TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, Doce (12) de agosto de 2021
211º y 162º

ASUNTO 4C-2022-436
CASO INDEPENDENCIA AV-1693-22

Decisión No. 151-22

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado JUAN CARLOS GONZÀLEZ, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Noveno de Indígena y con Competencia en Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano HENRY SEGUNDO HERNÀNDEZ, Venezolano, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.186.588, en contra la decisión No. 845-2022, emitida en fecha 06 de julio de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control , Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que contiene los pronunciamientos, a través de la cual el Órgano Judicial entre otras cosas declaró: Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Asimismo, decreta Con Lugar el procedimiento especial de conformidad con el artículo 113 ejusdem, y Admite Parcialmente la Precalificación Jurídica realizada por el Ministerio Público, de igual forma, Desestima la Flagrancia respecto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, Admitiendo únicamente la Flagrancia Extendida respecto al Delito de VIOLENCIA SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, asimismo declara Con Lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano HENRY SEGUNDO HERNANDEZ, Venezolano, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.186.588, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido esta Sala la recibe y realiza la revisión del presente escrito recursivo, para los efectos de su admisibilidad en los siguientes términos:

Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 29 de Julio de 2022; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones en fecha 02 de agosto del mismo año. Dándosele entrada al presente asunto en fecha 08 de agosto de 2022, por esta Sala constituida por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ y Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCÁN.
No obstante, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El día 09 de Agosto del año en curso, mediante decisión No. 139-22, se admitió el Recurso de Apelación de Autos, en atención a lo establecido en el numeral 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 83 de la Ley que rige esta materia.

I.-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado corresponde a la decisión No. 845-2022, emitida en fecha 06 de julio de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que contiene los pronunciamientos, a través de la cual el Órgano Judicial entre otras cosas declaró: CON LUGAR la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Asimismo, decreta CON LUGAR el Procedimiento Especial, de conformidad con el artículo 113 ejusdem, y Admite Parcialmente la Calificación Jurídica provisional realizada por el Ministerio Público, de igual forma, Desestima la Flagrancia respecto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, Admitiendo únicamente la Flagrancia Extendida respecto al Delito de VIOLENCIA SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Declara CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del Ciudadano HENRY SEGUNDO HERNANDEZ, Venezolano, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.186.588, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

II.-
NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY

Llegada la oportunidad de decidir, quienes integran este Tribunal de Alzada, palpan vicios en la decisión recurrida que conllevan a una Nulidad de Oficio en Interés de la Ley; afectando principios constitucionales como el Debido Proceso, Seguridad Jurídica y Tutela Judicial Efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Adjetivo Penal, y al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en sentencias dictadas por la Sala Constitucional Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04. Por lo que, esta Alzada considera establecer previamente que, las decisiones que decreten la Privación Judicial Preventiva de Libertad deben ser argumentadas, puesto que la motivación de las decisiones que emiten los órganos jurisdiccionales, constituye un requisito de seguridad jurídica, que le permitirá comprobar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su debido momento ha determinado el Juez o la Jueza para el decreto de la Medida Impuesta, ello a través de decisiones debidamente fundadas, expresando todos y cada uno de las razones que la motivan.

Por tanto, es preciso para esta Sala Superior referir a las partes, que a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, con un eminente sentido de orden público, que no puede bajo ningún concepto ser inobservado por el Juez o la Jueza de la causa, donde siempre debe imperar el respeto a las garantías constitucionales.

De allí, la importancia de contar con fallos debidamente motivados, que preserven los Derechos y las garantías legales con que cuentan las partes intervinientes en el proceso penal; pues el Órgano Jurisdiccional debe ofrecer a las partes confianza jurídica a través de sus decisiones, lo que conmina a precisar que los fallos ya sean interlocutorios o definitivos, deben estar debidamente motivados y revestidos de lógica, puesto que la motivación, constituye un requisito esencial que atiende a la seguridad jurídica, y permiten determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al jurisdicente, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces y juezas a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance; ello con el objeto de brindar Seguridad Jurídica a las partes y preservar los Derechos y Garantías con los que cuentan los sujetos intervinientes en un proceso penal, inherentes al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.¬

Así pues, tenemos que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

Ahora bien, ese cúmulo de garantías que comporta el Debido Proceso, constituyen el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, que confiera seguridad jurídica a las partes, respecto de lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó asentada la siguiente doctrina:

“(…) Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. (…)
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad...” (Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, Nro. 345 del 31 de marzo de 2005).

