REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, siete (07) de abril de 2022
211º y 163º
ASUNTO PRINCIPAL : 2C-S-2618-2022
ASUNTO : VP03R2022000113
Decisión Nro. 064-2022
SALA ACCIDENTAL
RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS BAJO LA MODALIDAD DE
EFECTO SUSPENSIVO CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL
ARTÍCULO 374 DEL CODIGO ÓRGANICO PROCESAL PENAL
I. PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Esta Sala Tercera Accidental de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 06.04.2022 recibe el presente asunto penal signado por la Instancia con el alfanumérico 2C-S-2618-2022 y por el Sistema de Gestión Judicial Independencia con la nomenclatura VP03R2022000113 contentiva del recurso de apelación de autos presentado bajo la modalidad de Efecto Suspensivo, en atención a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la profesional del derecho Isabel Sanz Echeto, actuando con el carácter de Fiscal Nacional Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la celebración del acto de audiencia oral de presentación de imputado por Orden de Aprehensión, oportunidad en la cual procedió a impugnar los pronunciamientos esgrimidos en la decisión N° 379-2022 de fecha 04.04.2022 dictada por la Jueza que preside el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia relacionada al otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de Libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 242, ordinales 4 y 9 de la norma adjetiva penal impuestas a los ciudadanos Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta.
II. DE LA DESIGNACIÓN DE LA PONENTE
Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial corresponde el conocimiento de esta acción con el carácter de ponente a la Jueza Superior Yenniffer González Pirela.
III. DE LA CONSTITUCIÓN DE LA SALA ACCIDENTAL
En fecha 06.04.2022 la Jueza Superior Vanderlella Andrade Ballesteros, presentó acta de Inhibición, conforme a lo dispuesto en el numeral 4° del articulo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, inserto a los folios (01-02) del cuadernillo de inhibición, correspondiéndole a la Jueza Superior Yenniffer González Pirela con el carácter de Presidenta de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conocer del presente asunto, en atención a lo establecido en el articulo 46 de la Ley del Poder Judicial, quien declaró la admisibilidad de la presente incidencia bajo decisión N° 057-2022 de fecha 06.04.2022, inserto a los folios (04-06) del cuaderno de inhibición e igualmente en esa misma fecha declaro con lugar la presente incidencia bajo decisión Nº 058-2022 de fecha 06.04.2022, inserto a los folios (07-15) del cuaderno de inhibición.
Consecutivamente, en fecha 06.04.2022 fue remitido bajo Oficio N° 175-2022 el asunto signado con el alfanumérico VP03R2022000113 a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de que se lleve a cabo la insaculación de la nueva jueza o juez para formalizar la constitución de la Sala Accidental, inserto a los folios (16-17) del cuaderno de inhibición.
Posteriormente, la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, como máxima autoridad administrativa, con base a lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, realizó en fecha 06.04.2022 el sorteo entre los jueces y juezas superiores adscritos a la Corte de Apelaciones, con el objeto de insacular a un juez o jueza para el conocimiento del asunto signado con el alfanumérico VP03R2022000113, resultando electo el Juez Superior Ernesto José Rojas Hidalgo en sustitución de la Jueza Superior Vanderlella Andrade Ballesteros, quien en fecha 07.04.2022 se dio por notificado y aceptó la designación como Juez Accidental para integrar la Sala Tercera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, abocándose al conocimiento del asunto signado con el alfanumérico VP03R2022000113, procediendo a levantar el acta de aceptación de juez insaculado en esa misma fecha, y en consecuencia se realizó el auto de constitución de la Sala Accidental, quedando constitutita de la siguiente manera: La Jueza Superior Yenniffer González Pirela (Presidenta); La Jueza Superior Maria del Rosario Chourio Urribarri, y el Juez Superior Ernesto Rojas Hidalgo (Juez Accidental), inserto a los folios (18-27) del cuaderno de inhibición.
Vista la constitución de la Sala Accidental, se procede a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad de la presente acción, y al efecto se observa:
IV. DE LA LEGITIMIDAD DE LA APELANTE
La profesional del derecho Isabel Sanz Echeto, actuando con el carácter de Fiscal Nacional Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se encuentra debidamente legitimada para ejercer la presente acción recursiva bajo la modalidad de efecto suspensivo, tal y como lo prevé el artículo 111 numeral 14° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 424 y 428 ejusdem. Así se decide.-
V. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO POR EL MINISTERIO PÚBLICO
La incidencia recursiva bajo la modalidad de efecto suspensivo fue interpuesta de manera tempestiva, al ser anunciado por la profesional del derecho Isabel Sanz Echeto, quien representa al Ministerio Público, en el propio acto de celebración de la audiencia oral de presentación de imputados por Orden de Aprehensión, donde la Juzgadora a quo realizo el dictamen de la decisión que se encuentra impugnada bajo esta acción, es decir, en fecha 04.04.2022, todo de conformidad a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
VI. DE LA RECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
La apelante ejerció su incidencia recursiva bajo la modalidad de efecto suspensivo en la celebración del acto de audiencia oral de presentación de imputados por Orden de Aprehensión, inserta al folio (236) de la causa principal, con el objeto de impugnar los pronunciamientos realizados por la Jueza a quo, cuya denuncia contentiva en la presente acción recursiva va dirigida a cuestionar el gravamen irreparable que ocasiona la medida de coerción decretada a favor de los imputados Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificado en actas, por lo que este Órgano Colegiado determina que al tratarse de dicho punto de impugnación la decisión judicial cuestionada es recurrible, conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
VII. DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO
La profesional del derecho Luisa Rojas, Inpre: 33.720 actuando con el carácter de defensa privada de los imputados Luís Alexander Gómez Fernández, Gerardo Rafael Núñez Arrieta y Evert Alexis Colina Espinoza, plenamente identificado en actas, dio contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo en el acto oral de audiencia de presentación de imputados, tal como consta a los folio (236) la causa principal, por lo que este Tribunal de Alzada al observar que se cumplen con las formalidades de ley proceden a admitir la presente contestación. Así se decide.-
VIII. DE LA PRUEBAS INCOADAS POR LAS PARTES
De la revisión de las acciones realizadas por las partes procesales intervinientes en el presente asunto penal, se verifica que estos no promovieron pruebas. Así se decide.
