TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 12 de agosto de 2022
211º y 163º

ASUNTO PRINCIPAL :1C-20794-22
DECISIÓN N° 191-22

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES CARLOS FUENMAYOR FERRER

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Segundo Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Delegación de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSE DANIEL MONTIEL y HERLY JOSE MONTIEL, titulares de la cédula de identidad N° V.-29.613.477 y V.-30.315.548, respectivamente, contra la decisión N° 0675-22, dictada en fecha 12 de julio de 2022, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario; mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró la aprehensión en flagrancia en el presente caso, conforme al artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, AGAVILLAMIENTO, previsto sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la reclusión preventiva en la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Primera Compañía, Aricuiza, declarando con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud de la defensa de autos, en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa a sus defendidos; TERCERO: Ordenó que el presente asunto se sustancie y tramite por el procedimiento ordinario, conforme al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Ordenó oficiar la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Primera Compañía, Aricuiza, para notificarlos; QUINTO: Acordó proveer las copias solicitadas por las partes procesales.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 10 de agosto de 2022, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional CARLOS FUENMAYOR FERRER.

La admisión del recurso se produjo el día 11 de agosto de 2022, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

El Profesional del derecho JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Segundo Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Delegación de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSE DANIEL MONTIEL y HERLY JOSE MONTIEL, contra la decisión N° 0675-22, dictada en fecha 12 de julio de 2022, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en los siguientes términos:

En primer lugar, el apelante menciona que el día 12 de Julio de 2022, fueron presentados sus defendidos por el representante fiscal de la Vindicta Pública, por ante el Juzgado conocedor de la causa, donde solicito Privación Judicial Preventiva de Libertad, de acuerdo a lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, agavillamiento y uso de facsímil; para luego agregar que el delito antes descrito (Tráfico Ilícito de drogas) no se configura en el caso de autos, pues no existen fundados y suficientes elementos de convicción que estimen que los imputados son autores o participes en la comisión de un hecho punible.

Dentro de este mismo contexto, alego quien recurre, que en la cadena de custodia presentada por los funcionaros actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, no se encuentra bajo reguardo la presunta droga, objeto de investigación, por lo que a criterio de la defensa el Ministerio Público no puede calificar el delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por una fotografía, que fue extraída de un teléfono celular.

Es por ello que el recurrente, estimo oportuno destacar que el Ministerio Público, violento el debido proceso e igualdad entre las partes, al no dejar constancia del modo, tiempo y lugar de donde se extrajo dicha fotografía, lo que a su consideración la Vindicta Pública realizó un mal proceder al momento de calificar ese tipo de delito; asimismo alego que si sus defendidos fueron aprehendidos en un punto de control fijo por la Guardia Nacional Bolivariana no se hace alusión de testigos presenciales al momento de la detención.

Dentro de este mismo contexto, el defensor interpone dicho recurso debido a que el Juzgado de Control, en atención a lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, violentó no solo el derecho al debido proceso sino tambíen asl de igualdad entre las partes, al no conocer dicha defensa las razones de hechos y de dercho por las cuales se le decretp privación de libertad a sus defendidos en la audiencia de presentación.

Continua indicando el recurrente, en la motivación de su recurso que considera es improcedente por parte del Ministerio Público realizar la calificación del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, AGAVILLAMIENTO Y USO DE FACSIMIL, en especial el primer delito descrito, pues a su consideración no se configura las circunstancias necesarias de modo, tiempo y lugar, para realizar la aprehensión de los imputados por el tráfico de drogas, es por ello que el apelanto deja plasmado un extracto del artículo 149 de la Ley de Drogas, para luego indicar que en el caso de autos no estan cubiertos los extremos exigidos por dicha ley, por lo que la Vindicta Pública se baso en una fotografía para motivar su imputación.

Aunado a ello, en relación a la postura de la defensa luego de mencionar que para el enjuiciamiento de los imputados basta en actas que conste el télefono celular, que contiene presuntamente unas fotografias que hacen presumir son autores de un hecho punible, realiza diversas preguntas como lo son: se pregunta entonces esta defensa ¿Dónde consta que en efecto existe la droga? Y sobre todo ¿Dónde está la sustancia incautada si, ni siquiera existe?, ¿No hay cadena de custodía?, ¿No hay inspección técnica del sitio donde encontró la droga? …

En este mismo orden de ideas, reitera la defensa que existe una inadecuada expresión de los preceptos jurídicos aplicables a los imputados, en el cual el Juez a quo, les decreto Privación Preventiva de Libertad, asimismo argumenta su escrito con varios criterios jurisprudenciales, para luego esbozar que ciertamente no existen elementos de convicción, que hagan decretar una medida de coerción personal en contra de sus defendidos.