Asentado el criterio de la aludida Sala, resulta entonces imperioso para quienes integran este Cuerpo Colegiado traer a colación, los pronunciamientos emitidos por el Juez de Instancia en la decisión No. 845-2022, todo con la finalidad de señalar la existencia de los vicios que conllevan a la presente nulidad de oficio, observando los siguientes fundamentos legales:

“…MOTIVOS PARA DECIDIR
A continuación, antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, este Tribunal procede a pronunciarse sobre las solicitudes realizadas por ambas partes (Fiscalía del Ministerio Publico y la Defensa Pública), este Tribunal a los fines de legalizar la detención del imputado de autos, debe precisarse que, en cuanto a la aprehensión en flagrancia del presunto agresor ciudadano; HENRY SEGUNDO HERNÁNDEZ, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 16.186.588; observa este Juzgador que el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso, por cuanto por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de hacer cesar el delito, en virtud que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido, visto en el momento de agredir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, tal y como sucedió de acuerdo a los elementos aportados tanto en el asunto como en la audiencia celebrada. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido dentro del lapso de 24 horas que exige el segundo aparte del precitado artículo 112, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación Fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. En tal sentido, se decreta la aplicación del procedimiento especial establecido en el artículo 113 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
DE LA CALIFICACIÓN JURIDICA INVOCADA
Ahora bien, debe pronunciarse respecto a la calificación jurídica invocada por la vindicta pública en este acto, observa que en cuanto al delito de Resistencia a la Autoridad, se debe hacer examinar los elementos de convicción traídos por el Representante del Ministerio Público y que se mencionan a continuación: 1.-) OFICIO N° 0209-2022 DE FECHA 04-07-2022, SUSCRITO POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL, DIRIGIDO A LA FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO, 2) ACTA POLICIAL, DE FECHA 04-07-2022, SUSCRITO POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL, 3) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE FECHA 04-07-2022, SUSCRITO POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL, 4) INSPECCIÓN TÉCNICA LUGAR DE LA APREHENSIÓN DE FECHA 04-07-2022, SUSCRITO FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL, 5) INSPECCIÓN TÉCNICA LUGAR DE LOS HECHOS DE FECHA 04-07-2022, SUSCRITO FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL 6) INFORME MÉDICO DE FECHA 04-07-2022, A NOMBRE DEL CIUDADANO HENRY SEGUNDO, SUSCRITO POR EL DR SINAMIR MORA, MÉDICO CIRUJANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 24.370.921 7) ACTA DE NACIMIENTO DE LA ADOLESCENTE SELIMAR BORJA, EMITIDA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL 8) FIJACIONES FOTOGRAFICAS SITIO DEL SUCESO, EMITIDO POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL 9) FIJACIONES FOTOGRAFICAS SITIO DE LA APREHENSIÓN EMITIDO POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL, respectivamente; de tales elementos se observa que el tipo penal calificado en flagrancia no se encuentra configurado en la presente causa, ya que si bien se evidencia del acta policial los dichos de los funcionarios actuantes, no observa quien suscribe que se haya adminiculado tal acta con alguna entrevista de testigos presencial de los hechos, por lo que tal calificación contraría el criterio emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se desestima parcialmente la calificación jurídica invocada. Así se decide.
En tal sentido, al haberse desestimado el delito cuya aprehensión en flagrancia originó esta audiencia, se evidencia que tal como lo ha referido la Fiscal del Ministerio Público, sobre el referido ciudadano pesa investigación llevada por el Despacho Fiscal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, a ese tenor observa el Tribunal que la vindicta pública, trae en este acto a efectos videndi, los siguientes elementos de convicción recabados durante la Investigación, los cuales se mencionan a continuación: 1) OFICIO N°0792-2022, DE FECHA 08-02-2022, SUSCRITO POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL, DIRIGIDO A LA FISCALIA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO, 2) DENUNCIA VERBAL, DE FECHA 08-02-2022, INTERPUESTA POR EL CIUDADANO IBRAHIN FERNÁNDEZ, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL, 3) OFICIO 0793-22, DE FECHA 08-02-2022, DIRIGIDO AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINAS Y CIENCIAS FORENSES (SENAMECF), 4) ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN DE FECHA 17-03-2022, SUSCRITO POR LA ABOG DANYSE CEPEDA VAZQUEZ, FISCAL AUXILIAR ENCARGADA DE LA FISCALIA TRIGÉSIMA QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO, 5) ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN DE FECHA 17-03-2022, SUSCRITO POR LA ABOG DANYSE CEPEDA VAZQUEZ, FISCAL AUXILIAR ENCARGADA DE LA FISCALIA TRIGÉSIMA QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO, 6) OFICIO 0191-2022, DE FECHA 17-03-2022, DIRIGIDO AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINAS Y CIENCIAS FORENSES (SENAMECF) SUSCRITO POR LA FISCALIA TRIGESIMA QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO, 7) OFICIO 0192-2022, DE FECHA 17-03-2022, DIRIGIDO AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINAS Y CIENCIAS FORENSES (SENAMECF) SUSCRITO POR LA FISCALIA TRIGESIMA QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO, 8)ACTA DE FILIACIÓN DE VICTIMAS Y TESTIGOS, DE FECHA 08-02-2022, SUSCRITO POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL, 9) OFICIO N° 356-2454-478-22, DE FECHA 09-02-2022, SUSCRITO POR LA DRA RINA ROMERO, MEDICO FORENSE, DIRIGIDO AL INSTITUTO AUTONOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, 10) FOTOCOPIA DE CÉDULA DE IDENTIDAD DEL CIUDADANO HENRY HERNÁNDEZ, 11) INFORME MÉDICO- PSICOLOGICO DE FECHA 05-04-2022 A NOMBRE DE LA ADOLESCENTE SELIMAR BORJA, SUSCRITO POR LA PSICOLOGO FORENSE MAIKELYS MEDINA 12) OFICIO N°0190-22, DE FECHA 17-03-22, SUSCRITO POR LA FISCALIA TRIGÉSIMA QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO DIRIGIDO AL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO; de tal actuación se observa y así se evidencia que el Ministerio Público ordenó la identificación del presunto agresor con el respectivo cuerpo policial, siendo infructuosa tal actuación, hasta la presente fecha; por lo que el Ministerio Público, procede en este acto a realizar la debida imputación del ciudadano, por lo que el Tribunal procede en este acto, a legalizar la aprehensión del presunto agresor ciudadano: HENRY SEGUNDO HERNÁNDEZ, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 16.186.588; la cual si bien no cumple con los supuesto de la aprehensión en flagrancia establecidos en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el mismo, dada la magnitud del delito, y los elementos de convicción consignados en actas, con especial énfasis en las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la denuncia propuesta, así como de las resultas de los informes ginecológico ano rectal y el informe psicológico practicados a la víctima y emanado del Servicio Nacional de Ciencias y Medicatura Forense (SENAMEFC), observa éste Tribunal que los hechos denunciados acontecieron durante fecha anterior a la denuncia, por lo que no se precisa con exactitud la fecha en la que ocurrieron los mismo.
Ahora bien, este Juzgador, a los efectos de la flagrancia, es importante traer a colación el criterio que sentó la Corte de Apelaciones con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer mediante sentencia 208-2015, dictada en fecha 03/07/2015, con ponencia del Juez Superior Juan Díaz Villasmil, según la cual, dada la entidad del delitos denunciado, “La víctima no tiene la capacidad de expresar lo ocurrido en el momento preciso de haber ocurrido el hecho”; bajo ese tener también es necesario traer a colación sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 272 de fecha 15/02/2007, mediante la cual sala respecto a la Flagrancia en los delitos de Violencia contra la Mujer señaló; “Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia domestica, son tan especiales que con dificultad podrán encuadrarse en un concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ellos, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género deber exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde, ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventiva de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la Ley. Por lo tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar (…)”; Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente C08-96, de fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Neves estableció que: “(…) que aunque no haya flagrancia, concede la posibilidad de solicitar o decretar la flagrancia por la magnitud del daño causado (…)”; de manera que éste Juzgador observa que el delito imputado en el caso de marras, si bien no se evidencia haber flagrancia, dada la edad de la víctima y su vulnerabilidad en razón de su edad, y el tipo penal imputado por la representación fiscal en este acto se configura la Flagrancia extendida, habida cuenta del criterio sentado por la Corte de Apelaciones que conoce de estos delitos especiales, por lo que es declarada la Flagrancia extendida en la presente causa. En tal sentido, se decreta la aplicación del procedimiento especial establecido en el artículo 113 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia;
En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal observa, lo siguiente, al ser revisados los supuestos para su decreto de conformidad con lo establecido en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, éste Tribunal procede analizar el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último parte del artículo 112 de la Ley Especial que rige la materia, ésto es, si se trata de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; en el caso sub.-examine se trata del delito de; VIOLENCIA SEXUAL PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 57 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LA MUJER A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA EN SU PRIMER APARTE. Por otra parte, en atención a los elementos de convicción traídos por la Representante del Ministerio Público, que fueron anteriormente mencionados, siendo fundados tales elementos de convicción, para estimar que el imputado; ha sido presuntamente autor o partícipe en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 57 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LA MUJER A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA EN SU PRIMER APARTE, los cuales se adminiculan entre si, lo que trae como consecuencia la precalificación dada por el Ministerio Publico en audiencia oral. En éste orden de ideas, en cuanto al supuesto relativo al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al que hace mención el artículo 237 de la Norma Adjetiva Penal, que prevé lo siguiente: “… Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: … (omisis) 2.