A este tenor, quienes conforman este Órgano Colegiado consideran pertinente ADMITIR el recurso de apelación de autos presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo, en base a los fundamentos del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la profesional del derecho Isabel Sanz Echeto, actuando con el carácter de Fiscal Nacional Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la celebración del acto de audiencia oral de presentación de imputado por Orden de Aprehensión, oportunidad en la cual procedió a impugnar los pronunciamientos esgrimidos en la decisión N° 379-2022 de fecha 04.04.2022 por la Jueza que preside el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, así como además ADMITIR la contestación interpuesta por la profesional del derecho Luisa Rojas, Inpre: 33.720 actuando con el carácter de defensa privada de los imputados Luís Alexander Gómez Fernández, Gerardo Rafael Núñez Arrieta y Evert Alexis Colina Espinoza, plenamente identificado en actas. Se deja constancia que las partes procesales intervinientes en el presente asunto penal, no promovieron pruebas. Así se decide.-
IX. DEL LAPSO PARA DECIDIR
La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata (‘’…’’), y el Ministerio Publico ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas (24) siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la Corte de Apelaciones considerara los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-
En consecuencia, en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Tercera de Apelaciones procede a resolver el fondo de la controversia, por lo que se verificaran las denuncias y/o planteamientos facticos que se encuentra contenido en la incidencia recursiva, con el objeto de realizar las consideraciones jurídicas procesales correspondientes.
X. DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS BAJO LA MODALIDAD
DE EFECTO SUSPENSIVO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio público ejerció su acción recursiva bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los argumentos siguientes:
Refirió que la decisión dictada por la Jueza a quo a favor de los imputados Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificado en actas, causa un gravamen irreparable, en virtud de que se esta frente a la comisión de un delito grave que atenta contra la vida de una persona, donde si bien una cirugía tienen responsabilidades personalísimas se deben señalar más responsabilidad en los médicos como en el instrumentista, razón por la cual solicita que todos sean juzgados por el mismo delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual y se mantengan para todos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consagrada en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
XI. DE LA CONTESTACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA PRIVADA AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO
La parte conteste descrita en actas, dio contestación al escrito de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, en los términos que a continuación se indicaran:
Señaló que yerra en error el Ministerio Público al solicitar el efecto suspensivo en una calificación jurídica que el legislador la desarraigo cuando en el capitulo de los delitos menos graves desde su nacimiento fue excluida la aplicación del efecto suspensivo, no obstante en doble yerro en la reforma del 2021 donde el efecto suspensivo fue prácticamente excluido, toda vez que se hizo un vuelco a la reforma de los motivos que tuvo el legislador para poner en vigencia el sistema acusatorio y ni el sistema inquisitivo sobre el cual reposa el efecto suspensivo.
Continua señalando quien contesta que seria una aberración jurídica pretender aplicar el efecto suspensivo por sensacionalismo de redes sociales en la presente causa, ya que el Ministerio Público exclama que se le ha sesgado la vida al señor Iván Francisco Chávez Troconiz (Occiso), lo cual parece desatinado al no tener en sus manos la necropsia de ley que certifique la causa de muerte, atribuyéndole sin presunción de inocencia sino de culpa los hechos que aún están por probar.
Bajo esta misma óptica indicó que de ser admitidos los hechos no estaríamos en necesidad de un juicio al estilo de Jesucristo, condénelos y crucifíquelo, por lo que solicita que no sea tramitada la solicitud realizada por el Ministerio Público sobre la base de no existir en derecho como tramitarlo o es que acaso existe una sección en el alguacilazgo para el tramite del efecto suspensivo de los delitos menos grabes que esta negado por el mismo Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia ratifique la solicitud de negatoria del efecto suspensivo y ponga en inmediata libertad otorgada en la decisión emanada por el Tribunal a quo a los ciudadanos Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificado en actas.
XII. DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Esta Sala Accidental, para decidir, observa:
La Jueza de Control en la decisión impugnada realizó un análisis congruente y razonado que avalo los fundamentos jurídicos que dieron lugar a la emisión de sus pronunciamientos, los cuales por la etapa procesal en la que se encuentra el presente caso, versaron sobre:
• La aprehensión de los ciudadanos Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificado en actas, bajo los efectos jurídicos de la Orden de Aprehensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal;
• La procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el articulo 242 numerales 4° y 9° del código Orgánico Procesal Penal, relativas a: ‘’4° La prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal’’ y ‘’9° Mantener actualizados sus datos de ubicación a los fines legales consiguientes’’, a favor de los imputados Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificado en actas.
• La razón por la cual realizó únicamente el cambio de calificación jurídica de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal por el delito de Homicidio Culposo por Mala Praxis, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Iván Francisco Chávez Troconiz (Occiso), a favor de los Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificado en actas;
• Las solicitudes formuladas por las partes intervienes en el proceso, llámese la Defensa Privada y el Fiscal del Ministerio Público.
Al respecto, quienes aquí deciden observan de los pronunciamientos realizados por la Jueza a quo que la misma dejó constancia que la aprehensión de los ciudadanos Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificado en actas fue ejecutada en su oportunidad legal correspondiente bajo la figura jurídica de la Orden de Aprehensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, esta Sala Accidental observa de las actas que efectivamente la detención de los ciudadanos Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificados en actas, devino de una solicitud por Orden de Aprehensión presentada vía telefónica en fecha 01.04.2022 por parte de la Fiscalia Cuarta (4°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por cuanto los mismos se encontraban bajo la cualidad de investigados como presuntos autores en la comisión de un delito contra las personas, que afecta el bien jurídico tutelado de la vida, según así lo arrojo la investigación fiscal signada con el alfanumérico MP-68730-2022, inserto a los folios (01-04) del cuadernillo de Solicitud signado por la Instancia con el alfanumérico 2C-S-2618-2022.
Dentro de este contexto, se verifica que la Fiscalia Cuarta (4°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso la referida solicitud en dicha fecha, por las circunstancias graves del presente caso, la cual fue avalada por la Jueza a quo mediante un auto ordenando bajo Oficio N° 0817-2022 al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC-Bloque de Búsqueda y Captura) la practica de la referida orden de aprehensión, en atención a lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, inserto a los folios (02-04) del cuadernillo de Solicitud signado por la Instancia con el alfanumérico 2C-S-2618-2022.