Por último, trancribe el recurrente tacitamente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que el Juez para decretar una Medida de coerción personal, debe analizar la existencia concurrente de cada uno de los requisitos establecidos en dicha norma, asi como lo estipula el artículo 250 de la precitada norma, para así motivar el fallo de la presente causa; es por ello que conforme a lo antes expuesto el defensor determina que se violento lo establecido en la norma, especificamente en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y es en relación a tal situacion, el apelante solicitó se revoque la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra de los imputados.

PETITORIO:

La defensa pública, solicitó se declare admisible el presente recurso de apelación, declarándola con lugar la definitiva, y en consecuencia se revoque la decisión recurrida, en la cual se decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, en perjuicio de los imputados; otorgándole medidas cautelares sustitutivas de libertad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del recorrido realizado al recurso de apelación, constata los integrantes de esta Sala de Alzada que la apelante denunció como primer punto, que en actas no existen suficientes elementos de convicción para presumir que sus defendidos sean autores del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, imputado por el Ministerio Público, como segundo punto, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, acorde a las circunstancias de modo, tiempo y lugar; esta Alzada, luego del estudio exhaustivo de la integridad de la decisión impugnada, considera pertinente resolver ambos particulares de manera conjunta, al evaluar que los mismos se encuentran vinculados, y en tal sentido realiza las siguientes consideraciones:
En primer lugar, debe señalarse, que en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.
En relación a las denuncias presentadas por la apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de auto, en base a los siguientes argumentos:

…Así las cosas, conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, SE CALIFICA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de los ciudadanos 1.- JOSE DANIEL MONTIEL MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nro. V-30.315.548 y 2.- HERLI JOSE MONTIEL MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nro. V-29.613.477, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y; de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ASI SE DECIDE.-
Por otra parte, observa este Juzgador que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, como lo es, los delitos de, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y; de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De igual manera, se evidencias suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputados, son presuntamente autores o participes del hecho antes señalado, entre los que se encuentran: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: de fecha 09-07-2022, suscrita por los efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Primera Compañía, Aricuza, la cual corre inserta en los folios dos (02) y su vuelto, y; folio tres (03) de la presente causa; 2.- CONSTANCIA DE INCAUTACIÓN: de fecha 09-07-2022, suscrita por los efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Primera Compañía, Aricuza, la cual corre inserta en el folio seis (06) de la presente causa; 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 09-07-2022, suscrita por los efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Primera Compañía, Aricuza, la cual corre inserta del folio siete (07) de la presente causa; 4.- RESEÑA FOTOGRAFICA: de fecha 09-07-2022, suscrita por los efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Primera Compañía, Aricuza, la cual corre inserta del folio ocho (08) de la presente causa; 5.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 09-07-2022, suscrita por los efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Primera Compañía, Aricuza, la cual corre inserta en los folios nueve (09) y su vuelto, y; folio Diez (10) y su vuelto y; folio once (11) y su vuelto de la presente causa y; 6.- EXTRACCIÓN BÁSICA DE INFORMACIÓN DEL TÉLEFONO MÓVIL: de fecha 09-07-2022, suscrita por los efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Primera Compañía, Aricuza, la cual corre inserta en los folios dos (12) (sic), trece (13); catorce (14) y; quince (15) de la presente causa.
Observa entonces este juzgador la existencia de la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y; de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ahora bien, en relación a este particular, considera quien aquí decide, que dichos elementos suficientes para acoger la imputación proporcionada por la representación fiscal y en consecuencia acoge la precalificación jurídica de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y; de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, Y ASI SE DECIDE.
Por otra parte, constata este juzgador que la Representación fiscal, solicita la imposición de la Medida Excepcional, como lo es la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de. …Omisis…, por lo que al ser considerado, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por la doctrina y la jurisprudencia patria, como un ilícito penal de lesa humanidad, al atentar contra los bienes jurídicos que afectan la integridad física, el estado psicosocial y salud del colectivo, con graves persecuciones al colectivo, con graves repercusiones al organismo del ser humano, dado el daño y estado de dependencia que genera el consumo de la sustancia ilícita en la población, con incidencia nefasta en el seno familiar y social; por mandato del legislador constituyente dicho delito se encuentra excepcionado o excluido para el otorgamiento de beneficios procesales …Omisis…

Se tiene que de la transcripción parcial realizada al fallo impugnado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso de los ciudadanos 1.- JOSE DANIEL MONTIEL y 2.- HERLI JOSE MONTIEL, la aprehensión efectuada se realizó de conformidad con lo previsto en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que se evidencian una serie de elementos que llenan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y hacen procedente la medida de coerción personal, toda vez que se verificó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, al considerar el Juez de instancia, luego de la revisión de las actas.
Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo.
Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.
En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”

Asimismo, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48)

