TSJ Regiones - Decisión

Exp. 13.599

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCIÓN

Aprehende este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuare la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ANDRÉS VIRLA VILLALOBOS inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 124.185, actuando en representación de la parte demandada del presente juicio; en contra de la sentencia proferida en fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022), proferida por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se procede a la declaratoria de Medidas Cautelares Innominadas que han sido propuestas en juicio principal, que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA fuere incoado por el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.055.565, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha once (11) de febrero de dos mil cinco (2005), quedando anotada bajo el No. 74, Tomo 9-A; domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.
Apelada dicha decisión y oído en un solo efecto, este Tribunal procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

II
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Y ASÍ SE DECLARA.

III
DE LA NARRATIVA

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende lo siguiente:

En fecha treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022), el abogado en ejercicio CARLOS FUENTES CASTELLANOS, apoderado judicial de la parte demandante, presenta escrito de Solicitud de Medida Cautelar Innominada, fundamentándose en los siguientes términos:
“(…Omissis…)
En el presente caso esta representación judicial ha acompañado copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A.”, (…), donde se constatan los graves vicios que la infeccionan, igualmente se aprecia que mi mandante RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, fue sustituido en su cargo de Presidente de dicha empresa por la ciudadana CARMEN PAVAN, todo en franca violación consiente (sic) y maliciosa de la Ley y los Estatutos de la compañía. Con el recaudo antes señalado, se cumple con el requisito de la presunción del buen derecho.
En lo referente al peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, o que una parte pueda causar daños de difícil o imposible reparación a la otra, e inclusive a terceros, el mismo, en este caso, está constituido por la posibilidad de que la actual Junta Directiva de “INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A.,” ejecute actos en desmedro de los intereses de mi mandante, como accionista de la misma, de los otros accionistas, y de terceros, siendo que esta no es una posibilidad remota ni una fundada presunción, sino sumamente posible, previsible y altamente riesgosa en virtud de que los írritos miembros de la Junta Directiva actual ya han usado sus mal habidos cargos y facultades para ejercer la representación de “INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A.” en otras sociedades mercantiles donde ésta es accionista, tal es el caso de la sociedad mercantil “VENEZOLANA DE INVERSIONES Y VALORES, S.A., (VEINVASA)”, en la cual:
- La ciudadana CARMEN PAVAN actuando en su propio nombre y en su irrito carácter como Presidente de “INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A”, ambos accionistas de “VENEZOLANA DE INVERSIONES y VALORES C.A (VEINVASA)”, presentó ante el Juzgado Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, una denuncia/solicitud con base al artículo 291 del Código de Comercio.
- Luego de una infeliz e inconstitucional sustanciación del referido Juzgado, se declaró con lugar la denuncia/solicitud ordenando la celebración de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, con el único fin de designar una nueva Junta Directiva en la cual, violándose el debido proceso se destituyó a mi mandante del cargo de Presidente, razón por la cual mi mandante RICHARD MICHAEL LIZIO PAVAM (sic) ejerció una acción de amparo que fue declarado CON LUGAR, por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para una mayor inteligencia de lo aquí expresado ratifico el contenido de la copia certificada del fallo de instancia que fue acompañado junto con el libelo de Demanda (…).
(…Omissis…)
Por estar comprobados gráficamente los extremos del fomus boni iuris, pericullum (sic) in mora y pericullum (sic) in damni, solicito del ciudadano juez decrete las siguientes medidas innominadas:
Primero: Se suspendan provisionalmente los efectos de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad “INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A., celebrada en fecha 13 de junio de 2018, y luego inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Zulia en fecha 25 de julio de 2018, registrada bajo el N° 46, Tomo 42-A RM1.
Segundo: Se prohíba a los ciudadanos CARMEN PAVAN y JUAN BERNARDO PAVAN (…), en su írrito carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente de INVERSIONES LIZO (sic) PAVAN, C.A., ejecutar actos de disposición de activos sociales, sean muebles o inmuebles; igualmente solicito se les prohíba a los predichos ciudadanos adquirir deudas o créditos en nombre de la compañía y/u otorgar poderes a terceros con facultades de administración y disposición.
Tercero: Se prohíba a los ciudadanos CARMEN PAVAN y JUAN BERNARDO PAVAN (…), convocar Asambleas Generales de Accionistas bien sea ordinaras (sic) o extraordinarias de la referida sociedad mercantil.
Cuarto: Se prohíba a los ciudadanos CARMEN PAVAN y JUAN BERNARDO PAVAN (…), representar los haberes accionarios de esta compañía en Asambleas de Accionistas de otras sociedades donde ésta sea accionista.
Quinto: Se remita al Registro Mercantil Primero del estado Zulia, copia certificada del auto que decrete las anteriores medidas a los fines de que se abstengan de inscribir Actas de Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de:
a) La sociedad INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A. que se haya realizado con posterioridad a la celebrada en fecha 13 de junio de 2018, y luego inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Zulia en fecha 25 de julio de 2018, registrada bajo el N° 46, Tomo 42-A RM1.
b) La sociedad mercantil VENEZOLANA DE INVERSIONES Y VALORES, S.A., (VEINVASA) que haya sido celebrada en contravención a las medidas cautelares aquí decretadas, es decir donde la accionista INVERSIONES LIZIO PAVAN C.A., se constituya como accionista, representada por la irrita Junta Directiva compuesta por CARMEN PAVAN y JUAN BERNARDO PAVAN, identificados, en su irrito carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente.
A manera de concluir se recalca la necesidad de las medidas planteadas, en aras de evitar que se afecte el Patrimonio de la empresa, así como de sus accionistas con actos de difícil o imposible reparación y de esa manera que la efectividad de la posible Sentencia de fondo no quede ilusoria e evadida.

En fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA dicta sentencia interlocutoria, mediante la cual decreta las medidas cautelares innominadas solicitadas por el abogado en ejercicio Carlos Fuentes, quien actuare en representación de la parte demandante del presente juicio.
“(…Omissis…)
En primer lugar, es preciso indicar que, con el acervo probatorio que conforman el presente expediente y los hechos narrados en la solicitud de medida, puede acreditarse el primer requisito necesario y concurrente para el decreto de la cautela solicitada, denominado fomus boni iuris. En efecto es posible, para quien suscribe el presente fallo, establecer el juicio de verosimilitud desvirtuable que permite posicionar sobre el accionante, la presunción del derecho que se reclama, por ser presuntamente accionista de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., desprendiéndose dicha presunción de los medios probatorios aportados, específicamente del Acta Constitutiva de la referida sociedad así como del Acta de Asamblea General cuya nulidad se solicita en el juicio principal, pudiéndose así establecer el humor al buen derecho tantas veces descrito por la doctrina y la jurisprudencia nacional, y exigido por la norma adjetiva civil. Así se establece.
En cuanto al segundo requisito de procedencia, referido al periculum in mora o el peligro en la mora, se encuentra basado en la copia certificada de la Sentencia No. 01 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha siete (07) de febrero de 2022, mediante la cual se declaró con lugar un recurso de amparo constitucional ejercido por el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO PAVAN, ya identificado, en contra de un auto dictado por Tribunal Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta Circunscripción Judicial.
(…Omissis…)
En tal sentido, y sin que esto presuponga un pronunciamiento previo al fondo del presente asunto, es indudable que la situación evidenciada en el medio probatorio debatido, pone en suspenso los efectos que pudieran desprenderse de la sentencia de mérito, debiendo entonces ser necesario que se determine como satisfecho el periculum in mora, como segundo requisito de procedencia para las medidas cautelares innominadas solicitadas, todo en atención al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se determina.
Finalmente, en relación al tercer requisito de la cautela solicitada en la presente incidencia (…) la situación delatada en dicha Sentencia, y que involucraba a la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., parte demandada en el presente asunto, como presunta accionista de otra y Sociedad Mercantil denominada VENEZOLANA DE INVERSIONES y VALORES, C.A., (VEINVASA), genera una situación tal, que permite evidenciar el fundado temor ante posibles lesiones de difícil reparación que pudiesen ser ocasionadas a la persona al demandante y solicitante de la presente cautela.
(…Omissis…)
En atención a lo anterior, es consecuente declarar como satisfecho el tercer y último requisito de las medidas cautelares innominadas solicitadas, todo en virtud de haberse configurado el fundado temor al daño inminente, contenido en el mencionado Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y conocido como el periculum in damni. Así se declara.
Así, en atención a los fundamentos de hecho y de derecho plantados con anterioridad, y dado el efectivo cumplimiento de los requisitos concurrentes y necesarios de las Medidas Cautelares Innominadas, a saber: fumusboni (sic) iuris, periculun in mora y periculum in damni, esta Juzgado se encuentra en la imperiosa necesidad de DECRETAR las providencias cautelares solicitadas, todo en atención al artículo 585 y el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual será debidamente expresado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

En fecha primero (01) de abril de dos mil veintidós (2022), el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA emite Oficio No 054-2022 dirigido al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual se hace de conocimiento de la decisión anteriormente proferida; el cual fue recibido en la misma fecha por funcionaria adscrita a tal institución.

En fecha cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022), el abogado en ejercicio Andrés Virla, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito mediante el cual solicita que se revoquen las medidas decretadas; ejerciendo así, su derecho de oposición; indicando lo siguiente:
“(…Omissis…)
De una lectura del libelo de la demanda, que rige la instrumentalidad de las Medidas Cautelares que se impugnan, se puede evidenciar que se fundamentan en unos supuestos vicios del consentimiento de una accionista diferente al accionante, es decir, el demandante no alega vicios en su consentimiento, sino que pretende arrogarse la representación de una accionista diferente y que no se ha apersonado al proceso para hacer valer sus derechos e intereses, por lo que el demandante carece totalmente de cualidad activa para denunciar supuestos vicios del consentimiento de otros accionistas, siendo evidente la ausencia del fumus boni iuris.
(…Omissis…)
En el caso de autos, la parte demandante no ha demostrado haber hecho uso de los remedios que el ordenamiento jurídico mercantil dispone para proteger sus derechos como accionista minoritaria, en virtud de los hechos denunciados. En este sentido, no existe constancia ni prueba alguna de:
• Haber realizado algún requerimiento a los administradores.
• Haber realizado denuncias ate el Comisario de la Sociedad, conforme a lo establecido en el artículo 310 del Código de Comercio.
• Haber intentado el recurso de oposición previsto en el artículo 290 del Código de Comercio, ante el Juez Mercantil competente.
• Haber realizado la denuncia mercantil por irregularidades administrativas, ante el Juez de Municipio competente, previsto en el artículo 291 del Código de Comercio.
Los anteriores remedios legales, constituyen herramientas, tanto judiciales como extrajudiciales, para que los accionistas, indistintamente de su porcentaje accionario y de participación hagan valer sus derechos e intereses dentro de las sociedades mercantiles, al no haber sido previamente utilizados, resulta imposible de demostrar prima facie que existe riesgo de violación o desconocimiento de su supuesto derecho, o de que la demandada haya realizado hechos tendentes a burlar o desmejorar la eficacia de la sentencia que se pretende mientras dure el presente juicio.
(…Omissis…)
(…) en materia de medidas cautelares innominadas, nuestro máximo Tribunal de manera reiterada, ha establecido que se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad de la cautela, ya que ésta no puede producir más daño del que pretende evitar. En el caso de autos, las medidas cautelares dictadas, obstaculizan el normal desenvolvimiento de la Sociedad y su administración, ya que impide la válida celebración de la Asamblea de Accionistas, donde deben ser tratados todos los asuntos inherentes a la administración de la misma (…).
(…Omissis…)
En el caso de autos, tal y como fue alegado en la demanda por el accionante, quien ostenta la cualidad pasiva como parte demandada en la presente causa, es la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., por lo que las Medidas decretadas no pueden afectar patrimonialmente a terceros, bien sean accionistas o no, específicamente no pueden violentar los derechos de los ciudadanos CARMAN (sic) PAVAN y JUAN LIZIO PAVAN, ni mucho menos de la Sociedad Mercantil VENEZOLANA DE INVERSIONES Y VALORES, C.A., (VEINVASA), por lo que resulta totalmente contrario a derecho lo contemplado en el numeral 4 del Decreto Cautelar, donde se lo prohíbe a los referidos ciudadanos representar sus haberes en la Asamblea de Accionistas, y lo contemplado en la letra b) del numeral 5 del mismo Decreto cautelar, donde se le prohíbe a la Sociedad Mercantil VENEZOLANA DE INVERSIONES Y VALORES, S.A., (VEINVASA), que le de publicidad registral a sus Asambleas de Accionistas, en una causa donde no es parte procesal.