Sin embargo, se constata que en fecha 02.04.2022 la Fiscalia ut supra identificada formalizó mediante escrito fundado la solicitud, cumpliendo con los requisitos legales que exige el legislador patrio, inserto a los folios (05-14) del cuadernillo de Solicitud signado por la Instancia con el alfanumérico 2C-S-2618-2022 y, en consecuencia la Jueza a quo bajo decisión N° 364-2022 de fecha 01.04.2022 declaro la legitimidad de la solicitud por Orden de Aprehensión presentada por el Ministerio Público en su oportunidad legal correspondiente, oportunidad en la cual examinó con exactitud las formalidades legales que la misma debe contener y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que originaron el inicio de la presente investigación, donde ordenó la aprehensión conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Carta Magna de los ciudadanos Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificados en actas, observable inserto a los folios (18-21) del cuadernillo de Solicitud signado por la Instancia con el alfanumérico 2C-S-2618-2022.
De lo anteriormente analizado, este Órgano Superior, considera importante destacar que la figura jurídica de la Orden de Aprehensión tiene como finalidad asegurar la comparecencia de una persona ante un tribunal, para la audiencia de presentación, lo cual una vez ocurrido, extingue dicho mandato judicial, por lo tanto, en el presente caso, debido a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se originó la apertura de la investigación fiscal signada con el alfanumérico MP-68730-2022 y la magnitud del daño causado, era imprescindible hacer comparecer bajo este mandato a los ciudadanos Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificado en actas.
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 390, de fecha 19.08.2010, afirmó que:
“…la finalidad de la orden de aprehensión es la de asegurar la comparecencia de una persona ante un tribunal, lo cual una vez ocurrido, extingue dicho mandato judicial, siendo esta situación en que actualmente se encuentra la orden de aprehensión, cuya legalidad objetan los solicitantes, es decir, que la referida orden de aprehensión era recurrible oportunamente, mientras no se hubieran extinguido sus efectos.
En razón de las consideraciones expuestas, siguiendo el criterio sostenido por la Sala, la orden de aprehensión debe estar precedida del acto formal de imputación, salvo en los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y el procedimiento por flagrancia, supuestos que no ocurrieron en la presente causa.
En consecuencia, por cuanto la naturaleza de la orden de aprehensión es una medida cautelar, creada para asegurar la presencia del imputado al proceso (…) ’’. (Subrayado y Negritas de esta Sala Accidental).
De lo citado, este Cuerpo Colegiado Accidental destaca esta figura jurídica como lo es, la Orden de Aprehensión en principio debe estar precedida del acto de imputación formal o de la audiencia de presentación –regla-, sin embargo en casos excepcionales el órgano jurisdiccional podrá decretar la orden de aprehensión bajo el presupuesto de extrema necesidad y urgencia, debiendo concurrir los requisitos contentivos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual ocurrió en el presente caso, tal y como se analizó previamente, al examinar las razones por la que la Jueza de Control ordenó la Orden de Aprehensión a los ciudadanos Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificados en actas.
Igualmente, la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20.08.2021 en Sentencia N° 406, confirma lo previamente analizado por este Cuerpo Colegiado Accidental sobre la figura jurídica de la Orden de Aprehensión, y aporta que:
‘’…Dictada una orden de captura, es necesario que el imputado afronte el proceso penal para poder ejercer su derecho a la defensa, siendo que seria contrario tanto a la doctrina de la Sala Constitucional como a los derechos consagrados a favor del imputado en la legislación penal vigente…’’ (Subrayado y Negritas de este Tribunal de Alzada Accidental)
Ahora bien, se observa que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC) practicaron la detención de los ciudadanos Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificados en actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, quienes fueron debidamente puestos a disposición por ante el Juzgado en fecha 03.04.2022, oportunidad en la cual la Jueza a quo garantizó los preceptos constitucionales relacionados a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la misma impuso a los ciudadanos ut supra señalados de sus derechos y garantías constitucionales, llevó a cabo la debida juramentación de las defensas privadas de cada uno de ellos donde aceptaron y juraron cumplir fielmente con los deberes y obligaciones inherentes a las responsabilidades del cargo que asume como representante de los prenombrados imputados de autos en los actos del proceso iniciado en su contra, en atención a lo establecido en los artículos 139 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal, les otorgó el derecho de palabra tanto a al Ministerio Público como a las defensa privadas de estos, igualmente se les impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que los referidos imputados rindieron declaración, tal y como consta a los folios (202-2015) de la pieza principal.
Seguidamente, la Jueza a quo en fecha 04.04.2022 dio continuidad a la celebración del acto de audiencia de presentación de imputados por Orden de Aprehensión, debido a la complejidad del caso, siendo en esta oportunidad que la juzgadora y las demás partes presentes escucharon la narración de los hechos explicados por estos de manera individual con pleno respeto a los derechos que los amparan, por lo que esta Sala Accidental evidencia al estar en una fase primigenia del proceso donde existe una investigación fiscal iniciada en su contra con elementos de convicción que sustentan los hechos que dieron origen al proceso, acarrearía inseguridad jurídica en las resultas del proceso avalar de manera irreflexiva dichas afirmaciones realizadas por los ciudadanos Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificados en actas, inserto a los folios (228-237) de la pieza principal.
En consecuencia, de lo anteriormente analizado se constata que la detención de los ciudadanos Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificados en actas, no se efectuó de manera ilegitima, por cuanto cumple con los requisitos legales del derecho a la libertad y la seguridad personal, que dispone el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto este Cuerpo Colegiado Accidental no evidencia que la Jueza a quo haya transgredido los derechos y garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia no se inobservaron formalidades esenciales concernientes que ocasionen la nulidad absoluta de la presentación de los imputados por Orden de Aprehensión. Así se decide.-
Aunado a ello, esta Sala Accidental observa que el Órgano Subjetivo ha señalado en el contenido de su decisión que se encontraban acreditados los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resaltando lo siguiente:
Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó por sentado que existe la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito para su persecución, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, en virtud de que las actuaciones presentadas arrojan como resultado la presunta comisión de un delito que atenta contra las personas.
Así las cosas, este Cuerpo Colegiado Accidental reitera que la precalificación jurídica que se imputa por parte del Ministerio Público en el acto de audiencia de presentación, constituye una calificación provisional, que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por aquellos sujetos que son traídos al proceso, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la referida audiencia; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el Juez de Control en dicho acto o por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta presuntamente desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley.
