono: 0412-3398348, por cuanto concurren los supuestos contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda seguir la presente causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 551 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acoge la calificación jurídica dada a los hechos imputados por el Ministerio Público siendo estos precalificados como constitutivos del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 concatenado con el artículo 80, en concordancia con los artículos 455 y 458 todos del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano RAÚL HECTOR DIAZ, aún cuando ésta puede variar, por lo inicial de la fase procesal. TERCERO: Se impone a los adolescentes JOHANDRY DE JESUS BRACHO HERNANDEZ y BRAYAN DANIEL DIAZ CUBILLAN, la medida cautelar de contenida en el artículo 582, literal "g" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes relativa a la PRESTACIÓN DE CAUCIÓN PERSONAL, NO PECUNIARIA, mediante la presentación y compromiso debidamente registrado, de dos o mas personas idóneas. CUARTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes, resguardando la confidencialidad de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: Vencido el lapso de Ley para la interposición de los recursos correspondientes, se ordena remitir las actuaciones que conformantes de la causa penal, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines respectivos. REGÍSTRESE, DIARÍCESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA…”

Del pronunciamiento judicial citado, se colige que la Jueza a quo estimó procedente como Medida Cautelar a imponer al adolescente la contenida en el artículo 582, literal "g" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativa a la PRESTACIÓN DE CAUCIÓN PERSONAL, NO PECUNIARIA, mediante la presentación y compromiso debidamente registrado, de dos o más personas idóneas, de igual forma acoge la calificación jurídica dada a los hechos imputados por el Ministerio Público, siendo éstos precalificados como constitutivos del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 concatenado con el artículo 80, en concordancia con los artículos 455 y 458 todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RAÚL HECTOR DIAZ, acordando seguir la presente causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 551 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, realizado el anterior análisis y atendiendo lo alegado por la Vindicta Pública en lo denunciado en el Recurso de Apelación, donde esgrime que la Jueza de Instancia se aparta de la Medida Cautelar de Detención Preventiva solicitada por las mismas, sin fundamento alguno, omitiendo que la Medida puede ser revisada en el devenir del proceso y sin tomar en cuenta los indicios que llevaban a los adolescentes JOHANDRY DE JESÚS HERNÁNDEZ BRACHO Y BRAYAN DANIEL DÍAZ CUBILLAN a vincularse con el Hecho Punible, quienes conocían perfectamente a las víctimas, además de existir un señalamiento directo a través de un testigo quien afirma la participación de estos adolescentes en el hecho, expresando que por lo acontecido se hace imperioso imponer una medida cautelar proporcional a la entidad del delito imputado y así garantizar que los adolescentes se encuentren vinculados al proceso sin obstaculizar o evadirse del mismo, aunado a que no efectuó una motivación clara, y concisa de los motivos por los cuales tomaba tal decisión, simplemente estableció en su dispositiva un pronunciamiento fundamentado en unas consideraciones, totalmente desacertadas.