En fecha seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022), el abogado en ejercicio Carlos Fuentes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consigna escrito en contraposición de lo anteriormente referido.

En fecha doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022), el apoderado judicial de la parte demandada consigna escrito de promoción de pruebas con documentales adjuntas.

En fecha trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022), el apoderado judicial de la parte demandante consigna escrito mediante el cual se opone e impugna los medios de prueba incorporados previamente al proceso por la contraparte.

En fecha once (11) de julio de dos mil veintidós (2022), el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIEMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dicta auto de admisión a las pruebas promovidas.

En fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022), el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIEMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dicta sentencia interlocutoria mediante la cual se decreta Sin Lugar la oposición ejercida por el apoderado judicial de la parte demandada; y a su vez, ratificando las medidas cautelares innominadas previamente decretadas, en base a lo siguiente:
“(…Omissis…)
En primer lugar, se observa como fundamente del fumus boni iuris, o la apariencia del buen derecho, el acta de asamblea de la sociedad mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, Cuya nulidad solicita. En efecto, de tal medio probatorio se desprende la existencia de una presunción respecto al derecho reclamado por el accionante, el cual presuntamente funge como accionista de la referida sociedad, situación ésta que permite configurar el humo al buen derecho que es reclamado en la causa principal, tal y como lo exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
En este punto, es importante para esta Juzgadora hacer saber que, durante esta incidencia cautelar no puede determinarse la procedencia o no de la pretensión reclamada, así como tampoco puede determinarse la falta de cualidad activa denunciada por el apoderado de la demandada. Dentro de esta incidencia únicamente se establece un juicio de verosimilitud desvirtuable que permita presumir el derecho reclamado por el accionante, lo cual ha sido verificado en la presente incidencia cautelar. Así se determina.
(…Omissis…) Visto esto, a juicio de quien decide, tales elementos comprendidos en las copias certificadas del fallo presentado, son elementos suficientes para establecer el peligro en la mora y el peligro de dalo inminente del que pudiese ser víctima el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, ya identificado. En efecto, los hechos delatados y denunciados en dicha sede constitucional, podrían poner en riesgo no solo los efectos de la eventual sentencia de mérito, sino además puede representar un daño a los derechos e intereses del accionante y solicitante de las mencionadas medidas.
(…Omissis…)
De igual manera, es necesario acotar que los elementos probatorios presentados por el apoderado judicial de la parte demandada, no fueron suficientes para desvirtuar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas decretadas, y que fueron debidamente acreditadas por el solicitante de las mismas en la oportunidad correspondiente. Así se establece.
Por tales motivos, es imperioso para esta Juzgadora determinar que, tanto el periculum in mora como el periculum in damni se encuentran presentes en la presente incidencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y que no fue posible desvirtuarlos mediante lo esgrimido por el apoderado de la demandada. Así se determina.
(…Omissis…)
Por los motivos que anteceden, dada la efectiva verificación de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares dictadas en la presente causa y ante la falta de elementos que permitieran desvirtuar los (sic) mismas, es por lo que esta Juzgadora se encuentra en la imperiosa necesidad de declarar SIN LUGAR la oposición formulada en la presente incidencia por el apoderado judicial de la parte demandada y, en consecuencia, SE RATIFICA las medidas cautelares innominadas decretadas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil (…). Así se decide.

En fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022), el apoderado judicial de la parte demandada consigna diligencia mediante la cual apela de la decisión previamente proferida; la cual es oída en fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en un solo efecto.

En fecha dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022), se le da entrada por ante esta Superioridad.

En fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022), el abogado en ejercicio Andrés Virla, quien actuare con carácter de apoderado judicial de la parte demandada consigna escrito de informes en la oportunidad legalmente establecida; fundamentándose en lo siguiente:
“(…Omissis…)
(…) en la actualidad dicha accionista perdió tal carácter al ceder su capital accionario dentro de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., como consta del Documento de Cesión de Acciones oportunamente promovido en original durante la incidencia cautelar, y debidamente autenticado en cuanto a la firma de la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, en fecha cuatro (04) de octubre de 2021, en cuanto a la firma el ciudadano FELIPE LIZIO PAVAN, en fecha seis (06) de octubre de 2021, debidamente apostillado y traducido, y por último, en cuanto a la firma de mi corepresentado (sic), ciudadano JUAN LIZIO PAVAN, en fecha cinco (05) de noviembre de 2021, ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del estado Zulia, del cual se desprende que la accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, ha cedido su capital accionario a favor de sus hermanos y accionistas dentro de la Sociedad Mercantil demandada, por lo que el accionante no ostenta la mayoria accionaria de la demandada, como fue alegado maliciosamente en su libelo, lo que demuestra de forma fehaciente la inexistencia del fumus bonis iuris.
(…Omissis…)
Igualmente, invoco el valor probatorio del expediente mercantil que corre inserto en la pieza principal, con la finalidad de demostrar, que si bien la demandante puede participar válidamente en las Asambleas de Accionistas, ejercer su derecho al voto y realizar cualquier observación, su porcentaje accionario le impide tomar decisiones en contravención al resto de los accionistas y que conforman la mayoría accionaria, puesto que ante la Asamblea cada acción tiene derecho a un solo voto, resultando inverosímil que con minoría accionaria pretenda imponer sus decisiones dentro de la administración y en la contravención a los estatutos sociales, lo que demuestra la inexistencia del periculum in mora y del periculum in danni (sic).
De igual manera, resultan impertinentes e inconducentes las pruebas documentales apreciadas en la sentencia impugnada, para fundamentar la supuesta existencia de estos requisitos, en virtud de que mi corepresentada (sic), la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., quien funge como parte demandada en la presente causa, no fue parte procesal ni material, ni participó en el procedimiento tramitado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, cuya decisión es de fecha siete (07) de febrero de 2022, por lo que dicho proceso judicial es totalmente impertinente para la presente incidencia cautelar.
(…Omissis…)
Denuncio la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil (…), por existir los vicios de silencio de prieba e inmotivación en la sentencia impugnada en apelación, que acarrea la nulidad de la sentencia, en virtud de que el juzgado de instancia no se pronunció en su decisión, sobre el valor probatorio producido por el documento público contentivo de la Cesión de Acciones oportunamente promovido en original durante la incidencia cautelar, y debidamente autenticada en cuanto a la firma de la ciudadana MICHELLE LIZIO PAVAN, en fecha cuatro (04) de octubre de 2021, en el Estado de Texas de los Estados Unidos de Norteamérica (…)y por último autenticado en cuanto a la firma de mi corepresentado, ciudadano JUAN LIZIO PAVAN, en fecha cinco (05) de noviembre de 2021 (…), del cual se desprende que la accionista MICHELLE LIZIO PAVAN, ha cedido su capital accionario a favor de sus hermanos y accionistas dentro de la Sociedad Mercantil demandada.
(…Omissis…)
La sentencia impugnada en apelación y dictada por el juzgado de instancia, no cumplió con el requisito establecido en dicha norma (a saber, artículo 243, ordinal 3° del C.P.C), ya que el contenido de la misma se encuentra incompleto, cortado e ininteligible (…).
(…Omissis…)
(…) la Juez de instancia realiza en el fallo cautelar confirmatorio, un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa, al calificar a los legítimos órganos societarios (MIENTRAS NO HAYA SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME), como presuntos, tomando para sí las afirmaciones del actor en la etapa cautelar, contrariando lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras sentencias la número 005555, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha siete (07) de mayo de 2008, con Ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, expediente número CS-2008-0010.
(…Omissis…)
Denuncio la falta de aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil (…) por existir contradicción en el dispositivo del fallo, que acarrea la nulidad de la sentencia, al declarar sin lugar la oposición formulada por ésta representación judicial, ratificando en todas sus partes el dictamen cautelar, y al mismo tiempo estableciendo que no hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo (…), a pesar de existir un vencimiento total en la referida sentencia.
(…Omissis…)
De manera expresa invoco el principio de la prohibición de la reformatio in peius, con la finalidad de que no sea desmejorada la condición de mis representados, en su carácter de demandados y únicos apelantes.

En la misma fecha, el abogado en ejercicio Carlos Fuentes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante consigna escrito de informes de manera tempestiva.
“(…Omissis…)
(…) se encuentra reproducida en la pieza de la incidencia, del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., debidamente identificada, celebrada en fecha 13 de junio de 2018, y luego inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Zulia (…), donde se constatan los graves vicios que la infeccionan, igualmente se aprecia que mi mandante RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, fue sustituido en su cargo de Presidente de dicha empresa por la ciudadana CARMEN PAVAN, todo en franca violación consiente (sic) y maliciosa de la Ley y los Estatutos de la compañía, donde se expresaba que la designación de Junta Directiva solo podía hacerse con la Unanimidad de las Acciones preferenciales de la Compañía (…), partiendo de la vulneración de la voluntad societaria que devino por el abuso de un instrumento Poder, utilizado por un Administrador (la ciudadana Carmen Pavan) que significó una causal de nulidad absoluta por estar prohibido en la Ley, por lo que puede presumirse tal y como lo suponemos pudo apreciar el Juzgado de Primera Instancia, la presunción de Buen derecho que acaeció al dictamen de las medidas cautelares concedidas, antes tales violaciones que en el libelo de Demanda denunciamos.
En lo referente al peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, o que una parte puede causar daños de difícil reparación a la otra, e inclusive a terceros, el mismo, en este caso, está constituido por la posibilidad de que la actual Junta Directiva de INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., ejecute actos de desmedro de los intereses de mi mandante, como accionista de la misma, de los otros accionistas, y de terceros, siendo que esta no es una posibilidad remota, sino sumamente posible, previsible y altamente riesgosa en vitud de que los írritos miembros de la Junta Directiva actual ya han usado sus mal habidos cargos y facultades para ejercer la representación de INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A.,A en otras sociedades mercantiles donde ésta es accionista, tal es el caso de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE INVERSIONES Y VALORES, S.A., (VEINVASA), en la cual la ciudadana CARMEN PAVAN actuado de su propio nombre y como Presidente de INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., ambos accionistas de VENEZOLANA DE INVERSIONES y VALORES C.A., (VEINVASA) presentó ante el Juzgado Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, San Francisco y Jesús Enrique Lossada de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, una denuncia/solicitud con base al artículo 291 del Código de Comercio.
(…Omissis…)
Es menester recalcar entonces respecto de la proporcionalidad de las medidas, el que a pesar de haber sido sentenciado con LUGAR la acción de Amparo Constitucional así como ratificada su firmeza por este Tribunal, los agravios contra mi mandante siguen suscitándose y de la misma manera se ve afectada la eficacia de dichas decisiones por las actuaciones de la parte demandada, hoy apelante quien pues, detentado de manera viciada el cargo de dirección en la sociedad mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, puede rehacer todos los actos contrarios a la Ley y buenas costumbres que trajeron consigo las violaciones a los derechos constitucionales de mi representado.
(…Omissis…)
De una revisión exhaustiva de las actas del expediente se puede evidenciar que no hubo opinión al fondo del proceso en vista de que las medidas cautelares solo buscan asegurar las resultas del proceso a futuro, siendo que en el caso de resultar vencido el actor en el presente proceso, las mismas se levantaran con dicha sentencia, o en el caso de resultar victorioso, dichas medidas sirven para asegurar el acceso oportuno y eficaz a la Justicia.