- La pena que podría llegar a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado…” en relación al segundo supuesto se trata de un delito que merece pena privativa de libertad superior a 10 años y en cuanto al tercer supuesto el tipo penal de Violencia Sexual, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación. Del articulo 238 ejusdem establece lo siguiente: “…Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”, es por lo que, éste Tribunal determina que en el caso concreto dicho presupuesto se materializa, y considera ésta Jurisdicente dada la magnitud del daño causado, el peligro inminente de la víctima de que pueda ocurrir un hecho punible peor en su contra, garantizando también los derechos y garantías constitucionales de ésta niña víctima de violencia de género, siendo así lo procedente como Jueza de Control, es decretar en contra del ciudadano: HENRY SEGUNDO HERNÁNDEZ, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 16.186.588, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda como sitio de Reclusión preventiva para el ciudadano en mención, la sede de la POLICIA MUNICIPAL DE MARACAIBO (POLIMARACAIBO), haciendo la salvedad al Jefe del referido Cuerpo Policial que se resguarde la integridad física del imputado antes mencionado, hasta tanto el mismo pueda ser traslado a un centro de detención.
En tanto a las MEDIDAS solicitadas por el Ministerio Público que van dirigidas a PROTEGER la integridad física, psicológica, sexual de la víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, se DECRETAN las medidas de protección y de seguridad establecidas en el artículo 106 ordinal 5° y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; consistentes en; ORDINAL 5°: Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6°.- Prohibir al presunto agresor realizar actos de intimidación, persecución y acoso por si mismo o por terceras personas en contra de la victima de autos y cualquier integrante de su familia; Se declara CON LUGAR la toma de entrevista como Prueba Anticipada, como oportunidad de escuchar el testimonio de la victima de autos, fijando fecha para la realización de la audiencia el día de hoy SEIS (06) DE JULIO DE 2022, A FINALIZAR LA PRESENTE AUDIENCIA, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente, se ordena oficiar al POLICIA MUNICIPAL DE MARACAIBO (POLIMARACAIBO), de lo decidido por éste Juzgado. Finalmente, se le hace saber al imputado de autos, que de conformidad con el artículo 122 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a partir del día de mañana inicia el lapso de investigación que tiene el Ministerio Público, que es de treinta (30) días, para presentar el acto conclusivo, pudiendo solicitar las diligencias de investigación a bien tengan a los fines de esclarecer los hechos, debiendo el Ministerio Público, proveerlas o en su defecto dejare su opinión en contrario. ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por las razones y los fundamentos antes expuestos, éste TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República BOLIVARIANA de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la Aprehensión en Flagrancia, fundado en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: CON LUGAR el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 113 ejusdem, TERCERO: PARCIALMENTE la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en tal sentido, se desestima la flagrancia respecto al delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, admitiendo únicamente la flagrancia extendida respecto al delito de VIOLENCIA SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; con el criterio emanado por la Corte de Apelaciones con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer, mediante sentencia 208-2015, dictada en fecha 03/07/2015, con ponencia del Juez Superior Juan Díaz Villasmil, así como lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves; CUARTO: CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia dada la magnitud del daño causado DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado HENRY SEGUNDO HERNÁNDEZ, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 16.186.588, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; QUIEN QUEDARÁ DETENIDO EN EL CUERPO APREHENSOR. QUINTO: En tanto a las medidas que van dirigidas a proteger la integridad física, psicológica, sexual de la víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, se decretan las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD las contenidas en el artículo 106 ordinales 5° Y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; consistentes en; ORDINAL 5°: Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6°.- Prohibir al presunto agresor realizar actos de intimidación, persecución y acoso por si mismo o por terceras personas en contra de la victima de autos y cualquier integrante de su familia. SEXTO: Se ordena notificar a la POLICIA MUNICIPAL DE MARACAIBO, de lo decidido por éste Juzgado. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y OFÍCIESE.-…” (DESTACADO ORIGINAL).