A tales efectos esta Alzada Accidental precisa referir que ciertamente las medidas cautelares guardan estrecha relación con el tipo penal en el cual se encuadra la conducta antijurídica, pues la norma permite conocer la gravedad del delito, ya que esta no solo señala el bien jurídico protegido sino la pena imponer, reglas que han sido diseñadas en atención a los factores sociopolíticos y económicos de un país, pero esto son factores de carácter objetivo que deben adminicularse a los factores subjetivos, para imponer una medida de coerción personal y limitar el derecho constitucional a la Libertad, de tal manera que no es imposible que coexistan la imputación de un delito grave con medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad.
Para mayor entendimiento, en este caso bajo estudio, la Jueza de Instancia, al haber considerado la existencia de elementos para efectuar el cambio de calificación jurídica de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal por el delito de Homicidio Culposo por Mala Praxis, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Iván Francisco Chávez Troconiz (Occiso), impuso una medida menos gravosa y adecuo dicha calificación a favor de los imputados Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificado en actas, ya que las circunstancias del caso en concreto así lo permitieron, por cuanto como se indicó que no implica una situación sine qua non imponer la medida de privación de libertad cuando verse el proceso sobre un delito grave o con una pena de mayor entidad, por lo que se observa de la recurrida que la juzgadora realizo un análisis conteste en actas a tal valoración judicial, lo cual será subsiguientemente analizado.
Aunado a ello, se debe recordar que si bien es cierto que el presente proceso se encuentra en su fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, la Sala de Casación Penal, ha sostenido en reiteradas oportunidades criterios sobre este punto de derecho, afirmando en la Sentencia N° 086 de fecha 13.04.2005, que:
‘’…por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica del hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar...Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…’’ (Negritas y Subrayado de esta Sala)
De esta manera, entre los argumentos esgrimidos en la decisión N° 318, de la Sala Constitucional, destaca lo siguiente:
‘’…De lo antes transcrito, podemos concluir que el término jurídico denominado “cambio de calificación jurídica”, se presenta como una facultad propia de los jueces, para modificar, previa advertencia a las partes, la calificación jurídica dada a los hechos sometidos a su conocimiento, por el Ministerio Público.
Lo antes señalado, se justifica en el hecho de que el juez, en su condición de ente regulador del ejercicio de la acción penal, ejecuta la función jurisdiccional del Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y aplica las normas jurídicas contenidas en la legislación. En tal sentido, si del análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes, el Juzgador considera que la tipificación de los hechos, dada por quienes ejercen la acción penal, no se corresponde con las situaciones fácticas que dieron origen al proceso penal, podría apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Publico, para así realizar una correcta adecuación típica de los hechos atribuidos...’’ (Negritas y Subrayado de esta Sala)
En sintonía con lo señalado, se observa que el cambio de calificación jurídica realizada por la Jueza a quo al momento de la celebración del acto de audiencia de presentación, no implica una extralimitación en el ejercicio de sus funciones, toda vez que si bien es cierto que el Ministerio Público es quien dirige la fase preparatoria o de investigación, no es menos cierto que es el Juez quien controla el proceso ya que es este quien ostenta la atribución de velar por la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia, pudiendo adecuar la calificación conforme a los hechos acaecidos y los elementos de convicción presentados si así lo considera procedente, todo de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante tal situación, este Tribunal de Alzada Accidental verifica al examinar la decisión recurrida dictada por la Jueza a quo que la misma en atribución a sus funciones efectúa el cambio de calificación de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal por el delito de Homicidio Culposo por Mala Praxis, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Iván Francisco Chávez Troconiz (Occiso), justificando que las responsabilidades de los imputados de autos dentro de la cirugía practicada no son las mismas, pues los cirujanos tienen como principal función salvaguardar la vida y la salud de cualquier paciente, por lo que quienes aquí deciden consideran oportuno señalar lo regulado por el legislador patrio en los referidos preceptos legales, y se observa:
‘’Articulo 405. ‘’El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años’’
‘’Articulo 409. El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien por impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, ordenes o instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años.
En la aplicación de esta pena los Tribunales de Justicia apreciaran el grado de culpabilidad del agente.
(…Omissis…)’’
De lo anteriormente citado, se puede evidenciar que la norma establece la distinción entre ambas calificaciones jurídicas, donde el Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, se encuentra individualizado por el ‘’Animus Occidendi’’ que significa el propósito de matar violentamente, es decir, que la persona considerada como autor del delito debe tener un comportamiento intencional, y es aquí donde el dolo se ve demostrado, ya que este exige el conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, saber que se muere a otra persona y, ya con querer hacerlo basta con el dolo eventual; mientras que el Homicidio Culposo por Mala Praxis, se caracteriza que el agente no tiene la intención de matar ni siquiera de lesionar al sujeto pasivo y la muerte de este último es causada por imprudencia, negligencia o la impericia en la profesión. Dentro de este calificativo, se encuentran elementos claves de la culpa, a saber: a. Imprudencia, donde la acción es sin la diligencia debida; b. Negligencia, que implica una omisión de esa cautela, de lo que debe hacerse para que el daño no se produzca, en pocas palabras es el descuido, la falta de aplicación o no tomar las debidas precauciones del caso; c. Impericia, supone un defecto o carencia de los conocimientos técnicos o científicos, que son indispensables para ejercer idóneamente una profesión, un arte u oficio.
Asimismo, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 1463 de fecha 09.11.2000, caso: José Eudenio Pereira Castellanos, asentó lo siguiente:
‘’…homicidio intencional, pero a título de dolo eventual, éste ocurre cuando hay una mixtura de dolo y culpa. Representa una forma intermedia entre el dolo directo y perfecto y la culpa. Es lo que ha sido denominado en doctrina la “culpa informada de dolo”. En tal caso el agente no quiere (como una representación de primer grado) matar a otra persona, mas es tan peligrosa su acción que la probabilidad del resultado es muy grande y por esto se admite que indefectiblemente hubo ese autor de representarse el resultado mortal…’’ (Negritas y Subrayado de este Cuerpo Colegiado Accidental)
Antes tales análisis, este Tribunal de Alzada Accidental destaca que en derecho criminal se habla de dolo eventual cuando el agente se representa como posible o probable la consecuencia de su ejecutoria y, sin embargo, continúa procediendo del mismo modo: acepta su conducta. Dentro de este contexto, se respeta el principio de la culpabilidad, puesto que en este delito la intención no es directa y perfecta, sino que ocupa un nivel intermedio entre el dolo de primer grado y la culpa. Para, el autor Altavilla, se tiene dolo eventual “cuando la intención se dirige indiferentemente a varios resultados, de modo que es como una ratificación anticipada que cualquiera de ello se realice”.