Ante tales circunstancias, y atendiendo el desconcierto por parte del Ministerio Público ante la decisión por parte de la Jueza de Instancia, en favor de los adolescentes imputados, resulta necesario indicar en primer término que toda medida de coerción personal tiene como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los imputados o imputadas, y tal como ha sido insistente esta Alzada en otras oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de sanciones corporales, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia bajo el amparo del periculum in mora, es decir, que la pretensión punitiva que persigue el Estado, no quede ficticia, y por ello convertir en caprichoso el objetivo del ius puniendi del Estado.
Así pues, la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, no deben contraponerse a los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, siendo que el primero de ellos, versa sobre la proporcionalidad de la medida de coerción personal impuesta, esta debe ser equitativa y correspondiente a la magnitud del daño que ocasiona el trasgresor de la norma jurídica, la probable sanción a imponer, y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; cabe agregar que el segundo de los principios antes mencionados, es decir, la afirmación de libertad, radica en que la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, que sólo puede ser aplicable en los casos explícitamente autorizados por el ordenamiento jurídico, siendo que en la materia especial adolescencial es la Detención Preventiva, prevista en el artículo 559.
Ahora bien, este Tribunal de Alzada como Órgano Revisor observa de lo fundamentado por la Jueza de Instancia en la decisión recurrida, que la misma se aparta de lo solicitado por el Ministerio Público, en cuanto a la Medida Cautelar de Detención Preventiva y decreta la Medida Cautelar contenida en el 582, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativa a la prestación de una caución personal, no pecuniaria, señalando que luego de analizar las actas que conforma la presente causa, considera que existe otra forma de aseguramiento que igualmente garantizaría la presencia de los imputados durante el proceso, tomando en cuenta que los mismos se encuentran acompañados por sus representantes legales, los cuales se encuentran debidamente identificados, expresando que existe igualmente entre uno de los adolescentes imputados un vinculo familiar con la victima de autos siendo nieto de este, esgrimiendo que es necesario establecer medidas que coadyuven a preservar el mencionado vinculo tomando en cuenta el interés superior bajo el principio de corresponsabilidad, previsto en la Ley Especial, por lo que, decidió que existe la posibilidad de asegurar los fines del proceso con medidas cautelares distintas a la privación de libertad, bajo las formas de detención o prisión preventiva, solicitada por el Ministerio Público a los adolescentes JOHANDRY DE JESUS BRACHO HERNANDEZ y BRAYAN DANIEL DIAZ CUBILLAN, decretando la Medida Cautelar contenida en el artículo 582, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En el mismo orden de ideas, observa este Órgano Superior que la Jurisdicente en el caso bajo estudio, dictó una decisión lesiva puesto que al motivar su fallo, arriba a una decisión ilógica que afecta el dispositivo del mismo y que ocasionó un quebrantamiento real, cierto y efectivo de Derechos y Garantías Constitucionales, que incide en el Debido Proceso y en el Principio de Seguridad Jurídica, toda vez que, al momento de emitir el fundamento Jurídico de la decisión de la Audiencia de Presentación de imputado, consideró primeramente que existe la Aprehensión en Flagrancia, de igual forma, expresa que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los adolescentes imputados en el hecho en concreto, indicando que se encuentran llenos los extremos del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; para luego indicar que existe otra forma de asegurar la presencia de los imputados durante el proceso, ya que los mismos se encuentran acompañados por sus representantes legales, es por lo que decide decretar la Medida Cautelar contenida en el 582, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativa a la prestación de una caución personal, no pecuniaria, y apartarse de la solicitada por el Ministerio Público, en tal sentido esta distinguida Corte de Apelaciones, comparte lo denunciado por las recurrentes y observa que la Jueza de Instancia no tomo en cuenta la gravedad del delito y el principio de la proporcionalidad, para tomar la aludida decisión.
Por lo que las Integrantes de esta Sala, considera necesario traer a colación el significado de lo que es el principio de proporcionalidad y así tenemos lo expuesto por el jurista César Beccaria en su clásica obra “De los Delitos y de las Penas”, publicada por primera vez en 1764, ya señalaba la necesidad de la exacta distribución de las penas, teniendo éstas que estar proporcionadas de acuerdo al daño social que el delito haya ocasionado “vi debe essere una proporzione fra i delitti e le pene”.
En el mismo orden de ideas lo expuesto por el jurista Montesquieu, también en su clásica obra “Del espíritu de las leyes”, se refiere a la necesidad de la proporcionalidad que debe existir entre el daño ocasionado por el delito y la pena que ha de aplicar el Estado: “la libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción”.
Pero el antecedente más remoto y que ha servido de inspiración a todos los ordenamientos jurídicos es el clásico aforismo latino, de cómo ULPIANO define la justicia “Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”.
En tal sentido, es de considerarse que si bien es cierto, nos encontramos en una fase incipiente donde no se le exige a la Jueza de Instancia una motivación exhaustiva, no es menos cierto que la misma no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento; en este sentido, necesariamente las decisiones se obligan a estar revestidas de una debida motivación que se soporten en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez o jueza con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Del estudio exhaustivo realizado por las integrantes de esta Sala de Apelaciones, se vislumbra a todas luces que el pronunciamiento emitido por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, vulneró Principios y Garantías Constitucionales referidos a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones, en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin brinden seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo y al ser desacertada en la aludida fundamentación, se entiende en consecuencia, que la decisión esta inmotivada, siendo el caso que en la legislación interna, dicha circunstancia constituye un presupuesto esencial, que toda decisión dictada por un Tribunal deba estar suficientemente motivada, ello en atención a la garantía constitucional, relativa a la tutela judicial efectiva (art. 26 Constitucional), la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errada en sus planteamientos expuestos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellos.
Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 617, Expediente Nro. 14-0308, dictada en fecha 04 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido:
"... la motivación constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a fin de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).
Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica (sentencias 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el voluntarismo (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).
Es el caso, que la necesidad de motivación constituye, sin lugar a dudas, una garantía fundamental del derecho a la defensa y, en fin, del debido proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva (sentencias 580/2007, del 30 de marzo; y 1.862/2008, del 28 de noviembre)…”.