De los basamentos establecidos en la recurrida constatan estas jurisdicentes, que la Instancia ad inicio se pronuncia sobre las solicitudes realizadas por ambas partes, estimando ajustada la petición fiscal y decretando la aprehensión en flagrancia del ciudadano HENRY SEGUNDO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de Identidad V- 16.186.588, de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; también se verifica de la recurrida, que el Juez de Instancia al momento de pronunciarse respecto a la calificación jurídica provisional dada por el Ministerio Público, trae a colación todos los elementos de convicción recabados en el proceso. Asimismo, hace referencia respecto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, que este tipo penal que fue calificado en flagrancia por la Vindicta Pública, no se encuentra configurado en la presente causa, indicando que si bien es cierto, se evidencia del acta policial, lo expuesto por los funcionarios actuantes al momento de la detención del imputado de autos, no se observa que el acta policial haya sido adminiculada con alguna entrevista de testigos presénciales de los hechos, por lo que, consideró el a quo tal calificación contraría al criterio emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, desestimando la Calificación Jurídica Invocada como lo es el delito antes mencionado.

De igual forma, con respecto a la calificación provisional del delito de VIOLENCIA SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el juez a quo trae a colación cada uno de los elementos de convicción, siendo alguno de ellos: 1) Oficio Nº 0792-2022, de fecha 08-02-2022, suscrito por los Funcionarios Adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo, Servicio De Investigación Penal, 2) Denuncia Verbal, de fecha 08-02-2022, Interpuesta por el ciudadano Ibrahin Fernández, suscrita por los Funcionarios Adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo, Servicio De Investigación Penal, 3) Oficio 0793-22, de fecha 08-02-2022, Dirigido al Servicio Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses (Senamecf), 4) Oficio 0191-2022, de Fecha 17-03-2022, Dirigido al Servicio Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses (Senamecf), Suscrito por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, 5)Acta De Filiación de Victimas y Testigos, De Fecha 08-02-2022, Suscrito por los Funcionarios Adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo, Servicio de Investigación Penal, 6) Oficio Nº 356-2454-478-22, de Fecha 09-02-2022, Suscrito por la Dra. Rina Romero, Médico Forense, Dirigido Al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo, 7) Fotocopia de la Cédula de Identidad del Ciudadano Henry Hernández, 8) Informe Médico-Psicológico De Fecha 05-04-2022, A Nombre de la Adolescente Selimar Borja, Suscrito por la Psicólogo Forense Maikelys Medina, 9) Oficio Nº 0190-22, de fecha 17-03-22, Suscrito por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público Dirigido al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo; arribando a legalizar la Aprehensión del Ciudadano: HENRY SEGUNDO HERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad V- 16.186.588, por la gravedad del delito, de conformidad por lo establecido en el 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al imputado de autos, al revisar los supuestos para su decreto, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el Jurisdicente consideró que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de igual modo indicó que en atención a los elementos de convicción traídos por la Representante del Ministerio Público, existen fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado, ha sido presuntamente autor o partícipe en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, decretando con lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; Asimismo, decretó con lugar el procedimiento especial, de conformidad con el artículo 113 ejusdem, y admite parcialmente la calificación Jurídica provisional invocada por el Ministerio Público, de igual forma, desestima la flagrancia respecto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, admitiendo únicamente la flagrancia extendida, respecto al delito de VIOLENCIA SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por otra parte, declaró con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano HENRY SEGUNDO HERNANDEZ, venezolano, titular de la cédula de Identidad Nº V-16.186.588, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Analizado lo anterior, resulta pertinente para quienes aquí deciden traer a colación, el Acta de Investigación Penal de fecha 04 de Julio de 2022, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONÒMO DE LA POLICÌA MUNICIPAL DE MARACAIBO, SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL, en la cual se palpan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se llevó a cabo la detención del ciudadano HENRY SEGUNDO HERNÁNDEZ, señalando lo siguiente:

“…En esta misma fecha, siendo las 2:30 horas de la tarde, comparecieron ante este despacho, EL OFICIAL JEFE: ELIONER ARAPE, titular de la cédula de identidad V-16.119.558, OFICIAL AGREGADO: LEVY CARROZ, titular de la cédula de identidad V-16.782.243, OFICIAL: EWARD ALMARZA, titular de la cédula de identidad V-27.970.671, OFICIAL: RONALD GONZALEZ, titular de la cédula de identidad V-23.893.458, en la unidad PDM-216, actuando como Funcionarios adscritos al Instituto Público Policía Municipal de Maracaibo, adscritos a la Dirección General, Quienes estando debidamente juramentados y de conformidad con lo previsto en los Artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan constancia de la siguiente diligencia Policial: “Aproximadamente a las 1:00 horas de la tarde, encontrándonos en labores de investigación, realizando una orden de inicio emanada por la fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia Plena Ordinario Victimas Niños y Adolescentes según oficio F35-0190-2022 relacionado con el MP-39015-2022, donde nos ordena a realizar las diligencias de inspección técnica del sitio de suceso, a recabar copia del acta de nacimiento de la víctima y a identificar plenamente al autor de los hechos, por tal motivo nos ubicamos en la dirección aportada por la orden de inicio, específicamente en el barrio la resistencia, calle 121 con avenida 123 casa número 121C-99, una vez en referido lugar nos entrevistamos con el tío de la víctima, le informamos el motivo de nuestra presencia, quien nos hizo entrega de lo requerido, así mismo, nos señaló la dirección de residencia del ciudadano denunciado de nombre HENRY SEGUNDO HERNANDEZ, para realizar la inspección técnica y el acta de identificación plena, ubicándonos en el barrio la paz, avenida 125 con calle 79I, casa sin número, una vez en el lugar observamos la vivienda cerrada procediendo a entrevistarnos con vecinos solicitando la ubicación del ciudadano, quienes nos manifestaron que se encontraba en la vivienda del lado, la misma no posee nomenclatura, seguidamente realizamos varias llamadas por el nombre de HENRY HERNANDEZ, saliendo un ciudadano a la parte externa a quien le observamos las siguientes características fisonómicas: tez: moreno, contextura delgado, estatura aproximada; 1.65 de alto, quien vestía para el momento franelilla de color blanco, mono deportivo de color gris, asi mismo se le observó una discapacidad para caminar apoyándose con una muleta, el mismo manifestó ser HENRU SEGUNDO HERNANDEZ, le informamos el motivo de nuestra presencia, solicitándole su documentación de identificación para realizar el acta de identificación, quien al momento de la solicitud tomo una actitud hostil vociferando palabras obscenas, negándose a portar sus datos, así mismo comenzó a lanzarnos golpes con su muleta, abalanzándose en contra de la comisión, produciéndose un ultraje, resistencia y obstrucción a la investigación, procediendo a restringir al ciudadano con las medidas de seguridad necesarias, solicitándoles que exhibieran los objetos en sus manos o adheridos a su cuerpo, basándonos en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal., no encontrando ningún objeto adherido a su cuerpo, por todo lo antes expuesto y por encontrarnos en presencia de la presunta comisión de uno de los Delitos Previstos y Sancionados en el Código Penal Venezolano, en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a la aprehensión del ciudadano, no sin antes notificarles el motivo que la originó, así como sus Derechos y Garantías Constitucionales contempladas en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, trasladado al ciudadano hasta el hospital más Urquinaona, para su valoración médica, donde al llegar fue atendido por el galeno de Guardia, doctora Shamir mora, titular de la cédula de identidad V-24.070.921, MPPS: 132674, quien les diagnostico condiciones clínicas estables, observando amputación de la pierna derecha, trasladando todo el hasta nuestra sede operativa Nor-Este, ubicada en la Avenida 2 del Milagro, Parque Vereda de Lago, donde al llegar, al ciudadano aprehendido quedo identificados como: quien dijo ser y llamarse HENRY SEGUNDO HERNANDEZ , de 44 años de edad, titular de la cedula de identidad V-16.186.588, residenciado, barrio la paz avenida 125 con calle 79 I casa sin numero, acto seguido el ciudadano fue verificado por el sistema SIPOL, informando nuestra central que para el momento el sistema se encontraba inhibido, del procedimiento se notificó al (sic) Fiscalía trigésima quinta del Ministerio Público Fiscalía 35 Doctora Danice Cepeda, quedando todo el procedimiento a orden de la superioridad, Es todo.…” (Destacado Original).

Se determina del Acta Policial, que en fecha 04 de julio de 2022, el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Maracaibo, Servicio de Investigación Penal, da cumplimiento a una orden de inicio emanada de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, según oficio F35-0190-2022, relacionada con la investigación MP-39015-2022, donde se ordeno realizar una inspección técnica del sitio del suceso, recabar copia del acta de nacimiento de la víctima, e identificar plenamente al autor de los hechos, por tal motivo los aludidos funcionarios se dirigieron a la dirección aportada en la orden de inicio, específicamente, en el barrio la resistencia, calle 121 con avenida 123 casa número 121C-99, una vez en el referido lugar, se entrevistaron con el tío de la víctima, a quien le informaron el motivo de su presencia, quien a su vez hizo entrega de lo requerido, asimismo los aludidos funcionarios policiales dejaron asentados la dirección de residencia del ciudadano denunciado de nombre HENRY SEGUNDO HERNÀNDEZ, para realizar la inspección técnica y el acta de identificación plena, quienes al realizar varias llamadas por el nombre de HENRY HERNÀNDEZ, se presentó un ciudadano quien manifestó ser HENRY SEGUNDO HERNÀNDEZ, a quien se le informo el motivo de su presencia, solicitándole su documentación de identificación para realizar el acta de identificación, quien al momento de la solicitud tomo una actitud hostil, vociferando palabras obscenas, negándose a portar sus datos, así mismo comenzó a lanzarles golpes con su muleta, abalanzándose en contra de la comisión, produciéndose un ultraje, resistencia y obstrucción a la investigación, por lo que los funcionarios dejaron constancia en dicha acta de la actitud de del referido ciudadano.
De las circunstancias antes narradas, es imperioso traer a colación lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“…Art.191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procuraran si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