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.
En este orden de ideas, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que el Juez de mérito identificó la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas de investigación, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los imputados de autos en el tipo penal de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación de los encartados de marras en el tipo penal endilgado por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como:
-Acta de Investigación penal de fecha 09-07-2022, suscrita por efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N°11, Destacamento N° 114, Primera Compañía, Aricuiza, inserta en el folio dos (02) y su vuelto y en el folio tres (03) del asunto principal:
“…El día de hoy sábado 09 de julio del año en curso, siendo aproximadamente las 17:55 horas de la tarde, encontrándonos de servicio en el punto de atención al ciudadano Aricuiza, avistamos un vehículo automotor tipo moyo(sic) de color azul, en cual se desplazaban para el momento dos (02) ciudadanos a quien se les indico estacionarse a un costado del punto de atención y descendieran del mismo, con el propósito de realizarle una inspección al vehículo y a sus personas según lo estipulado en el código Orgánico Procesal Penal, los efectos militares con todas las medidas de seguridad activas y pasivas, dieron inicio a la inspección corporal de estos ciudadanos al momento de inicio de la inspección esta ciudadano (sic)optaron una actitud de negatividad para con los efectivos militares, manoteando, y vociferando una cantidad de insulanos (sic) para con loa (sic) efectivos en el punto de atención al ciudadano, respetando en todo momento su (sic) derechos se le realizó la inspección corporal, no localizando ningún objeto de interés criminalistico oculto entre sus vestimenta, únicamente se les localizo un teléfono inteligente cada ciudadano, seguramente a esto se les solicito su documentación personal, uno de ellos únicamente presento como documento el carnet de la patria en el mismo se hace constar que este ciudadano responde al nombre de: José Daniel Montiel Montiel, Titular de la cedula de identidad Nro. 30.315.548, de 18 años de edad residenciado en el sector rio negro de la parroquia Rio negro del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, el segundo ciudadano se identifico con su cedula de identidad y este responde al Nombre de Montiel Montiel Herli José, Titular de la Cedula de identidad Nro. 29.613.477, de 20 años de edad, residenciado en el sector Rio Negro de la Parroquia Rio negro del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, dando continuidad a la inspección se propronedlo(sic) a inspeccionara (sic) el vehículo tipo moto en el cual estos ciudadanos se desplazaban en sentido el cruce Cachamana, en ese momento estos ciudadanos nuevamente dieron inicio a una actitud agresiva para con los efectivos militares, de igual manera se le realizo la inspección al vehículo tipo moto este principalmente posee las siguientes características: Vehículo tipo Moto Marca MD, Modelo Cóndor Unica, Color Azul, Placa Nro. A17R99V, Serial de carrocería Nro. 813MG1EA5DV023535, Año 2013, haciendo constancia la parte donde se encuentra el cojín o asiento de este vehículo debajo del mismo cerca del tanque de almacenamiento de combustible se localizo oculto un arma de fuego tipo pistola la cual al realizarle la inspección resulto se(sic) un facsímil de color negro, dando continuidad a la inspección se inspeccionaron los teléfonos inteligentes que poseían para el momento estos ciudadanos estos posee las siguientes características: el ciudadano José Daniel Montiel Montiel, de la cedula de identidad nro. 30.315.548, de 18 años de edad, portaba par(sic) el momento el teléfono inteligente marca; Huawei, Modelo DRA-LX9, color azul, IMEI 1.- 866331043315912, IMEI 2.- 866331045315912, con su anti golpes de color negro, este no posee tarjeta sin card, al ciudadano Montiel Montiel Herli José, titular de la cedula de identidad Nro. 29.613.477, de 20 años, para el momento portaba un teléfono Huawei Y6, Modelo MRD-LX3, color azul. IMEI 1.- 869396028789123, IMEI 2.- 869396022668612, con su anti golpes de color verde agua, y una tarjeta sin card perteneciente a la línea telefónica colombiana claro, signada bajo el siguiente Nro. 57101502110935380, el arma de fuego tipo facsímil posee elaborada en material sintético de color negro esta posee troquelado la siguiente inscripción (Smith & Wesson Springfiel. MA USA)…Omisis…
- Constancia de Incautación de fecha 09-07-2022, suscrita por efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N°11, Destacamento N° 114, Primera Compañía, Aricuiza, inserta en el folio seis (06) del asunto principal.
- Acta de Inspección Técnica de fecha 09-07-2022, suscrita por efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N°11, Destacamento N° 114, Primera Compañía, Aricuiza, inserta en el folio siete (07) del asunto principal, con fijaciones fotográficas de las evidencias colectadas.
- Reseña Fotográfica de fecha 09-07-2022, suscrita por efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N°11, Destacamento N° 114, Primera Compañía, Aricuiza, inserta en el folio ocho (08) del asunto principal.
- Planilla de Registro de Cadena de Custodia de fecha 09-07-2022, suscrita por efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N°11, Destacamento N° 114, Primera Compañía, Aricuiza, inserta en el folio nueve (09) y su vuelto, folio diez (10) y su vuelto y; folio once (11) y su vuelto del asunto principal, donde se deja constancia de lo incautado en el procedimiento.
- Extracción Básica de Información del Teléfono Móvil de fecha 09-07-2022, suscrita por efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N°11, Destacamento N° 114, Primera Compañía, Aricuiza, inserta en el folio doce (12), trece (13); catorce (14) y; quince (15) del asunto principal.