Consecuentemente, en fecha dos (02) de diciembre de dos mil veintidós (2022), el abogado en ejercicio Carlos Fuentes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consigna escrito de observaciones a los informes anteriormente incorporados al proceso, planteando lo siguiente:
“(…Omissis…)
Ciudadana Juez, que de la lectura del escrito de Informes del Apelante observamos que sus alegatos se centran sobre 2 elementos, el primero respecto de la errada afirmación buscando confundir al Tribunal sobre la condición de "Accionista minoritario" de mi representado en la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A. y en un segundo punto como si fuese el Juez, único administrador del proceso, determinar y dictaminar la litis en tan solo UNO de los vicios de los cuales adolece la infame acta objeto de Demanda de Nulidad, y no, todos los vicios de NULIDAD ABSOLUTA relatados y alegados por esta representación en el Libelo de Demanda, de los cuales se podrá presumir pretende hacer caso omiso y de la misma manera pretender confundir al Tribunal de forma maliciosa de ese hecho.
(…Omissis…)
Concluyendo con toda esta narrativa puede observarse de lo alegado y de los medios probatorios aportados que mi mandante cuenta con la presunción de Buen derecho por tratarse hasta la celebración del Acta objeto de estudio del Juicio principal como el tenedor de la mitad de las Acciones preferenciales, que a su vez., le otorgaban en conjunto con el Poder de dirección que como Presidente de la empresa detentaba, no solo la cualidad para intentar esta acción sino además las presunciones de buen derecho necesarias para el dictamen cautelar objetado, y contrario a lo que pretende esgrimir el apelante, no se trata de un mero "Accionista Minoritario que pretenda imponerse por sobre el resto de la sociedad.
(…Omissis…)
Alega el apelante que resulta impertinente traer a colación lo contenido en el expediente de Amparo Constitucional sentenciado con LUGAR y definitivamente FIRME. cuyo recurso de apelación, así como la reproducción del expediente completo de primera Instancia se encuentra en este Tribunal signado con el No. 13.559, del cual de la misma manera que en el escrito de Informes presentado por esta representación judicial, se solicita a este digno Tribunal se imponga del mismo, puesto que, como podrá observar ciudadana Juez, del referido procedimiento de Amparo Contra Sentencia donde se anuló el acto jurisdiccional emanado del Tribunal Noveno de Municipio así como todas las actuaciones posteriores en dicho expediente, la ciudadana CARMEN PAVAN acudió al mal obrado e Inconstitucional procedimiento del articulo 291 del Código de Comercio, como Presidente y representante de la sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A carácter que detento en el infeliz proceso de conformidad con el acta objeto de estudio en el proceso Principal de la Incidencia procesal que nos atañe demostrando entonces no solo el eventual o posible daño por los hoy demandados apelantes, si no el real, presente y pasado daño causado por los ciudadanos CARMEN PAVAN y JUAN LIZIO en el ejercicio, de sus malogrados cargos en la sociedad mercantil mencionada producto del Acta en cuestión, y así mismo, toda una cadena de eventos lesivos a los derechos de mi mandante que pueden ser apreciados en dicho expediente procesal de Amparo Constitucional.
(…Omissis…)
Alega el Apelante respecto de la Inconstitucionalidad de la medidas innominada por "inmiscuirse" en el ámbito de la sociedad, mal puede pretender el apelante alegar que la remoción de los administradores "elegidos" en asamblea, sea equiparable a la suspensión de los efectos de la Asamblea objeto de la acción principal, pues esto solo aplica a aquellos Administradores que tengan legitimidad de origen y no aquellos llegados a sus cargos mediante la violación de la LEY y de los estatutos de la compañía.
(…Omissis…)
Llama curiosamente la atención lo esgrimido por el Apelante en su escrito de Informes respecto de la sociedad Mercantil VENEZOLANA DE INVERSIONES Y VALORES. S.A (VEINVASA), de la cual y como consta por resultado de la Sentencia de Amparo Constitucional proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial en fecha 7 de febrero y confirmada por este Tribunal en el expediente 13.559, de esta nomenclatura, el presidente y representante de la sociedad Mercantil VENEZOLANA DE INVERSIONES Y VALORES SA (VEINVASA) es el ciudadano RICHARD LIZIO MARIANI, por lo que mal puede aludir defensas de una sociedad mercantil de la cual no ostenta representación alguna.
(…Omissis…)
En este orden de ideas ciudadana Juez, está más que claro que la única indefensión de la que sufre la parte demandada, es la falsa presunción que pretende crear en este Tribunal al decir que sus derechos fundamentales han sido vulnerados, cuando lo cierto es, que ha ejercido todos los medios que ha considerado pertinentes, sin obstáculo alguno, incluso y ante las manifiestas intenciones de retardar el proceso ha tenido la complacencia de la Jurisdicción de suplir sus cargas e interés procesal para poder tramitar los recursos que ha interpuesto, y sin lugar a dudas la única indefensión generada es su propia falta de argumentos y fundamentos de hecho y Derecho para sustentar sus alegatos en el proceso.
(…Omissis…)
En este orden de ideas ciudadana Juez alega el apelante que la Juez del Tribunal A quo se pronunció del fondo del asunto al denominar a los ciudadanos CARMEN PAVAN y JUAN LIZIO como "presuntos" Presidente y Vicepresidente de la sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN. Tal alegato raya en lo absurdo pues tal y como recalca en la doctrina jurisprudencial patria, calificar de una u otra forma, ya sea como presidente y vicepresidente a los ciudadanos antes mencionados, o atreverse en el hipotético caso a referirse a mi mandante como Presidente de la sociedad mercantil, seria adelantar los efectos del fallo definitivo de la causa principal pues de anularse la Asamblea objeto de estudio, perderian dichos cargos, considerándose entonces como un prejuzgamiento del fondo.
(…Omissis…)
Alude el apelante a solicitar la nulidad de la decisión del a quo que en su dictamen y por la naturaleza del fallo, no condenó en costas a la parte demandada perdidosa de la incidencia. Pareciera entonces, ciudadana Juez, o así se atreve a presumir esta representación Judicial, un presunto reconocimiento tácito por parte de la representación de la parte demandada, apelante de los hechos que motivaron al dictamen cautelar del A quo, por lo que considera en si mismo que debió ser condenado en costas por ser la parte perdidosa en la Incidencia.