Por otra parte, para según Mendoza Troconis: “cuando entre la intención y el resultado interviene una duda, una incertidumbre, entonces existe dolo eventual. (…) La diferencia entre dolus eventualis y culpa con previsión es señalada por Jiménez de Asúa, de este modo: ‘’En la culpa típica lo que hay es posibilidad de la representación del resultado y en el dolo eventual, representación de la posibilidad del resultado; pero también en la llamada culpa con previsión se representa el agente como posible el evento. La sola diferencia está en que no lo ratifica, como en el dolus eventualis, y por el contrario, si estuviere seguro el autor de la producción del resultado, no proseguiría su conducta. En la culpa llamada con previsión, el sujeto espera de su habilidad, o de su fortuna, que el resultado no sobrevenga” (Mendoza, José. Curso de Derecho Penal Venezolano: Parte General. Tomo II, 5ta ed., Caracas, 1965, p. 207 ss.). En efecto, se observa que el dolo eventual existe cuando se quiere un efecto y subsidiariamente otro a diferencia de la culpa.
Bajo esta misma óptica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12.04.2011 ha establecido que:
‘’Es decir que, ante la multiplicidad de denominaciones que se plantean en la doctrina y la jurisprudencia para designar cada una de las clases del dolo, y frente a la posibilidad de existir confusiones en esta materia que afecten la seguridad jurídica, el acceso a la justicia y otros derechos constitucionales, esta Sala empleará en la presente decisión las denominaciones dolo de primer grado para hacer referencia al comúnmente denominado dolo directo, directo de primer grado o intención stricto sensu, dolo de segundo grado para designar el dolo indirecto, directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, y dolo de tercer grado para significar el dolo eventual, dolo condicionado o de consecuencias eventuales (que alguno, inclusive, también denominan dolo indirecto, término que otros emplean para señalar el dolo de consecuencias necesarias)’’ (Negritas de esta Sala Accidental)
De la referida cita, se puede evidenciar que:
• El dolo de primer grado (directo) el sujeto persigue directamente lesionar o poner en peligro el interés jurídico penalmente tutelado y lo logra, por ejemplo: Si el sujeto quiere robar y roba o si quiere matar y mata;
• En el dolo de segundo grado (indirecto) el agente no busca con su actuar realizar directamente la conducta típica pero sabe que indefectiblemente la desplegará, es decir, sabe que, aunque no busca inmediatamente el resultado típico lo alcanzará infaliblemente con su acción u omisión, por ejemplo: el agente quiere provocarle la muerte a otro y lo mata (dolo de primer grado), pero sabe que al estallar el explosivo que utilizó también matará necesariamente a un amigo suyo que sabía que estaba en el lugar y, sin embargo, hace detonar la bomba (dolo de segundo grado);
• En el dolo de tercer grado (dolo eventual) el agente tampoco busca realizar directamente la conducta típica, sabe que posiblemente –y no seguramente- la desplegará, en otras palabras, si bien en el dolo de segundo grado el sujeto se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción u omisión, en el dolo de tercer grado el mismo advierte que la ejecución del delito sólo es posible, en otras palabras, que sólo se representa o se entiende que se representó la materialización del resultado (que incluso podía angustiarle o no ser lo que aspiraba que ocurriera) como algo posible y no como algo seguro. Así, actúa con dolo eventual el sujeto que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el interés penalmente tutelado por ejemplo: La vida, sin embargo, despliega su obrar aceptando, asintiendo, consintiendo, asumiendo, abarcando, tolerando, afirmando o conformándose con tal circunstancia que, en definitiva, se incluye dentro su organización o planificación y, por tanto, dentro del dolo.
En consecuencia, al realizarle los referidos análisis doctrinarios y jurisprudenciales, este Cuerpo Colegiado Accidental observa que en el presente caso la Jueza a quo en su fundamentación jurídica adecua perfectamente la conducta desplegada por los imputados Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificados en actas, en los hechos contenidos en el acta de investigación penal que se encuentran acompañada de otros elementos, con el delito de Homicidio Culposo por Mala Praxis, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, criterio compartido por este Tribunal de Alzada, en tal sentido considera que se cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puntualizó la Jueza que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los procesados descritos ut supra son responsables en los hechos que dieron origen al presente proceso, mencionando:
• Acta de Investigación Penal;
• Acta de Inspección Técnica;
• Informe Pericial;
• Historia Clínica N° 1275750 de quien en vida respondiera al nombre de Iván Francisco Chávez Troconiz (Occiso);
• Entrevista a la ciudadana Samar Chávez;
• Experticia de Reconocimiento del teléfono de la ciudadana Isamar Chávez;
• Entrevista de la ciudadana Alfonsina Romero;
• Entrevista al ciudadano Sumulave;
• Entrevista al ciudadano Daniel Parra;
• Entrevista a la ciudadana Maria Yajure;
• Entrevista a la ciudadana Rosenada Cavo;
• Entrevista a la ciudadana Rebeca Avendaño;
• Entrevista a la ciudadana Lisbeth Ramirez;
• Entrevista a la ciudadana Indira Hurtado;
• Entrevista a la ciudadana Laura Morales;
• Entrevista al ciudadano Francisco Ortega;
• Entrevista a la ciudadana Yeni Abreu;
• Entrevista al ciudadano Andrés Rojas;
• Entrevista al ciudadano Edinson Machado;
• Entrevista a la ciudadana Mariana Morales;
• Entrevista al ciudadano Alexander Ravanobich;
• Entrevista al ciudadano Nean Ariste;
• Entrevista a la ciudadana Katherin Sanchez;
• Entrevista al ciudadano Oscar Rubio;
• Entrevista a la ciudadana Adriana Boise;
• Entrevista del ciudadano Ray León;
• Entrevista de la ciudadana Maria Briceño;
• Actas de Notificación de Derechos;
• Acta de Inspección Técnica;
A este tenor, se evidencia que dentro de los elementos de convicción avalados por la Instancia se encuentra el ''Acta de Notificación de Derechos del Imputado'', a lo cual las integrantes de este Cuerpo Colegiado hace mención aparte, que la misma si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del encausado de autos, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública de que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole al encausado de autos, del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.