En tal sentido, se desprende de las actas de investigación que efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, aprehenden a los Ciudadanos JOSE DANIEL MONTIEL MONTIEL y HERLI JOSE MONTIEL MONTIEL, puesto que estos circulaban por el punto de atención al ciudadano, donde se encontraban dichos funconarios haciendo sus labores de servicio, estos en darle voz de alto para inspeccionarlos, tomaron una actitud agresiva en contra de ellos, por lo que los efectivos militares procedieron a verificar, el vehiculo automotor denominado moto en el cual se desplazaban los ciudadanos, encontrando debajo del cojín o asiento de dicho vehículo cerca del tanque de combustible, un arma de fuego tipo pistola (facsimil de color negro); asímismo le incautaron sus telefónos celulares; ahora bien, evidentemente para determinar si los imputados de autos, se encuentran o no incursos en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Publico, en este caso de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACENTES Y PSICOTROPICAS, AGAVILLAMIENTO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, el Representante Fiscal cuenta con la etapa de investigación, a fin de comprobar la responsabilidad penal del imputado de autos y presentar el acto conclusivo que corresponda.
De manera que, la impugnación por parte de la defensa pública, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituyen materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados. En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

Es necesario entonces referir que, el recurrente denuncia la improcedencia de la Medida Cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra de los imputados de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente cumplido el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).

Ahora bien, en relación a la problemática expuesta por la defensa, donde plantea la inadecuada expresión de los preceptos jurídicos aplicables a los imputados de marras, por cuanto no puede ser enmarcada en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, puesto que por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, no consta que existe en cadena de custodía la presunta droga, por la cual fue imputado tal delito; determinado por las propias actuaciones de los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde los imputados al momento de la aprehensión solo contenían sus telefonos celulares que fue donde extrajeron una fotografía, la cual le hace presumir a la Vindicta Pública que los imputados de autos son autores o participes del delito calificado, de allí se origina el presupuesto que permite evaluar la posibilidad de cambiar la calificación jurídica interpuesta por el Ministerio Público debido a que de hechos se evidencia que en ningún momento se llegó a consumar el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS por parte de los imputados.

En este orden de ideas, es preciso indicar que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa de los imputados, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, el apelante fundamenta sus denuncias del escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por sus representados, no se subsume en el tipo penal imputado por el Ministerio Público por cuanto, a su juicio no existen suficientes elementos de convicción o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, del acta de inspección técnica, de la constancia de incautación, de la reseña fotográfica, de la planilla de registro de cadena de custodia, de la extracción básica de información del télefono Móvil y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputado, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, AGAVILLAMIENTO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, aclarando los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que los imputados de autos son personas que deben ser investigadas a los efectos de dilucidar los hechos objeto de la presente causa, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con los delitos antes mencionado, quienes de conformidad con los hechos aportados en las actas.

Con respecto a los delitos imputados, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos JOSE DANIEL MONTIEL MONTIEL y HERLI JOSE MONTIEL MONTIEL, se encuentran involucrados en los hechos objeto de la presente causa, y en todo caso a dilucidar su grado de participación, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a otra imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde presentar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de impugnación denunciados por el apelante, es por ello que se decreta Sin lugar el primer y segundo punto. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Segundo Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Delegación de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSE DANIEL MONTIEL y HERLY JOSE MONTIEL, titulares de la cédula de identidad N° V.-29.613.477 y V.-30.315.548, respectivamente, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 0675-22, dictada en fecha 12 de julio de 2022, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Segundo Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Delegación de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSE DANIEL MONTIEL y HERLY JOSE MONTIEL, titulares de la cédula de identidad N° V.-29.613.477 y V.-30.315.548, respectivamente.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 0675-22, dictada en fecha 12 de julio de 2022, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario,

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de junio del año dos mil veintidós (2022). Años: 210° de la Independencia y 163° de la Federación. Publíquese, regístrese en el libro respectivo.

LOS JUECES PROFESIONALES

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente

CARLOS RAMON FUENMAYOR FERRER MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 191 -2022 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-20794-22