De igual forma, y en la misma oportunidad procesal, el abogado en ejercicio Andrés Virla, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de observaciones a los informes previamente presentados por la representación judicial de la parte demandante, basándose en los siguientes argumentos:
“(…Omissis…)
De una simple lectura del escrito de informes presentado ante esta Superioridad por la parte demandante, puede evidenciarse que el mismo se circunscribe a realizar alegatos tendientes a confundir a este digno Tribunal, con la finalidad de que se pronuncie sobre el fondo de la causa de manera anticipada dentro del incidente cautelar. Asimismo, resulta muy claro con las pruebas aportadas dentro de la articulación probatoria, junto con las que se acompañan al presente escrito, que el demandante pretende imponer su pensar y sentir en contra de la mayoría accionaria claramente representada en la Asamblea que se pretende impugnar en nulidad, lo que resulta contrario a las normas más básicas en materia societaria, donde la mayoría accionaria, actuando de forma democrática, es la que decide los destinos de la Sociedad.
De igual manera, trae a colación unos procedimientos de amparo constitucional que ya fueron decididos mediante sentencias definitivamente firmes a su favor, por lo que la lesión constitucional cesó con la ejecución de los correspondientes Mandamientos de Amparo Constitucional, lo que lejos de demostrar el periculum in mora y el periculum in danni, por el contrario, evidencia que no pueden existir estos requisitos, que resultan concurrentes para el decreto de las medidas cautelares.
Igualmente, resulta sorprendente que la parte demandante continue alegando vicios que sólo pudieran afectar a otra persona (Michelle Lizio Pavan), cuando carece del interés y legitimidad para ello, aunado a que como quedó demostrado durante la incidencia cautelar, cedió y vendió sus acciones a otros accionistas de la Sociedad. Asimismo, resulta oportuno precisar, que no pueden existir órganos societarios con mayor legitimidad de origen, que aquellos que han sido elegidos en Asamblea por la mayoría accionaria (…)”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022), mediante la cual el Juzgado a-quo declaró todas las medidas innominadas solicitadas por el apoderado judicial de la parte demandante, y siendo que, la referida decisión es objeto de apelación, el Juzgado Superior Segundo conoce sobre el presente asunto y decide conforme siguientes consideraciones.

Siendo que, el proceso civil nace de la necesidad de resolución de conflictos por vía judicial cuando éste no pudiere ser culminado entre las partes por si mismas; el legislador contempla protección en cuanto al riesgo de que la ejecución de la sentencia quede ilusoria por actuaciones de mala fe. Según lo establecido por Couture, “medida” deviene de “disposición, prevención”, y “cautelar” de “precaver, prevenir”. Así pues, las medidas cautelares se refieren a “aquellas dispuestas por el Juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorios el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión del mismo”.
De igual forma, conforme a criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 265 de fecha 01 de marzo de 2001, se establece que:
“(…) no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional (…) deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso en concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada (…)”.

Así pues, esta Superioridad dispone que, si bien el Código de Procedimiento Civil consagra lo atinente al decreto de las medidas cautelares a partir del artículo 585, a fines de garantizar la ejecución de la sentencia que fuere dictada; esta pretensión deberá ser acompañada por los medios probatorios que se consideren idóneos para acreditar la relación jurídica atributiva del derecho que le corresponda, y a su vez, el riesgo inminente del eventual incumplimiento de la decisión dictada por el juez. Por su parte, la doctrina clasifica a las medidas cautelares como nominadas e innominadas, siendo reconocida la aplicación de ambas, por el ordenamiento jurídico venezolano. El primero de ellos, se refiere a las contempladas taxativamente en la norma jurídica, a saber:
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