De esta forma, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría de los imputados Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificado en actas, en el delito de Homicidio Culposo por Mala Praxis, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Iván Francisco Chávez Troconiz (Occiso), en razón de los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, que lo los cuales fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, Adviertiendo este Organo Superior Accidental, que sobre las actuaciones relativa a la investigacion fiscal se eveidencia el Acta Defuncion que riela al folio (133), no obstabte no se observa en las actas la necropsia de Ley.
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Sin embargo, dichos elementos que como bien lo sustentó la Jueza a quo, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitaran determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se configura el presente caso la situación jurídica de los imputados Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificado en actas, quienes son medicos de profesión en el delito que fue adecuado en este acto, a través de la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.
Conforme a ello, para este Tribunal de Alzada Accidental resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.
De esta forma, se observa que la Jueza de Control sustentó la decisión judicial, con suficientes elementos de convicción para la etapa procesal en curso, por lo que el comportamiento asumido por los hoy imputados de autos, da pie a que exista una presunción razonable en la comisión del delito de Homicidio Culposo por Mala Praxis, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Iván Francisco Chávez Troconiz (Occiso) y su participación, por lo que a criterio de esta Alzada Accidental estima que se encuentra acreditado el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Y, en cuanto al tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esbozó la a quo que analizando las circunstancias del presente caso se presume la obstaculización del proceso y la presunción del peligro de fuga, en razón de que valoró la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, por cuanto el delito de Homicidio Culposo por Mala Praxis, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, atenta contra el bien jurídico tutelado de la vida.
Así las cosas considera la Alzada que en efecto, hay elementos para considerar acreditado el peligro de fuga por la posible pena a imponer, a pesar de que los imputados Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificado en actas, aportaron un domicilio fijo para su ubicación, lo que acredita su arraigo en el país, incluso manifestaron en su declaraciones los protocolo médicos que se deben seguir en una intervención quirúrgica como la que fue practicada, sin embargo esto no es impedimento de que existe el peligro latente de que se sustraigan del proceso o lo obstaculice, que interfieran en el dicho de los testigos, de las victimas por extensión o funcionarios para que declaren bajo su propio interés y, a además el delito imputado a pesar de que no excede en su limite máximo de ocho (08) años, pero por las circunstancias del caso en concreto y la conmoción social que ocasionó por noticia inter criminis así como en aras de garantizar las resultas del proceso y la seguridad jurídica de las partes, se hace presumir estos peligros como respuesta lógica de todo sujeto contra quienes se judicializa una acción con elementos objetivos, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se debe apoyar en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.
Queda de esta forma verificado por las integrantes de este Órgano Superior Accidental que la recurrida cumplió con la normativa antes señalada, es decir, consideró la a quo llenos los extremos de ley, por lo que procedió a decretar una medida de coerción personal, ya que de lo contrario, hubiera ordenado una libertad plena y sin restricciones. En consecuencia, se debe recordar que la existencia del peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, no equivale a privación de libertad sino a la restricción de la misma, por lo que de la decisión revisada se extrae de los fundamentos jurídicos utilizados por la Instancia para el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el articulo 242 numerales 4° y 9° del código Orgánico Procesal Penal, relativas a: ‘’4° La prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal’’ y ‘’9° Mantener actualizados sus datos de ubicación a los fines legales consiguientes’’, a favor de los imputados Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificado en actas, por lo que su libertad personal se encuentra condicionada a un proceso penal que ha sido iniciado en su contra.
Ahora bien, se confirma entonces del análisis realizado por la Jueza a quo que resulta para esta que lo ajustado a derecho es el decreto de la medida de coerción indicada ut supra, sin embargo para este Tribunal ad quem Accidental, una vez analizadas las circunstancias del caso en particular, se observan que ciertamente elementos de convicción que dejan claro la presunta comisión de un hecho punible y la presunta participación en dicho hecho punible por parte de los imputados de autos, por lo que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el hecho que se decrete una o dos Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal o la medida de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no causan un gravamen irreparable ni con ello se violenta el contenido del artículo 236 ni del 242 ejusdem.
Por lo tanto, en razón de que concurren cada uno de los supuestos exigidos por el legislador, y en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, para quienes aquí deciden las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, la cual fue decretada por la Jueza a quo y esta Sala Accidental así la comparte pero considera pertinente por las circunstancias del caso MODIFICAR únicamente el numeral 4° establecida en el articulo 242, relativa a ‘’La prohibición de salir sin autorización del país’’, por la contenida en el numeral 3°, relativas a ‘’3° La presentación periódica cada cuarenta y cinco (45) días ante el Tribunal a quo’’; como Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el articulo 242 ejusdem, quedando en definitivo los ordinales 3° y 9° a favor de los imputados Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificados en actas, con la advertencia del contenido previsto y sancionado en el artículo 237 parágrafo segundo del Código Orgánico Procesal Penal y el contenido del artículo 248 ejusdem, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordada; por lo que los imputados deberán comparecer ante el Tribunal de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse con su defensor de confianza del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de serle revocadas.
Asimismo, no se observa violación de derechos y garantías constitucionales así como tampoco de los principios procesales, ya que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, lo cual así lo afirmó la Instancia en su fallo dictado. Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, lo ha establecido que:
“la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional” (Destacado de la Sala)
Por ello, esta Alzada procede a decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, consagradas en el articulo 242 numeral 3° y 9° relativas a ‘’3° La presentación periódica cada cuarenta y cinco (45) días ante el Tribunal a quo’’ y ‘’9° Mantener actualizados sus datos de ubicación a los fines legales consiguientes’’, a favor de los imputados Luís Alexander Gómez Fernández y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, plenamente identificados en actas, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-
Asimismo, pudo esta Alzada Accidental verificar que la jueza de control estableció un razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en las actas contenidas en el presente asunto penal, aunado a ello que estableció las respuestas a las solicitudes realizadas tanto por la defensa privada como por el Ministerio Público en su exposición de motivos durante la celebración del acto oral de presentación de imputados por flagrancia referentes a la aprehensión, la medida de coerción y calificación jurídica, sin obviar ninguna de estas, en consecuencia no le asiste la razón al recurrente de marras en la denuncia realizada en su acción recursiva. Y así se decide.-
Es imperativo indicar ante todo, que en el proceso penal se produce una tensión entre dos exigencias o necesidades fundamentales, aparentemente irreconciliables, asegurar la protección y tutela judicial efectiva de la victima, que exige el castigo del trasgresor de la norma penal, por una parte; y por la otra, garantizar el respeto a la dignidad humana de quien es sometido a un proceso penal así como los derechos que le son inherentes. En este sentido el debido proceso penal se constituye como la balanza con la cual ha de obtenerse el equilibrio entre tales exigencias.