De la norma que antecede observa este Tribunal Colegiado, que se autoriza a la Policía del estado, la inspección de personas siempre y cuando haya motivos suficientes para presumir que oculta en sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con el hecho punible, para esto, como se desprende de la norma, no es necesaria la orden judicial, mas si se trata de un delito cometido en flagrancia como en el presente caso; sin embargo antes de proceder a la inspección antes señalada, debe advertírsele a la persona implicada de la sospecha u objeto buscado, exigiéndosele su exhibición y se procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos; En este sentido, de no acatar al llamado policial, es procedente la requisa, y por lo complejo de su detención, al no atender la voz de alto, a verificar como se produjo su aprehensión, bajo esta circunstancia, no es necesaria la presencia de dos testigos para que avalen la actuación policial y así lo prevé la norma antes señalada.
En el mismo orden de ideas, observa este Órgano Colegiado de la decisión recurrida, que el Juez de Instancia desestima el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, por evidenciar del Acta Policial que los Funcionarios actuantes, no adminicularon la aludida acta, con alguna entrevista de testigos presénciales del hecho, en virtud de ello, es preciso hacer mención, que el acta policial fue levantada de conformidad a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión del procesado de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración del hecho punible, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso.
Dentro de este contexto, a criterio de estas jurisdicentes al encontrarnos en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición, lo que indica la norma y que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de estos testigos, no invalida el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto, no lo vicia y tampoco violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal. (Negrilla y subrayado de la Sala).-
Como corolario de lo anterior observa esta Sala, que el Juez de la instancia yerra en su interpretación respecto a la norma penal adjetiva, toda vez que, lo atinente a la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, establecidos para la inspección corporal tal como lo dispone el artículo 191 del Código Adjetivo Penal, no puede obedecer a toda detención, puesto que en algunas ocasiones la aprehensión debe ser inmediata y mas aun al verificar las circunstancias plasmadas en el acta policial aludida, donde se apercibe que el imputado de autos, tomó una actitud hostil, no colaborando con la comisión policial y obstaculizando la investigación llevada por ante el Ministerio Público, por lo que desacertadamente se ha interpretado- la aplicación supletoria del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera tal, que en ningún momento se hace referencia a la presencia obligatoria de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados o imputadas, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que el referido acto se realizó conforme a los requisitos exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes.
Al respecto de tales estimaciones se desprende, que la aludida Acta Policial no violentó las formalidades esenciales establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas respecto a la inspección de personas; así mismo se evidencia de la referida acta, que al hoy imputado se le impuso de sus derechos y garantías constitucionales y se estableció en modo, tiempo y lugar el motivo de su aprehensión; en este sentido, el juez de instancia incurrió en un error de interpretación de la norma penal adjetiva al argumentar que la falta de testigos en el procedimiento por flagrancia vicia el mismo.
Así pues, evidencia esta Corte Superior, la manera errática en la que incurrió el Juez de Instancia, puesto que si bien es cierto, toma en consideración el acta de investigación como uno de los elementos de convicción, no es menos cierto, que el mismo ilógicamente manifiesta que la flagrancia no se encuentra configurada en el delito RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, manifestando de manera desatinada que no observa se haya adminiculado tal acta con alguna entrevista de testigos presenciales de los hechos, por lo que desestima la calificación jurídica realizada por la Vindicta Pública, fundamento este que es considerado por las integrantes de esta Sala violatorio del Debido Proceso, ya que el mismo yerra al desestimar el delito antes mencionado sin asidero jurídico, puesto que de la norma transcrita con anterioridad así como de criterios jurisprudenciales establecidos por nuestro Máximo Tribunal de la República, se ha asentado la posibilidad que las aludidas actas policiales excepcionalmente puedan ser levantadas sin la presencia de testigos y mas tratándose de un procedimiento flagrante, por lo que a criterio de las integrantes de esta Sala, existe la Aprehensión en flagrancia con respecto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ya que se constata del acta levantada por los funcionarios actuantes, que el ciudadano acusado HENRY SEGUNDO HERNÀNDEZ, tomo una actitud hostil, vociferando palabras obscenas, negándose a portar sus datos, lanzándoles golpes con su muleta, abalanzándose en contra de la comisión, existiendo en si una oposición por parte del ciudadano imputado, que los aludidos funcionarios actuantes cumplieran con su deber oficial, encuadrando perfectamente tal conducta en el tipo penal de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Ante esta situación, es propicio para este Corte de Apelaciones destacar, que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces y Juezas Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento; en este sentido, necesariamente las decisiones se obligan a estar revestidas de una debida motivación lógica que se soporten en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez o jueza con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad y desconociendo el contenido de las normas legales y jurisprudencias en la materia .
Del estudio exhaustivo realizado por las integrantes de esta Sala de Apelaciones, se vislumbra a todas luces que, el pronunciamiento emitido por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, vulnero principios y garantías constitucionales referidos a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin brinden seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo; circunstancias que no fueron cumplidas por el Juez a quo en el caso de autos, al desestimar erráticamente un delito flagrante sin expresar un verdadero razonamiento, ejecutando una decisión que carece de lógica y Seguridad Jurídica.