La distinción entre la solicitud de medidas cautelares nominadas o innominadas radican en los requisitos que son exigibles para su procedencia. Tal es el caso en que, si bien se solicita el decreto de alguna de las medidas cautelares precedentes, deberá cumplir con los parámetros establecidos legalmente, los cuales corresponden a la concurrencia de elementos mencionados en el artículo 585 del Código de Procedimiento civil, siendo estos: el fumus bonis iuris (humo del buen derecho) y el perículum in mora (peligro en la mora). Sin embargo, ante la existencia de alguna medida cautelar innominada, deberá ser probado, además de los elementos precedentes, el perículum in damni (peligro en el daño). Al ser demostrados dichos elementos, se le concede mayor convicción al juez del riesgo inminente de la eventual inejecución del fallo que fuere dictado; permitiendo así que se viere afectada la actividad jurisdiccional, y por ende, la justicia.
Asimismo, el legislador dispone lo concerniente al procedimiento cautelar; que en síntesis, se refiere a petición de parte interesada del decreto de medida que recae sobre los bienes de la contraparte, fueren muebles o inmuebles; y que por su parte, aseguran que la sentencia en caso de ser favorable, pudiere ser ejecutada, salvaguardando la esfera patrimonial sobre la cual recaería el derecho pretendido. Ello se dispone la norma adjetiva civil, donde expresa:
Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Entonces, se reconoce que las medidas cautelares contempladas por el legislador en el Código de Procedimiento Civil se decretan por el Jurisdicente que conozca del asunto principal; es decir, aquel que diere inicio al proceso en curso y que ha originado la existencia de la presente incidencia. Sin embargo, su decreto dependerá de la presencia de los requisitos del fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in damni en el caso que se refiera, en su escrito de solicitud de medida; entendiéndose a su vez, que su declaratoria en ningún caso puede emanar de actuación de oficio, sino que por el contrario, deviene de la manifestación de voluntad de la parte que aspira servirse de ella, puesto que será su interposición la que otorgue el carácter de urgencia, en conjunto con los elementos probatorios que acrediten toda aquella condición que amenaza la ejecutoriedad de la sentencia que ponga fin al proceso en curso. Por ende, este Juzgado Superior Segundo delimita el thema decidendum del presente asunto, a la valoración de los medios de pruebas aportados por las partes, a objeto de examinar la procedencia de la solicitud interpuesta.
Ahora bien, a este respecto, la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0636 de fecha 14 de enero del 2003, con Ponencia del Magistrado Francisco Pérez de León, se aclara:
“(…) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la retensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (…)”.

Por ello, esta Superioridad determina que, si bien las partes poseen el derecho de acceder a la vía cautelar a fines de salvaguardar el patrimonio de la contraparte, y así, evitar que gravámenes reposen sobre los mismos con la intención de verse insolventes, y afectar directamente la ejecutoriedad de la sentencia que se profiere para dar fin a las resultas del proceso; el promovente debe incorporar escrito de solicitud de medida, el cual debe contener todo aquel elemento que acredite la urgencia de su pedimento, llámese fundamentos de hecho y de derecho atinentes a la comprobación del fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in damni en caso de tratarse de medidas cautelares innominadas; así como también elementos probatorios que se consideren legales y pertinentes al caso al que se refiere.
Conforme a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 515 de fecha 08 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Aurides Mercedes Mora, indica lo referido al cumplimiento de requisitos para decreto de medidas cautelares, y expresa lo siguiente:
“(…) se lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que le solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del Jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada al medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecuable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez (sic) lo convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal (sic) resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”.

El fumus bonis iuris y periculum in mora configuran requisitos de procedencia para la solicitud de cualquier medida cautelar, que deben ser cumplidos de manera concurrente; bien fuere nominada e innominada; y no basta con ser alegados, sino que deberán ser probados. En atención al Principio de la Comunidad de la Prueba, se reconoce que todo aquel medio probatorio que fuere incorporado al proceso pertenece al mismo, y no a la parte que lo promueve. En este sentido, una vez que éste formare parte de las actas procesales por ser incluido en el expediente, el Jurisdicente tiene la potestad de analizar su contenido y que sus efectos beneficien a cualquiera de las partes, independientemente de quien lo aportare al proceso. De igual forma, estas pruebas son analizadas desde el momento en que son insertadas al expediente, hasta que se dicte sentencia, y por ende, poseen valor en cualquier grado y estado de la causa. Para tales efectos, las pruebas incorporadas en el presente juicio poseen valor probatorio incluso en la presente incidencia; sin embargo, ante la presencia de solicitud de medida cautelar y alegatoria de nuevos elementos que han dado origen al peligro inminente de ejecutoriedad de la sentencia, se considera necesario que se promuevan pruebas que logren acreditar tales presunciones, y así otorgar mayor verosimilitud al juez para que fuere procedente la declaratoria de la medida de embargo. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, cuando se tratare del requisito del Fumus Bonis Iuris, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 266, dictada en fecha siete (07) de julio de dos mil diez (2010), con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, ha establecido lo siguiente:
“(…) su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado (…)”.

Es por ello que, conforme a criterio jurisprudencial anteriormente manifestado, el requisito que alude al fumus boni iuris refiere la intención de que se verificase relación jurídica existente entre las partes, que a su vez, acredite la necesidad de que se dictare cautela a fines de salvaguardar la esfera patrimonial en la persona que se exige el cumplimiento de una obligación. Dicho en otras palabras, se refiere a condición jurídica preexistente, la cual da inicio a juicio respectivo, que a su vez, hace verificable la existencia de elemento que afectare directa o indirectamente lo que eventualmente fueren las resultas del proceso. Para ello, esta Superioridad evidencia que, de las actuaciones que conforman el expediente respectivo, se verifica la presencia del humo del buen derecho con la existencia de vínculo jurídico entre las partes y obligaciones que se derivan de la suscripción de Acta Constitutiva y sucesivas Actas Generales de Asambleas de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., que a su vez, da origen a la demanda que por Nulidad de Acta de Asamblea se lleva en el juicio principal, tal hecho queda demostrado. ASÍ SE ESTABLECE.
Por otro lado, y en lo que al Periculum In Mora respecta, la Sala Político-Administrativa, en sentencia No. 5653 de fecha 21 de septiembre de 2005, con ponencia del Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, emite su pronunciamiento aclarando:
“(…) ha sido pacífico el criterio de la doctrina y jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada (…)”.