Por su parte, la doctrina patria refiere que:

"…La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si es un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente…” . (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

Al respecto, es necesario acotar, que la no concurrencia dentro del proceso de los requerimientos establecidos supra, incide en la violación de la norma de rango constitucional, referida al derecho a la defensa, vista ésta como una institución propia del principio del debido proceso, establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

Por lo tanto, en el caso concreto, conviene esta Alzada en señalar, que el fallo apelado se encuentra inmotivado, toda vez que, la Jurisdicente, al decidir no empleo un fundamento atinado respecto a la Medida Cautelar impuesta a los adolescentes, causando con ello un gravamen irreparable a los justiciables, por lo que, al constatar quienes aquí deciden la trasgresión de la garantía constitucional de la Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, previstos en los artículos 26 y 49 Constitucional, hace que el fallo impugnado no se encuentre ajustado a derecho, y por ello se declara con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, por asistirle la razón. Así se decide.
Visto así, esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la Profesional del Derecho ÁNGELA FRANCHESCA IGUARÁN URIBE, actuando como Fiscal Provisoria Trigésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia y ABOG. BETSIREE DEL CARMEN BERMUDEZ ORTEGA, actuando como Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, sustentado en el artículo 608, literales c y g de la Ley Especial Adolescencial, ANULA la decisión No. 528-22, emitida en fecha 13 de octubre del 2022, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, concerniente al Acto de Audiencia de Presentación, así como los actos subsiguientes, por violación de la garantía constitucional, relativa a la Tutela Judicial Efectiva, así como al Principio del Debido Proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 157, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se RETROTRAE LA CAUSA al estado en el cual se encontraba antes del dictamen de la decisión anulada, y por ende se ORDENA que un Juez o Jueza distinto al que dictó la decisión recurrida, realice el acto de Audiencia Presentación, prescindiendo de los vicios que condujeron a la nulidad del fallo apelado, en atención al artículo 425 del Texto Adjetivo Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.

V.-
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes del Circuito Judicial Penal, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la Profesional del Derecho ÁNGELA FRANCHESCA IGUARÁN URIBE, actuando como Fiscal Provisoria Trigésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia y ABOG. BETSIREE DEL CARMEN BERMUDEZ ORTEGA, actuando como Fiscal Auxiliar Interina Trigésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia.
SEGUNDO: ANULA la decisión No. 528-22, emitida en fecha 13 de octubre del 2022, publicada su in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, concerniente al acto de la Audiencia de Presentación, así como los actos subsiguientes, por violación de la garantía constitucional, relativa a la Tutela Judicial Efectiva, así como al Principio del Debido Proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 157, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: ORDENA que un Juez distinto o Jueza distinta a quien dictó la decisión recurrida, realice el acto de Audiencia de Presentación, prescindiendo de los vicios que condujeron a la nulidad del fallo apelado, en atención al artículo 425 del Texto Adjetivo Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Todo ello, conforme lo establece el artículo 608 literal “ c y g“ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 180 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa de los artículos 608 y 613 de la citada Ley Especial.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
Regístrese la presente decisión en el libro respectivo, diarícese, publíquese,

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA
(Ponente)

LAS JUEZAS

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ DRA. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN

LA SECRETARIA

ABOG. ESTER ALEJANDRA MIRANDA FERNANDEZ

En la misma fecha se registró bajo el Nro. 237-22 del Libro de decisiones interlocutorias llevada por esta Corte.

LA SECRETARIA

ABOG. ESTER ALEJANDRA MIRANDA FERNANDEZ

EJRP/yhf*
CASO PRINCIPAL : 1C-8175-22
CASO CORTE : AV-1760-22