En un derecho penal constitucionalizado como el nuestro, el proceso penal solo puede sostenerse, entonces sobre el pilar del debido proceso, toda vez que en tal concepción del derecho penal, a diferencia de lo que ocurre en los criterios autoritarios, la potestad punitiva no es absoluta o ilimitada sino que mas bien debe ser entendida como la ultima opción y que esta debe ser utilizada como la ultima ratio u posibilidad a la que puede acudirse para mantener la convivencia social, ya que ese carácter social y democrático implica la búsqueda del bien común, bienestar de los ciudadanos y la mayor felicidad para el soberano que es el pueblo, y no la ingerencia violenta en las relaciones de estos, de forma que solo cuando es estrictamente necesario podrá utilizarse la herramienta penal.
En este sentido, el debido proceso es ciertamente además de una balanza entre los intereses de la victima y los del acusados, un limite a la actividad penal del estado, evitándose la realización de un proceso arbitrario que perjudique a los interesados advirtiéndose a su vez que en materia penal tal perjuicio resulte aun mayor que el que pueda resultar de un proceso de otra naturaleza.
A su vez, en un estado social y democrático de derecho de justicia como el nuestro, la libertad de los ciudadanos debe ser un principio fundamental, siendo que solo reconociendo esta es posible respetar la dignidad humana y a la persona como fin en si misma.
En el caso que hoy ocupa nuestra atención, siendo consciente el poder del estado representado hoy por las Juezas y Juez que constituyen esta sala, que se investiga la muerte de un ser humano, y que el Estado ha activado todos sus mecanismos para esclarecer esos hechos, desarrollándose un proceso penal, garantizándose las finalidades del mismo, con las herramientas que nos ofrece el imperio de la Ley, dentro de este proceso que ha iniciado observamos la circunstancia individual de los imputados quienes según sus exposiciones y recaudos agregados al presente asunto, conforman un equipo medico adscrito al Hospital Universitario de Maracaibo, Centinela dentro de la pandemia Mundial de Covid estando dentro de la primera línea de batalla, quienes arriesgando sus vidas, salvan las vidas de otros, prestando un servicio de salud pública considerado como un derecho Constitucional, importante resaltar que estamos en una etapa incipiente del proceso, que la precalificación imputada puede cambiar, a medida que la investigación arroje sus resultados, y que el Ministerio Publico tiene su tiempo para investigar tan lamentable hecho, y una vez culminada su investigación dictara el acto conclusivo que corresponda, donde el director de la investigación tendrá la responsabilidad, de frente a los escenarios que se presentan la oportunidad de aplicar la norma sustantiva penal que corresponda y que de un lado exige que el agente causal tenga la intención de realizar la conducta típica para responder penalmente en los tipos penales dolosos; sin embargo, de otro lado, también abra delito cuando la Ley le atribuya el hecho delictivo, como consecuencia de su acción u omisión, sin haber tenido la intención de realizarlo, en los tipos culposos; la intención es entonces un elemento determinante para responder penalmente, excepto en los casos expresos establecidos en las leyes, donde podrá sancionarse a una persona aunque no la haya tenido para materializar el hecho constitutivo de delito. Sera pues, indispensable para el director de la investigación una vez concluida la misma, determinar lo que debe entenderse por intención o por culpa, ya que en ambos casos, pudiera aplicarse una sanción penal.
Asumiendo nuestra labor pedagógica ilustramos que según la real academia española, la intención es la determinación de la voluntad en orden a un fin, es decir el sujeto activo de e dirigir voluntariamente su acción u omisión al cumplimiento de un objetivo, lo que implica, libertad de decisión y de manifestación de exteriorización de la voluntad del sujeto: y que ese mismo sujeto tenga en mente alcanzar un fin determinado. Continuando con nuestra labor pedagógica, tenemos que para que en el caso del homicidio para ser intencional, la conducta desplegada por el agente debe encuadrar en los supuestos del tipo penal, debiendo existir la intención de matar a una persona, eso es, que el agente activo, de manera deliberada, haya decidido matar a una persona, debiendo conjugarse dos elementos: el conocimiento y la voluntad de actuar según el tipo penal, es decir, conocer y querer el resultado que se genera como consecuencia del acto u omisión ejecutado por el sujeto activo. En el dolo eventual desde la óptica de la intención necesaria, para sancionar penalmente a una persona, advirtiéndose que el elemento que permite flanquear el limite para calificar jurídicamente a un hecho delictivo como doloso (como es la pretensión del Ministerio Publico) o culposo (pretensión del órgano jurisdiccional objeto del recurso), radique en que la persona confié o no, que en la situación concreta en la que se encuentra, su acción producirá el resudado típico. Si sabe que su conducta es peligro pero confía en que incluso así no ocasionara lesión alguna, habrá culpa consciente, pero si prevée la posibilidad de lesionar, dada la peligrosidad de su conducta, y al mismo tiempo confía en que no lesionara, sino que acepta ese resultado continuando con la acción, se hará presente el dolo eventual.