En tal sentido, es de considerarse que al ser desacertada la aludida fundamentación, se entiende en consecuencia que, la decisión esta inmotivada por incurrir en ilogicidad, siendo el caso que en la legislación interna, dicha circunstancia constituye un presupuesto esencial, que toda decisión dictada por un Tribunal deba estar suficientemente motivada, lógica que genere Seguridad Jurídica, ello en atención a la garantías constitucionales, relativas al Debido Proceso, Seguridad Jurídica y Tutela Judicial Efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos expuestos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellos.

En consecuencia, esta Corte Superior observa que a través de la recurrida se vulneraron los artículos 26 y 49 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales establecen:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.(...)
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas...”.

Donde el primero de ellos, hace referencia a la tutela judicial efectiva que le asiste a toda persona y al derecho de obtener de los tribunales de la República decisiones que estén debidamente motivadas y la siguiente norma describe el debido proceso; por ello es preciso señalar, que éste ha sido consagrado como principio fundamental que rige el proceso penal y que se encuentra amparado en la Carta Magna, en tal sentido de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio fue ratificado en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante sentencia No. 1817, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha dejado establecido lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo No. 1504, de fecha 15 de octubre de 2008, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, ha ratificado el criterio esbozado por la misma Sala, en la sentencia No. 2045-03, de fecha 31 de julio de 2003, dejando expresamente establecido:

“…En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones erróneas, restrictiva o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de los plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid sentencia Nº 2045/2003 caso: RCTV, C.A.)…”.

De igual forma, la Sala de Casación Penal refiere en la Sentencia No. 164 de fecha 27.04.2006, lo siguiente:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Para robustecer ello, es propicio indicar que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa; por lo tanto se debe entender que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

Visto así, al existir una vulneración de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad del acto, así como de los subsiguientes a aquel en el que se configuró dicha trasgresión, ello por haber dispuesto el legislador, que en caso de conculcarse derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es procedente acordar la nulidad del acto que lo produjo.

Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual, no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que se está en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta, por cuanto el artículo 175 de la norma adjetiva penal, prevé que serán consideradas como tales, las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho Código y en la Constitución.

Así las cosas, en el caso sub lite, se evidencia que yerra el Juez de Control en su raciocinio y como consecuencia de ello, hace que el fallo no se encuentre ajustado a derecho, pues las normas preestablecidas en la Ley Penal Adjetiva son de eminentemente orden público, no pudiendo ser relajadas o inobservadas, circunstancias que no fueron cumplidas por el a quo, constriñendo con ello el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva que ampara a las partes en el presente proceso penal, conforme a lo consagrado en los artículos 49 y 26 de la Carta Magna, es por ello que se hace forzoso ANULAR DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY la decisión No. 845-2022, emitida en fecha 06 de julio de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; por existir violación a los principios constitucionales del Debido Proceso, Seguridad Jurídica y Tutela Judicial Efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Adjetivo Penal, y al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en sentencias dictadas por la Sala Constitucional Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04; quedando nulos los actos procesales posteriores a la mencionada decisión que dependan de ella, dejando vigente las diligencias de investigación realizadas y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada al imputado de actas, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta tanto la legitime el Tribunal de la Instancia a quien le corresponda conocer; y como vía de consecuencia SE ORDENA que un Juez o Jueza distinto o distinta al que dictó la decisión anulada, realice nuevamente la Audiencia de Presentación de Imputado, prescindiendo del vicio aquí detectado, ello en atención al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 83 de la Ley Especial que rige la materia. Así se decide.

DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY, de la decisión No. 845-2022, emitida en fecha 06 de julio de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; por existir violación a los principios constitucionales del Debido Proceso, Seguridad Jurídica y Tutela Judicial Efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Adjetivo Penal, y al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en sentencias dictadas por la Sala Constitucional Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04; quedando nulos los actos procesales posteriores a la mencionada decisión que dependan de ella, dejando vigente las diligencias de investigación realizadas y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada al imputado de actas, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta tanto la legitime el Tribunal de la Instancia a quien le corresponda conocer.
SEGUNDO: ORDENA que un Juez distinto al que dictó la decisión anulada, realice nuevamente la Audiencia de Presentación de Imputado, prescindiendo del vicio aquí detectado, ello en atención al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 83 de la Ley Especial que rige la materia.
Regístrese la presente decisión en el libro respectivo, diarícese, publíquese, ofíciese, notifíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. ELIDE ROMERO PARRA
(Ponente)

LAS JUEZAS

Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER MIRANDA FÉRNANDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 151-22 en el libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA (s)

ABG. ESTER MIRANDA FÉRNANDEZ

ERP/yhf*
ASUNTO 4C-2022-436
CASO INDEPENDENCIA AV-1693-22