Lo anteriormente mencionado alude a la idea de que, cuando se refiere al periculum in mora, éste configura elemento sobre el cual pudiere ser verificable por el Jurisdicente que conoce del asunto, la peligrosidad en que la ejecución del fallo tuviere cabida; motivado en nuevas condiciones y/o elementos que hicieren presumir la mala fe de la parte contra quien obrare la declaratoria de la medida respectiva, o actuaciones que impulsaren la excesiva prolongación del curso del proceso incoado; evidenciando así, incertidumbre y riesgo en la ejecutoriedad de la sentencia que pusiere fin a la controversia. Tal es el caso en que, la parte demandante-solicitante no ha consignado medio probatorio que otorgue suficiente certeza al jurisdicente de la ocurrencia de nuevo hecho ni de retardo judicial injustificado que significare afectación directa o indirecta en las eventuales resultas del proceso; dado que, si bien en reiteradas ocasiones la parte demandante-solicitante aspira servirse de la Notoriedad Judicial para que esta Superioridad vincule la relación entre Acción de Amparo ventilada por ante este Juzgado en oportunidad anterior, en expediente signado bajo No. 13.559 según nomenclatura llevada por este Tribunal de Alzada; se reconoce a su vez, que tales hechos que dieron lugar a su interposición, ya han sido resueltos con anterioridad.
Considera necesario este Juzgado Superior Segundo recordar que, la intención principal del decreto de las Medidas Cautelares radica en la existencia de nuevo elemento que, al momento de la interposición a la demanda no estuviere presente, y de allí se presume la peligrosidad de que el fallo no pudiere ser ejecutado en la oportunidad respectiva; dado que, de ser situación presente antes del inicio de la demanda, la misma pudiere configurar parte del objeto pretendido. De igual forma, se considera que no ha sido comprobado suficientemente por la parte promovente el riesgo inminente de la ejecutoriedad de la sentencia por peligro moratorio, entendiéndose a su vez, que el retardo judicial natural devenido del proceso civil manifestado en la norma adjetiva civil, no configura presupuesto de peligro en la mora. De este modo, considera esta Superioridad, el que no hubiere cumplido con el requisito del Periculum In Mora para el decreto de las Medidas Cautelares Innominadas previamente mencionadas. ASÍ SE DETERMINA.
Por último, esta Operadora de Justicia analiza lo conducente al cumplimiento del tercer requisito que se debe demostrar a los efectos de poder decretar la presente solicitud de medida cautelar, correspondiente al perículum in damni (peligro en el daño), referido a la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. A este respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 000551 dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, se declara lo siguiente:
“(…) La medida cautelar Innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas cautelares nominadas, planea la medida cautelar innominada, además el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial los elementos del juicio (…)”

Entonces, de lo precedente se desprende que, el Periculum In Damni direcciona la exigencia de que el riesgo que signifique peligrosidad en la ejecución del fallo sea manifiesto; esto es, que fuere patente o inminente, puesto que el fundamento primordial ante este tipo de cautelar radica en el temor manifiesto con ocasión a un daño inminente que afectare directa o indirectamente las resultas del objeto pretendido. De este modo, el solicitante se encuentra en la imperiosa obligación de proporcionar al órgano jurisdiccional elementos probatorios que lograren otorgar certeza al jurisdicente de los nuevos elementos distintos a los planteados en el escrito libelar que pudieren incidir negativamente en las resultas del proceso. Tal es el caso en que, esta Superioridad no evidencia material probatorio suficiente que logre acreditar la ocurrencia de hecho que signifique riesgo inminente para la ejecución de la sentencia respectiva; en tanto se menciona nuevamente que, la acción de amparo que previamente tuvo lugar y fue declarada Con Lugar, ha permitido en su momento, el cese de la violación de derechos a los que hubiere lugar previamente. Siendo así, la situación infringida ya ha sido solventada con anterioridad, y en ningún caso podrá suponer nueva lesión grave o de difícil reparación. ASÍ SE DECIDE.
Por cuanto se requiere de la concurrencia de los requisitos del Fumus Bonis Iuris, Periculum In Mora y Periculum In Damni para la declaración de Medidas Cautelares Innominadas, y el caso que respecta se encuentra carente de estos dos últimos, estima esta Superioridad necesaria la revocatoria de la decisión anteriormente proferida por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. ASÍ SE ESTABLECE.
En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub facti especie, aunado al examen de las pruebas incorporadas a las actas, determinado como fue la declaratoria de las Medidas Cautelares Innominadas a las que se refiere, resulta forzoso, para esta jurisdicente, REVOCAR la sentencia interlocutoria de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022), dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y, en derivación, es menester declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-solicitante, y, así, se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, incoado por el ciudadano RICHARD MICHAEL LIZIO MARIANI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.055.565, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LIZIO PAVAN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha once (11) de febrero de dos mil cinco (2005), quedando anotada bajo el No. 74, Tomo 9-A; domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ANDRÉS VIRLA VILLALOBOS inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 124.185, actuando en representación judicial de la parte demandada del presente juicio; en contra de la sentencia proferida en fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022), proferida por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEGUNDO: SE REVOCA la decisión de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022), dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y en consecuencia, se declara:
TERCERO: SE REVOCAN TODAS LAS MEDIDAS INNOMINADAS decretadas en decisión No. 075-2022 de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022) por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE, incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve, déjese copia de la presente decisión a los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil veintidós (2022). Años: 212° de la Independencia 163° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

DRA. ISMELDA RINCÓN OCANDO
EL SECRETARIO,

ABOG. JONATHAN LUGO
En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.) hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias, quedando anotada bajo el No. S2-096-2022.

EL SECRETARIO,

ABOG. JONATHAN LUGO

IRO/ngat.-