El derecho es sin duda una herramienta poderosa, para la transformación social, por ello debe adaptarse a los cambios sociales que nos envuelven, el derecho no puede centralizarse en una estructura rígida de instituciones jurídicas tradicionales, que procuran que el sistema se subordine a condiciones burocráticas inalterables, haciéndolo cada vez mas distante de lo realmente importante en su esencia y razón de existir: hacer posible la convivencia social, pacifica, en garantía al orden, la paz y en procura de mantener la justicia en la relaciones humanas, los cambios sociales son evidentes y a pesar del avance del tiempo, la búsqueda del bienestar común, la justicia social y el respeto a los derechos y garantías esenciales para preservar el equilibrio entre el poder del estado y los derechos de los ciudadanos, aun se encuentran vigentes. Debemos evitar que el derecho gravite sobre condiciones inadecuadas generadas por sistemas arcaicos, que lejos de la realidad social impiden ofrecer una solución pacifica entre los conflictos entre las personas, conduciendo además a un mayor distanciamiento de la brecha social y con ello a la injusticia. El derecho crítico nos invita a reflexionar sobre el uso dado a ese conjunto de normas que regulan la vida en sociedad y su vinculación con aspectos de carácter político, económico y social. Por ello este espacio nos propone deliberar sobre lo inacabado que resulta el conocimiento jurídico, siempre sujeto a múltiples reflexiones y a la constante revisión de sus principios e instituciones a partir del sentido de justicia. Debemos estar consecuentes de que la declaración de los derechos por si misma no surte ningún efecto sino tenemos un criterio claro de cómo aplicarlos y un sistema jurídico que nos permita hacerlo con prontitud eficiencia y racionalidad. Una justicia más cercana al ciudadano más racional y adaptado a los tiempos que nos envuelven. Discurso pronunciado por el Presidente del Máximo Tribunal de la Republica Doctor Maikel Moreno en su ponencia ante el Congreso Internacional de Derecho Critico, desde la Perspectiva de los Derechos Humanos en fecha 17-11-2020.
Continuando con nuestra labor pedagógica, debemos compartir que el Estado Social un estado social es todo aquel que cuya prioridad sean sus obligaciones sociales, de encaminar la justicia social. Deriva del valor fundamental de la igualdad y no discriminación, y de la declaración del principio de la justicia social como base del sistema económico. Es un sistema que se dispone a fortalecer servicios y garantizar derechos esenciales para mantener el nivel de vida digno para participar como miembro pleno en la sociedad. El estado se presenta como garante de asistencia sanitaria, salud, educación pública, trabajo y vivienda digna, indemnización de desocupación, subsidio familiar, acceso a los recursos culturales, asistencia del inválido y del anciano, defensa ecológica. El estado debe garantizar los denominados derechos sociales mediante su reconocimiento en la constitución. Un Estado de Justicia se caracteriza por leyes justas, necesarias, bien escritas, justamente aplicadas, eficaces, con sanciones proporcionadas al hecho ilícito tipificado y que sean acatadas por la sociedad en su conjunto. Eso quiere decir, que no sean extremadamente rigurosas ni débiles, innecesarias, confusas, simbólicas o de imposible cumplimiento. En el Estado de Justicia prohibida la justicia por mano propia o venganza. La necesidad de adaptar las leyes de manera que los estados garantizaran mejores condiciones de vida a sus ciudadanos y una aplicación legal más justa llevaron a la creación del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. El bienestar social y la realización de justicia aparecen como funciones prioritarias del estado, manteniendo el principio de legalidad establecido en el estado de derecho.
En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Sala Tercera Accidental de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar ADMITIR el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la profesional del derecho Isabel Sanz Echeto, actuando con el carácter de Fiscal Nacional Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; SIN LUGAR el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la profesional del derecho Isabel Sanz Echeto, actuando con el carácter de Fiscal Nacional Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 379-2022 de fecha 04.04.2022 dictada por el Juzgado Segundo (2°) en funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo que la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes procesales intervinientes en el presente proceso penal; MODIFICA únicamente el numeral 4° establecida en el articulo 242, relativa a ‘’La prohibición de salir sin autorización del país’’, por la contenida en el numeral 3°, relativas a ‘’3° La presentación periódica cada cuarenta y cinco (45) días ante el Tribunal a quo’’; como Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el articulo 242 ejusdem, quedando en definitivo los ordinales 3° y 9° a favor de los imputados Luís Alexander Gómez Fernández, titular de la Cédula de Identidad N° V-19.352.600 y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, titular de la Cédula de Identidad N° V-23.445.823, con la advertencia del contenido previsto y sancionado en el artículo 237 parágrafo segundo del Código Orgánico Procesal Penal y el contenido del artículo 248 ejusdem, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordada; por lo que los imputados deberán comparecer ante el Tribunal de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse con su defensor de confianza del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de serle revocadas; ORDENA oficiar al Juzgado Segundo (2°) en funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de informar lo aquí decidido y ejecute la presente decisión dentro de los lapsos de ley. Así se decide.-
XIII. DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: ADMITIR el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la profesional del derecho Isabel Sanz Echeto, actuando con el carácter de Fiscal Nacional Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la profesional del derecho Isabel Sanz Echeto, actuando con el carácter de Fiscal Nacional Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 379-2022 de fecha 04.04.2022 dictada por el Juzgado Segundo (2°) en funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo que la misma se dictó conforme a derecho y en modo alguno causa un gravamen irreparable o vulnera los derechos y garantías constitucionales que asisten a las partes procesales intervinientes en el presente proceso penal.
CUARTO: MODIFICA únicamente el numeral 4° establecida en el articulo 242, relativa a ‘’La prohibición de salir sin autorización del país’’, por la contenida en el numeral 3°, relativas a ‘’3° La presentación periódica cada cuarenta y cinco (45) días ante el Tribunal a quo’’; como Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el articulo 242 ejusdem, quedando en definitivo los ordinales 3° y 9° a favor de los imputados Luís Alexander Gómez Fernández, titular de la Cédula de Identidad N° V-19.352.600 y Gerardo Rafael Núñez Arrieta, titular de la Cédula de Identidad N° V-23.445.823, con la advertencia del contenido previsto y sancionado en el artículo 237 parágrafo segundo del Código Orgánico Procesal Penal y el contenido del artículo 248 ejusdem, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordada; por lo que los imputados deberán comparecer ante el Tribunal de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse con su defensor de confianza del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de serle revocadas.
QUINTO: ORDENA oficiar al Juzgado Segundo (2°) en funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de informar lo aquí decidido y ejecute la presente decisión dentro de los lapsos de ley.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de abril de dos mil veintidós (2022). Años: 211° de la Independencia y 163° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala-Ponente
ERNESTO JOSE ROJAS HIDALGO
Juez Accidental
MARIA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI
EL SECRETARIO
CRISTOPHER GABRIEL MONTIEL MEJIA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 064-2022 de la causa No. 6C-S-2618-2022/VP03R2022000113.-
EL SECRETARIO
CRISTOPHER GABRIEL MONTIEL MEJIA